臺灣高等法院民事判決 101年度上字第111號上 訴 人 許吉慶即窮真視訊電器行訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴人 信和有線電視股份有限公司法定代理人 黃暉鑒訴訟代理人 郭宏義律師
李貞儀律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月21日臺灣新竹地方法院100年度訴字第306號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
二、本件上訴人於原審係請求被上訴人給付新臺幣（下同）480萬元，及自原審民事補充㈣狀繕本送達之翌日（即民國100年10月28日〈本院卷第57頁背面〉）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審卷第32頁）。經提起上訴後，先將聲明變更為自起訴狀繕本送達之翌日（即99年8月24日〈原審法院99年度審訴字第320卷《下稱審訴字卷》第23頁〉）起算法定遲延利息（本院卷第12、18頁）；嗣變更為被上訴人應給付上訴人480萬元，及其中240萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘240萬元自原審民事補充㈣狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第57頁）；再變更為被上訴人應給付上訴人480萬元，及其中240萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘240萬元自100年6月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第82頁及背面）。核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於84年7月28日與被上訴人所併入之信和電訊傳播股份有
限公司（下稱信和電訊公司）簽訂契約書（下稱系爭契約），其中第4條第3項（下稱系爭條款）約定：「乙方（即信和電訊公司）同意授權甲方（即伊）代表人為一個特定頻道之經營者，租金每個月新臺幣壹元，由雙方另訂契約約定之」，屬提供特定頻道之契約。所謂「租金每個月新臺幣壹元」，實際意涵為信和電訊公司應無條件、無限期提供一個特定頻道供伊經營使用，其性質為特定頻道提供契約之本約，非僅係預約。至於「由雙方另訂契約約定」，乃指雙方細部技術性（頭端機房）－傳輸設備等問題，及關於伊使用特定頻道時，不能違背公序良俗暨影響信和電訊公司形象，並遵守有線電視法規定等附隨約定，本約訂定之要素。
㈡依系爭契約約定，信和電訊公司須提供「一個特定頻道」予
伊經營使用，由伊製作節目、訊號，提供信和電訊公司放送特定頻道播出。縱依當時有線電視法第20條規定，僅股份有限公司及財團法人可為頻道經營者，惟若被上訴人依約履行，伊將依法設立新公司營運。況伊已於83年5月24日取得行政院新聞局核發之有線播送系統登記證，再於85年1月3日取得交通部核發之社區共同天線電視設備執照，可見當時有線電視播送系統之執行未限定為公司，系爭條款並非給付不能。
㈢系爭契約訂立後，伊經迭次促請信和電訊公司履約未果，遂
於85年6月17日以存證信函並檢附1元匯票，限期催告信和電訊公司履約。信和電訊公司雖於85年6月19日以存證信函檢附合約書草稿，惟該草稿係該公司所片面擬具，其內容對伊顯失公平，且其中關於「一個特定頻道」之指定、用途之設限及使用期間之限制等，均逾雙方上開「無條件使用」之約定意旨。信和電訊公司未依約提供頻道，致伊受有無法獲得頻道月租金之損害，依當時苗栗縣北區收視戶5萬戶，頻道月租金費用收視戶8元計算，倘信和電訊公司依約提供頻道，伊於85年度應可獲480萬元之年度收費利益（8元×50,000戶×12月＝4,800,000元），該金額即伊所受之損害。
㈣被上訴人與信和電訊公司於85年間均設址於苗栗縣竹南鎮山
佳里198號，兩公司實際上共用同一設備營運，為同一主體。被上訴人經主管機關行政院新聞局核可設立有線電視系統，取得有線電視節目播送系統經營者營運許可證後，於89年9月20日開始播放，信和電訊公司原取得之有線播送系統登記證因此失效，此僅係以舊登記證換發新許可證，實際上機房設備、衛星天線、無線電視台天線、攝影棚、電纜線均在原地收視、發射傳輸訊號，正常營運亦未曾中斷，信和電訊公司對伊之給付義務，不因換照而陷於嗣後給付不能。
