臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1127號上 訴 人即被上訴人 簡惠寶
簡漢陽林芳男簡漢順簡宏傑簡玉糸簡玉飛簡淑君簡漢同簡漢鐘簡漢忠陳李素玉簡春二簡月嬌林阿珠共 同訴訟代理人 簡坤山律師視同上訴人即被上訴人 林周阿嬌被上訴人即上 訴 人 曾煥文訴訟代理人 周奇杉律師
許玉娟律師被上訴人 張正雄訴訟代理人 林世超律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國101年8月15日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項：本件原審判決曾煥文所有之地上權之存續應為終止；上訴人
簡惠寶、簡漢陽、林芳男、簡漢順、簡宏傑、簡玉糸、簡玉飛、簡淑君、簡漢同、簡漢鐘、簡漢忠、陳李素玉、簡春二、簡月嬌、林阿珠與視同上訴人林周阿嬌就塗銷該地上權登記，此部分判決之訴訟標的對於上訴人與視同上訴人必須合一確定。則上訴人對於上開原審判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於視同上訴人，以下爰將上訴人、視同上訴人合稱簡惠寶等16人。
視同上訴人林周阿嬌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款情形，爰依被上訴人張正雄之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體上事項：上訴人即被上訴人簡惠寶等16人起訴主張：
㈠關於上訴人曾煥文（下稱曾煥文）部分：
⒈坐落○○縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）
為簡惠寶等16人及曾煥文所共有，曾煥文於前揭土地上有如下述聲明⑴所示之地上權，前經臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第76號民事判決確定（下稱第76號判決）該地上權坐落於如該判決附圖編號Ａ所示面積36.63平方公尺之位置。前開地上權原為訴外人楊添登於38年間向宜蘭縣羅東地政事務所以單獨聲請之方式為設定，但其所提單獨聲請登記保證書所載內容係虛偽不實，經上訴人簡惠寶、簡漢陽（下分稱簡惠寶、簡漢陽）之被繼承人簡丙寅訴請確認所為之地上權設定登記無效，然因該無效之地上權已於48年6月間全部讓與訴外人陳阿卿，陳阿卿再於52年12月間出讓與訴外人黃李尹，黃李尹於53年10月間又將該地上權全部讓與訴外人游鍾玉，游鍾玉復於56年5月間又全部讓與訴外人曾錫煌，嗣曾錫煌於00年00月死亡後，該地上權則由其繼承人即曾煥文於90年5月間辦妥繼承登記而取得，使曾煥文得受善意保護，致系爭土地上述位置殘留前揭地上權登記未予判決塗銷。
⒉系爭地上權於38年設定登記完畢，且為不定期之地上權
，設定已達62年之久，符合民法第833條之1規定，得請求判決終止地上權。系爭土地鄰近羅東鎮商業區及鬧區，位○○鎮○○道路○○路之000巷內，與該路距離約1、2百公尺，距離羅東鎮火車站約8百公尺，附近有公正國小且住宅林立，人口密度高，101年度之土地公告現值為新臺幣（下同）34,300元/㎡，如可除去系爭地上權負擔，勢將創造更高利用價值。而訴外人楊添登於38年間聲請地上權登記乃因其建物與基地各異其人，遂為使建物得有權占有系爭土地之目的而設定，其所有建物為磚木造，且於設定時即已存在，迄今達63年之久，早已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年限10年，故系爭建物經簡惠寶等16人於起訴前現場拍攝發現早已破敗傾頹，不足以遮風蔽雨達經濟上使用之目的，因此若任由系爭地上權無限期存在，將造成土地所有權人無法再從事其他利用，顯與前述「地上權係為促進土地利用而設」之立法精神相悖。且所謂「使用目的是否完成」應以設定地上權時原來之建物為判斷，非以改建後之建物為準，否則不斷改建，可延至千、萬年之久，民法第833條之1將永無適用之日，當非立法之意旨。是曾煥文雖於101年2月26日本件繫屬後將上述破敗傾頹之木造房屋拆除，且不顧簡惠寶等16人之阻止，復於原地違法建造與原建物相異之鐵皮房屋，仍應認其地上權使用目的早已完成。從而衡酌上情，考量系爭地上權之成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，並參照新修正民法第833條之1之立法意旨，應可認曾煥文所有上開建物已不具任何使用價值，其地上權之使用目的完成，簡惠寶等16人自得引用上開法文規定，訴請判決終止系爭地上權，曾煥文於該地上權經判決終止後，自應辦理塗銷登記；又終止後該地上物即屬無權占用，簡惠寶等16人自得另依民法第767條、第821條之規定，本於所有權請求曾煥文拆除系爭地上物，將占用之土地返還於簡惠寶等16人及全體共有人等語。並聲明：
