臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1105號上 訴 人 張和揚
張清素共 同訴訟代理人 林楊鎰律師被 上訴人 徐田参妹訴訟代理人 徐仕勳上列當事人間確認地上權等事件，上訴人對於中華民國101 年4月11日臺灣桃園地方法院101 年度續字第1 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第221 條第1 項定有明文。次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第
502 條第2 項固定有明文，該規定並為當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判之程序所準用，觀諸民事訴訟法第380 條第3 項規定至明。惟所謂當事人請求繼續審判顯無理由者，係指依請求繼續審判之當事人於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據請求繼續審判之當事人所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之，倘依其所訴之事實，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自無本條項規定之適用（最高法院96年度臺上字第2510號裁判意旨參照）。再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第
453 條亦分別定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度臺上字第423 號裁判意旨參照）。
二、上訴人於原審起訴主張：伊等與原審共同原告黃張淑、許張菊、張文杏、王少伶之被繼承人張和琴，與被上訴人間前就臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）77年度訴字第1622號確認地上權事件（下稱系爭事件），於民國（下同）78年2 月24日成立訴訟上和解（下稱系爭和解），惟當時到場參與和解之訴訟代理人張林瓊如未經伊等合法授予代理權，自行與被上訴人成立系爭和解，系爭和解自屬無效。伊等於101 年
3 月間經桃園地院另案100 度重訴第344 號返還土地等事件訴訟代理人林楊鎰律師告知後始知悉系爭和解，請求繼續審判等情。
三、原審就上訴人繼續審判之請求，以除上訴人主觀上認知外，並無任何證據可資證明系爭和解有未經合法代理之情事存在，而認顯無理由，並不經言詞辯論而判決駁回（原審共同原告黃張淑、許張菊、張文杏、王少伶就其等請求繼續審判，亦經原審判決駁回，其等並未提起上訴，且其等與上訴人於系爭事件中是否經張林瓊如合法代理，非屬須合一確定，而其等就系爭土地為分別共有，是自不為上訴人上訴效力所及，故其等部分未經上訴，已告確定）。
四、查系爭事件之卷宗雖已逾保存年限，而依法銷毀，固有本院96年7 月18日院信資審字第0960004274號函在卷為憑（見原審卷第12-13 頁），然上訴人就其等於系爭事件中並未共同委任張林瓊如為訴訟代理人一節，非必僅得以系爭事件之卷宗為證。查上訴人於原審僅通知上訴人到庭之準備程序中，聲請訊問被上訴人以資證明其等未經合法代理（見原審卷第17頁反面），原審竟未定言詞辯論期日，反以被上訴人於桃園地院100 年度重訴字第334 號事件中另行提出之該院87年度訴字第95號事件和解筆錄，據以認定上訴人之上開主張並不足採（見原判決第4 頁），足認依據上訴人於原審所訴之事實，非不經調查，即已可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決。揆諸上開說明，原審竟未經言詞辯論，逕依民事訴訟法第380 條第3 項準用同法第502 條第2 項規定，以上訴人之訴顯無理由為由而判決駁回上訴人之訴，其訴訟程序自屬有重大瑕疵。又上訴人不同意由本院就該事件自為實體之裁判（見本院卷第19頁反面），原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，為維持上訴人之審級利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決（除確定部分外）廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。