㈤嗣被上訴人與信和電訊公司於90年11月7日合併，信和電訊
公司為消滅公司，依公司法第319條準用第75條規定，信和電訊公司之上開義務應由存續之被上訴人概括承受。伊先前多次向被上訴人請求遭拒，事隔多年後依法請求被上訴人賠償，屬權利之正當行使，並無權利濫用之情形。又本件債務不履行之損害賠償，於起訴時消滅時效即已中斷，伊於訴訟中擴張請求之240萬元部分，請求權未罹於時效。
㈥爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償85
年度所失利益480萬元。並聲明：被上訴人應給付上訴人480萬元，及自民事補充㈣狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭契約之簽約人為上訴人與信和電訊公司，立約之甲方係
商號而非自然人，系爭條款約定：「乙方（即信和電訊公司）同意授權甲方代表人為一個特定頻道經營者」，授權之對象為甲方之代表人，即自然人許吉慶，而非甲方商號「窮真視訊電器行」。而「商號」與商業主體之「自然人」，二者所指對象並非同一，上訴人窮真視訊電器行並非系爭契約權利義務之歸屬主體，其請求伊賠償損害，屬當事人不適格。
㈡系爭契約前言「為甲方營業及財產讓與乙方」，並非「頻道
租賃契約」，而系爭條款雖就每月租金為約定，惟契約雙方就頻道租賃契約之「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」及「節目訊號傳輸方式與傳輸設備及相關費用之責任歸屬」等必要之點，均未約定，僅約定於雙方就上開契約必要之點互為合意後，另以頻道租賃契約之本約定之。系爭條款僅具有預約之性質，上訴人不得請求履行本約之義務及不履行本約之損害賠償。綜觀系爭契約條款，並無任何雙方達成無條件、無期限提供一個特定頻道予上訴人經營之約定，且系爭契約條款亦未敘及需另訂契約約定者僅限於技術事項，上訴人所為信和電訊公司依約應無條件無期限提供一個特定頻道予上訴人經營，系爭條款所謂另訂契約，僅限於技術事項之主張，與系爭條款之文義不符。信和電訊公司曾依系爭條款之約定，針對「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」等契約必要之點，於85年6月12日傳真「合約書」草稿予上訴人，因未接獲上訴人之回覆，再於同年月19日以竹南照南郵局第79號存證信函檢附「合約書」草稿予上訴人。上訴人不顧系爭條款後段「由雙方另訂契約約定之」之文字，於同年月17日片面發函曲解為信和電訊公司應「無條件、無限期」提供上訴人一個頻道使用。雙方就頻道租賃契約之必要之點無法達成合意，系爭預約因不可歸責於雙方之事由，致無法成立頻道租賃契約之本約，雙方均不負有締結本約之義務，上訴人不得以締結本約後之預期利益作為請求損害賠償之依據。
㈢依系爭契約簽訂當時之有線電視法第20條及第32條第2項後段規定，僅限於股份有限公司或財團法人可為頻道經營者。
系爭條款明訂授權「上訴人代表人」即自然人許吉慶為特定頻道經營者，違反上開強制規定，依民法第71條規定應為無效。且系爭條款係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定亦屬無效。上訴人以無效之約定請求伊賠償損害，於法無據。系爭條款未約定授權上訴人代表人指定之人或其另設之公司為頻道經營者，依民法第443條第1項規定，上訴人亦不得將經特定之頻道位置轉租予他人（包含其指定之人或其另設之公司），並無民法第246條第1項但書所定「當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之情事。至上訴人雖主張可依有線播送系統登記證與社區共同天線電視設備執照經營節目頻道播送，然該登記證僅為有線電視播送系統之登記證，非得經營節目頻道播送，且上訴人已依系爭契約第1條約定，將該登記證移轉登記予信和電訊公司，而喪失自行經營有線電視節目播送之身分。另社區共同天線電視設備係指「自空間直接或間接接收無線電視電台之電視信號，而以有線同軸電纜增力傳輸至接收用戶之設備」，與有線廣播電視系統係指「有線廣播電視之傳輸網路及包括纜線、微波、衛星地面接受等設備」，截然有別，上訴人無法以社區共同天線電視設備執照經營有線電視節目播送。