⑴曾煥文就坐落系爭土地上由宜蘭縣羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件，存續期間空白，並於90年5月23為分割繼承登記，設定權利範圍11.08坪之地上權登記（原設定收件年號：00000000000）應予終止。
⑵曾煥文就第⑴項聲明所示之地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。⑶曾煥文應將坐落前開土地如原判決附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）拆除，將土地交還全體共有人。⑷就第⑶項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡關於被上訴人張正雄部分：
⒈被上訴人張正雄（下稱張正雄）於系爭土地上有如下述
聲明⑴所示之地上權，前經第76號判決確定該地上權坐落於如該判決附圖編號Ｂ所示面積17.25平方公尺之位置。前開地上權原為訴外人林阿賓於38年間向羅東地政事務所以單獨聲請之方式為設定，但其所提單獨聲請登記保證書所載內容係虛偽不實，經簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅訴請確認所為之地上權設定登記無效，然因該無效之地上權已於54年6月間全部讓與訴外人商秋美，商秋美再於60年12月間出讓與張茂川，嗣由張茂川之繼承人賴張阿鳳於74年4月間繼承取得，賴張阿鳳復於75年5月23日將該17.25平方公尺之地上權分別讓與被上訴人張正雄及訴外人張建興，應有部分各1/2，張建興部分另於94年4月第76號訴訟中贈與被上訴人張正雄，由張正雄取得上揭全部地上權，使張正雄得受善意保護，致使系爭土地上述位置殘留前揭地上權登記未予判決塗銷。
⒉依前述新修正之民法第833條之1規定及其立法意旨，暨
地上權之目的，系爭地上權存續期間登記為不定期，且自38年設定至今已達63年之久，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年之標準所示，足證原木造建物早已不堪使用。如前所述，系爭土地鄰近羅東鎮商業區及鬧區，如可除去系爭地上權負擔，勢將創造更高利用價值。現張正雄所有如原判決附圖編號Ｇ所示門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○號、面積17.25平方公尺之磚木造鐵皮頂建物，究其當初建造房屋使用之主要用途為住家，且其主體結構登記為木造，但經簡惠寶等16人至現場查勘、拍照發現建物裡面並無浴廁、廚房、房間，僅有客廳、神明桌、冰箱等，雖張正雄偶爾有來，但人未常住於此，顯與其當初建造房屋居住之目的相悖，且建物主結構為木造，應已老舊不堪使用，張正雄遂將屋頂及牆壁用鐵皮加以修繕，以系爭房屋原有建材論，其使用目的早已完成，因此若任由地上權無限期存在，土地所有人非但不能利用，對社會經濟造成損害，亦有違民法設定地上權之本旨。從而衡酌上情，考量系爭地上權之成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，並參照新修正民法第833條之1之立法意旨，應可認張正雄所有上開建物既已不具最初使用價值，其地上權之使用目的完成，簡惠寶等16人自得引用上開法文規定，訴請判決終止系爭地上權，張正雄於該地上權經判決終止後，自應辦理塗銷登記；又終止後該地上物即屬無權占用，簡惠寶等16人自得另依民法第767條、第821條之規定，本於所有權請求其拆除系爭地上物，將占用之土地返還於簡惠寶等16人及全體共有人等語。並聲明：⑴張正雄就坐落系爭土地上由宜蘭縣羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，存續期間不定期限，並於94年4月19為贈與登記，設定權利範圍17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年號：00000000000）應予終止。⑵張正雄就第⑴項聲明所示之地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。⑶張正雄應將坐落前開土地如原判決附圖所示編號Ｇ之木造鐵皮頂房屋（面積17.25平方公尺）拆除，將土地交還全體共有人。⑷就第⑶項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
曾煥文、張正雄則以：
㈠曾煥文部分：
⒈依民法第833條之1規定之立法理由已揭示並載明法院於