㈣於原有線電視法施行期間，經營有線電視節目播送系統之業
者，於88年修正有線廣播電視法施行後，依同法第72條第2項規定，在同一地區內，若有任何一家系統經營者開始播送節目之日起15日內，該地區內原有之有線電視節目播送系統應停止播送，其原登記證所載該地區失其效力。伊與信和電訊公司係分別獨立之法人，營運各別，且有各自之機房位置及設備，信和電訊公司係有線電視節目播送業者，伊則係有線廣播電視法施行後之系統經營者，伊於89年9月4日取得自該日起至98年9月3日之有線電視節目播送系統經營者營運許可證，信和電訊公司即應於89年9月20日起停止播送，且於苗栗地區所持有線電視節目播送系統登記證亦失其效力。有關系爭條款約定由信和電訊公司授權上訴人代表人經營特定頻道之義務，自89年9月20日起已陷於嗣後給付不能，且係因不可歸責於債務人即信和電訊公司之事由所致。伊與信和電訊公司雖於90年11月7日完成合併，並以伊為存續公司，惟系爭契約條款既已於89年9月20日陷於給付不能，依民法第225條第1項規定，信和電訊公司免給付義務，自不因伊與信和電訊公司之合併，使原已免給付之義務又再次成為給付可能，伊所承受者應係免給付義務之債務，自無須對上訴人負賠償責任。
㈤上訴人與信和電訊公司於84年間簽訂系爭條款之預約，雙方
於85年間以信函商議本約必要之點無法達成協議，迄上訴人提起本件訴訟近14年之期間，上訴人從未再請求信和電訊公司履行，已足使信和電訊公司信賴上訴人不再請求訂立本約，依權利失效原則，上訴人不能再請求伊履行本契約。
㈥上訴人請求85年度之預期利益480萬元，屬民法第216條第2
項規定之所失利益，須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事可得預期之利益。上訴人雖稱受有480萬元之損害，惟並未能證明其確有客觀已定之具體計畫而可獲得特定之預期利益。且用戶觀看頻道之收視費用，係由系統經營者向各收視用戶收取一定金額，以約定用戶於一定期間得觀看之頻道數與頻道名稱，並非由個別頻道經營業者向各收視戶收取費用，上訴人逕以自行預估之收視戶乘以每戶出租費用8元，作為其經營頻道可獲得之未來預期利益，顯與事實不符。系爭契約係於84年7月28日訂立，上訴人於原審就240萬元部分起訴，僅就該部分請求有中斷時效之效力，上訴人於100年6月間始就其餘240萬元部分擴張請求，該部分因不受時效中斷效力所及，應已罹於15年之時效。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：原審訊問之證人賴瑞恩係代表信和電訊公司與伊訂立系爭契約，亦係被上訴人公司之發起人及股東，對本件訴訟結果有利害關係，其所為證述不實等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人480萬元，及其中240萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘240萬元自100年6月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人除補稱：上訴人提起本件訴訟，應請求向許吉慶為給付，不得請求向窮真視訊電器行為給付等語，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第57頁背面）：㈠上訴人與信和電訊公司於84年7月28日簽訂系爭契約，其中
系爭條款約定：「乙方（即信和電訊公司）同意授權甲方（即窮真視訊電器行）代表人為一個特定頻道經營者，租金每個月1元，由雙方另定契約約定之」。
㈡信和電訊公司於85年6月19日寄發竹南照南郵局第79號存證
信函予上訴人，檢附「合約書」草稿，所載信和電訊公司之設址為苗栗縣竹南鎮山佳里198號，與被上訴人設址相同。信和電訊公司於79年間設立，設址為苗栗縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，90年6月之登記設址為苗栗縣竹南鎮山佳里