行使地上權之存續期間或終止地上權之裁量權限時，首須「兼顧土地所有人之地上權之利益」而不得偏重其一；其次，於得終止地上權之情形，則限地上權成立之目的不存在時，始得為之。而判斷地上權成立之目的存在與否時，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否並無任何關聯性，蓋民法物權編關於地上權之規定，一方面於民法第832條規定所謂地上權者，係指在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；一方面復又於民法第841條規定地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，足證地上權成立之目的存在與否，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否間並無任何關聯性。此外，民法第841條規定於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第1078條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨。」亦得證之。因此簡惠寶等16人一再以系爭土地設定之目的，係在系爭土地上建築本國式木造房屋用以居住，而該木造房屋已達63年之久，早已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年，該木造房屋早已破敗傾頹，並不足以達遮風蔽雨之經濟使用目的，顯與前述「地上權係為促進土地利用而設」之立法精神相違云云，顯不足採。然系爭土地於38年原始設定地上權之登記係無效，伊父親曾錫煌於56年間因信賴土地法所為之登記而善意取得系爭地上權，倘如簡惠寶等16人所稱木造房屋耐用年限僅有10年，則伊父親何需受讓此屋？足徵伊父親受讓系爭地上權之目的並非為於系爭土地使用該木造房屋，因此考量系爭地上權成立目的存在與否，自不應以該木造房屋是否已破敗傾頹，不足達遮風蔽雨之經濟上使用目的為判斷標準，否則一方面主張原始之系爭地上權係屬無效，一方面又主張應依該無效之地上權登記之目的判斷其成立目的存在與否，顯屬矛盾而不可採。
⒉衡諸系爭土地之利用情形，係由曾煥文與簡惠寶等16人
合計17人共有，初始起訴之簡惠寶、簡漢陽、林芳男所有權應有部分合計僅為15/48（尚未達1/3），共有人間對系爭土地之利用尚難獲得共識，此由系爭土地除系爭地上權所佔用土地外，迄今並無任何利用，亦未聽聞任何利用計畫可證。則系爭地上權之繼續存在，對土地之利用並無任何妨礙，且不論伊之父親曾錫煌或伊取得系爭土地時，甚或迄今為止，法律均未規定地上權於未達使用目的之情形即歸消滅，則於系爭地上權係伊父親所留下之家族遺產，伊善意信賴法律之規定且無任何過失或怠於行使權利之情形，自不得以民法第833條之1規定，遽行以終止系爭地上權之侵害人民財產權最嚴重之方式，將伊之財產權剝奪殆盡。否則即有偏重保障土地所有人而忽略地上權人之利益，違反民法第833條之1立法理由所揭示之「兼顧土地所有人之地上權人之利益」之意旨，至為明灼。且地上權成立之目的存在與否時，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否並無任何關聯性，已如前述，則於建築物仍存在，僅功能上有所減損之情形，依舉重明輕之原則，當亦不影響地上權成立之目的存在與否。況依簡惠寶等16人所檢附之楊添登於38年申請地上權登記之資料以觀，楊添登固為使建物得有權佔有系爭土地之目的而設定系爭地上權，然楊添登對該地上權之存續期間之真意並不以設定地上權初始之磚木造建物之存續期限為限，否則地上權設定契約書當即載明一定期限，而不致為未定期限之地上權設定。凡此，均足證不得以該磚木造建物之不存在、滅失或功能減損，逕認地上權成立之目的已不存在，而終止系爭地上權甚明等語資為抗辯。並聲明：⑴簡惠寶等16人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵就簡惠寶等16人訴之聲明第⑶項，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡張正雄部分：
否認上訴人簡惠寶等16人之主張，依本件現場勘驗所見，並無所謂系爭土地原設定地上權目的之建築物已不存在，而伊目前仍繼續使用系爭土地與建物，則系爭土地成立之目的自仍存在，而有存續之必要。伊目前1人獨居，且經濟拮据，為宜蘭縣羅東鎮公所認定之低收入戶，能有上開系爭建物可供居住已心滿意足，系爭建物目前雖沒有浴室和廁所，但那是因前案而拆除。更何況羅東地區房價十分昂貴，伊無力購屋或賃屋居住，系爭房屋既能供伊維持最基本之生活，簡惠寶等16人訴請求終止地上權及拆屋還地，即屬無據，伊認為系爭地上權應該要再存續20年或至建物不堪使用，且伊每年都有繳納租金，94年判決以後每年繳納租金5,407元，就算法律有修正，系爭地上權也應該要延長一段時間，不能逕行終止等語資為抗辯。並聲明：