198 號。㈢信和電訊公司89年度營業收入總額為1億9,870萬3,079元，9
0年度營業收入總額為0元；被上訴人89年度營業收入總額為6,123萬3,759元，90年度營業收入總額為2億7,166萬5,551元。
㈣上訴人與信和電訊公司於90年11月7日合併，前者為存續公司，後者因合併而消滅。
㈤依88年修正之有線廣播電視法第72條規定，被上訴人於89年
9月4日取得有線電視節目播送系統經營者之經營許可後，信和電訊公司所持之有線電視節目播送系統登記證，於89年9月20日起失其效力。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡系爭條款之性質為預約或本約？㈢系爭條款是否係以自始、客觀給付不能之給付為標的，而屬無效？㈣系爭條款是否因可歸責於信和電訊公司之事由而不能履行？㈤上訴人之請求，是否依權利失效原則，不得再向被上訴人為請求？㈥倘上訴人得向被上訴人請求85年度所失利益，則被上訴人應負之賠償數額為何？上訴人擴張請求之240萬元本息部分，是否已罹於時效而消滅？㈦上訴人得否請求被上訴人對窮真視訊電器行為給付？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？
⑴按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的，有實施訴
訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。易言之，所謂當事人適格係指於特定訴訟中得以自己之名義為當事人（原告或被告）之資格，因而得受本案判決者而言，在給付之訴，原告對其所主張之為訴訟標的之權利，依實體法規定有處分之權能者，為適格之原告；被告就為訴訟標的之義務，依實體法規定有履行之權能者，則為適格之被告。次按獨資商號係僅個人從事商業活動所註冊之名稱，並無權利能力，個人以商號名稱所為法律行為之效果仍歸屬於個人，獨資經營之商號，商號與其主人屬一體（最高法院43年度臺上字第601號判例意旨參照）。
⑵窮真視訊電器行係許吉慶所獨資經營，有苗栗縣政府苗商
登字第00000-00號營利事業登記證可憑（審訴字卷第68頁）。窮真視訊電器行與許吉慶同屬一體，自係系爭條款權利義務之歸屬主體。況系爭契約與系爭條款係窮真視訊電器行所簽訂，受系爭契約與系爭條款效力所拘束之對象亦為窮真視訊電器行，上訴人以窮真視訊電器行之名義提起本件訴訟，並非當事人不適格。被上訴人抗辯上訴人以窮真視訊電器行之名義提起本件訴訟，當事人不適格云云，委無足取。
㈡系爭條款之性質為預約或本約？
⑴按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立」（最高法院61年臺上字第964號判例意旨參照）。是預約係以約定將來訂立本約為內容，其本約則係因履行預約而訂立，當事人所訂立者究係預約或本約，於意思不明或有爭執時，應通觀該契約內容是否包含契約之要素、依該契約是否無須另定本約即可履行等情，予以判斷。
⑵依系爭契約前言所載「為甲方（即窮真視訊電器行）營業
及財產讓與乙方（信和電訊公司）事宜」，雙方已就上訴人營業及財產讓與之內容、對價等契約要素為約定，系爭契約就上訴人營業及財產讓與信和電訊公司之內容，應屬本約。而附加之系爭條款約定「乙方同意授權甲方代表人為一個特定頻道經營者，租金每個月1元，由雙方另定契約約定之」，就「提供一特定頻道」之契約而言，倘所提供頻道之位置、用途、播送內容及經營期限未能特定，則提供特定頻道之契約義務即難以履行，應認上開內容屬契約之要素，需待雙方就此等要素達成合意，始具有本約之性質。觀諸系爭條款之文字，雙方雖已就「提供一個特定頻道」及「租金每個月1元」達成合意，然就信和電訊公司應提供予上訴人之「頻道位置」、「頻道用途」、「經營期限」、「播送內容」等契約要素均尚未約定，故該部分之契約要素，自須由雙方另定契約約定之。再由證人即代表信和電訊公司與上訴人簽訂系爭契約及系爭條款之證人賴瑞恩所證稱：「當初甲方（即上訴人）要求我們（即信和電訊公司）要提供一個特定頻道給他租用，作為政治性頻道的播出，租用的部分要另定契約，這個頻道的租金暫定一塊錢，將來再另定契約，另定契約時，例如我們會寫一塊錢的租用期限是一年或兩年，期間到了再調整費用」等語（原審卷第33頁），可見訂立系爭營業及財產讓與契約當時，因上訴人要求信和電訊公司提供一特定頻道供其租用，雙方遂約定日後再就提供頻道部分另訂契約，租用期限待訂立本約時再行洽談。堪認上訴人與信和電訊公司訂立系爭條款時，就提供特定頻道部分之契約要素尚未達成合意，系爭條款之內容尚須另訂本約始可履行，系爭條款應僅具有預約之性質。
⑶上訴人主張系爭條款約定「租金每個月1元」，即代表「
無條件、無限期」提供頻道乙節，非但為被上訴人所否認；且由系爭條款之文字，亦無從認定「租金每月1元」之文義，範圍已擴及對經營期限、頻道位置、播送內容等契約要素之約定。上訴人就所主張信和電訊公司同意「無條件、無限期」提供頻道之事實，復未能舉證以實其說，尚難認雙方已就「無條件、無限期」提供特定頻道乙事達成合意。系爭條款之義務內容並未特定至即可履行之程度，其性質應屬預約。上訴人主張系爭條款屬「頻道提供契約」之本約云云，即非可採。
㈢系爭條款是否係以自始、客觀給付不能之給付為標的，而屬
無效？⑴按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規
定並不以之為無效者，不在此限」、「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第71條、第246條第1項分別定有明文。
次按系爭契約作成當時之有線電視法規定，經營有線電視者，應具備本國公民身分，並以股份有限公司或財團法人為限，且外國人不得為有線電視系統之股東；頻道經營者在同一有線電視系統以經營一個頻道為限，其資格準用經營有線電視者之規定，82年8月11日公佈之有線電視法第20條及第32條第2項分別定有明文。上開關於頻道經營者法定資格之規定，應屬強制規定，不具備股份有限公司或財團法人之法定資格者，即無法經營有線電視頻道，而陷於法律上給付不能之狀態。所謂給付不能，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現而言。又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，倘債務人依本約所負之契約上義務已陷於給付不能之狀態，縱訂立本約，亦無法依本約履行，則預約之給付亦同屬給付不能。
⑵依系爭契約條款之約定，信和電訊公司同意授權上訴人之
代表人許吉慶為一特定頻道經營者，許吉慶既為自然人，不具有當時有線電視法第20條、第32條第2項所規定之股份有限公司或財團法人身分，即使信和電訊公司依約提供一特定頻道，上訴人依法亦不得經營有線電視頻道，應屬給付因違反強制規定之法律上不能。上訴人雖主張其得依所持之有線播送系統登記證及社區共同天線電視設備執照經營有線電視頻道，並提出有線播送系統登記證、社區共同天線電視設備執照為憑（審訴字卷第107、172頁），惟依系爭條款，雙方係約定信和電訊公司授權上訴人為一特定頻道之經營者，上訴人自需具備頻道經營者之法定資格，始得經營有線電視頻道。至上訴人所持有之有線播送系統登記證僅用以設置有線電視播送系統，社區共同天線電視設備執照則係針對社區共同天線設備之設置所核發，均非得用以經營有線電視頻道，仍難謂上訴人於締約當時已具備經營有線電視頻道之法定資格。系爭條款所定之給付即因違反當時有線電視法就頻道經營者資格所設之強制規定，而屬法律上不能。
⑶上訴人與信和電訊公司訂立系爭條款時，曾口頭約定日後
另訂契約時，上訴人須取得頻道經營者之身分乙節，業據證人賴瑞恩證述無訛（原審卷第33頁），堪認雙方於簽立系爭條款時，已約定俟上訴人取得合法頻道經營者之身分，法律上不能給付之情形除去後，再履行訂立本約之契約義務，系爭條款應符合民法第246條第1項但書所規定「當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」之情形，系爭預約仍屬有效。倘上訴人於訂立本約時已成立股份有限公司，上開給付不能之情況已除去，上訴人再以公司之名義與被上訴人訂立本約，於法自無不合，難謂該給付不能之情況無法除去。被上訴人抗辯該給付不能之情形無法除去云云，亦無可採。
㈣系爭條款是否因可歸責於信和電訊公司之事由而不能履行？
⑴按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人
免給付義務」、「不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付」，民法第225條第1項、第266條第1項分別定有明文。又「民法上所謂給付不能，係指依社會通常觀念其給付已屬不能者而言」、「土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第二百四十九條第四款規定之適用」（最高法院22年上字第3180號判例、
93 年度臺上字第441號判決意旨參照）。蓋預約乃可與本約併存之另一種契約型態，倘因可歸責於預約義務人之事由，而不能履行訂立本約之義務，他方當事人固非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償；惟倘係因非可歸責於債務人之事由致使本約不能訂立者，依上開規定，債務人已免為訂立本約之給付義務，他方則不得再向其請求債務不履行之損害賠償。
⑵上訴人與信和電訊公司訂立系爭契約後，信和電訊公司為
履行系爭條款之預約，曾於85年6月19日寄發存證信函予上訴人，促請上訴人於收受存證信函10日內與信和電訊公司洽談簽約事宜，逾期即表示上訴人無意履行系爭預約。該存證信函並檢附載有「頻道位置」、「節目內容」、「播放方式」、「費用」、「合約有效期間」等內容之「合約書」草稿，有竹南照南郵局第79號存證信函及所附之「合約書」可參（審訴字卷第10-12頁）。而因雙方就「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」等本約必要之點，無法達成合意，致未能訂立本約等語，亦據證人賴瑞恩證述綦詳（原審卷第33頁背面），雙方既已就訂立本約之事多次協商，因認知差異過大，對本約必要之點未能達成合意，上訴人自85年未能與信和電訊公司訂立本約後，迄提起本件訴訟期間達近14年，未再請求信和電訊公司或被上訴人訂立本約，可見上訴人已無就上開契約要素內容與信和電訊公司或被上訴人協商之意願，堪認雙方事實上已不能就本約之要素達成合意，系爭預約之債務本旨應已無法實現。上訴人主張信和電訊公司上開存證信函所附之合約書草稿內容違反系爭條款意旨，雙方未能訂立本約，係因信和電訊公司未依系爭條款履行義務云云，無足採信。上訴人復未舉證證明系爭預約之不能履行（即不能訂立本約），信和電訊公司有何可歸責之事由，堪認系爭預約係因不可歸責於雙方而不能履行，雙方均免系爭條款之給付義務。
⑶系爭條款之不能履行，既非可歸責於信和電訊公司，信和
電訊公司即無庸負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人與信和電訊公司合併後，亦無從承受信和電訊公司之債務不履行損害賠償責任。上訴人主張其85年度損失480萬元之收費利益，向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人與信和電訊公司所訂立之系爭條款為有效之預約，雙方依約固應互負訂立本約之義務，惟雙方經過多次協商，就本約必要之點無法達成合意，本約已無法訂立，應認系爭條款係因不可歸責於雙方之事由致不能履行。上訴人復未能舉證證明信和電訊公司有何違反系爭條款之事實，信和電訊公司無須就上訴人所主張85年度之所失利益負債務不履行之損害賠償責任，上訴人無從向被上訴人為本件請求。從而，上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付480萬元，及其中240萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘240萬元自100年6月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權既不成立，自無庸再予審認上訴人是否構成權利失效、其損害賠償請求權是否罹於時效而消滅、其得否請求被上訴人對窮真視訊電器行為給付等項。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，爰不一一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。