⑴簡惠寶等16人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就簡惠寶等16人起訴請求曾煥文、張正雄上開貳㈠㈡聲明所示，分別判決：曾煥文與上訴人簡惠寶等16人間就坐落○○縣○○鎮○○段○○○號土地，由宜蘭縣羅東地政事務所以90年羅登字第076330號收件，90年5月23日登記，存續期間空白，設定權利範圍11.08坪之地上權法律關係應予終止。曾煥文應將第一項所示之地上權登記予以塗銷。曾煥文應將坐落第一項所示土地上如原判決附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）拆除，將土地返還簡惠寶等16人及全體共有人。簡惠寶等16人其餘之訴（即就對張正雄請求部分）及其餘假執行之聲請均駁回。並供擔保准、免假執行。曾煥文不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：原判決不利於曾煥文部分均廢棄。上開廢棄部分，簡惠寶等16人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。簡惠寶等16人不服原審判決駁回張正雄部分，提起上訴，上訴聲明為：原判決不利於簡惠寶等16人部分均廢棄。上開廢棄部分，㈠張正雄就座落○○○鎮○○段○○○號」土地上，由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，存續期間不定期限，並於94年4月19日為贈與登記，設定權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年字號:00000000000），應予終止。
㈡張正雄就第㈠項聲明所示之地上權，應向羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。㈢張正雄應將座落○○○鎮○○段○○○號」土地上，如原判決附圖（見原審附件三－即以羅東地政事務所101.3.8複丈成果圖為準）所示編號G之木造鐵皮頂房屋（面積17.25平方公尺）拆除，並將土地交還簡惠寶等16人及其他全體共有人。㈣第㈢款聲明請准上訴人供擔保宣告假執行。張正雄答辯聲明：㈠簡惠寶等16人之上訴駁回。
㈡如受不利益判決願供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第120至121、297頁反面）：坐落○○縣○○鎮○○段○○○號、地目建、面積262平方公
尺土地，為簡惠寶、簡漢順、簡宏傑、簡玉糸、簡玉飛、簡淑君（上6人均為應有部分2/48）、簡漢陽、簡漢同、簡漢鐘、簡漢忠、簡春二（上5人均為應有部分3/48）、林芳男（應有部分10/48）、陳李素玉（應有部分5/48）、朱簡月嬌、林周阿嬌、林阿珠及曾煥文（上4人均為應有部分1/32）等17人所共有。
訴外人楊添登於38年11月5日在重測前系爭土地上設定權利
範圍為土地一部面積11.08坪、期限為不定期之地上權登記。然楊添登於48年6月4日將該地上權全部出讓給訴外人陳阿卿，陳阿卿再於52年12月19日出讓與給訴外人黃李尹；黃李尹又於53年10月31日將系爭地上權讓與給訴外人游鐘玉，游鐘玉復於56年5月8日讓與給曾煥文之父親曾錫煌，嗣曾錫煌於00年00月00日死亡後，則由其繼承人即曾煥文於90年5月23日辦妥為繼承登記。故系爭土地上現有以曾煥文為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年5月23日為登記、權利範圍為土地一部11.08坪之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。
訴外人林阿賓於38年11月4日在系爭土地設定權利範圍為土
地一部面積23.91坪、期限為不定期之地上權登記；嗣於54年6月25日將其中17.25平方公尺之地上權權利讓與給訴外人商秋美，商秋美再於60年12月27日讓與給訴外人張茂川，74年4月16日復由張茂川之繼承人賴張阿鳳繼承之。其後，賴張阿鳳復於75年5月23日將地上權讓與給張正雄及訴外人張建興，權利範圍各1/2；張建興又於94年4月19日將其權利贈與給張正雄。故系爭土地上現有以張正雄為權利人、由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件、94年4月19日為贈與登記、權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。
上述地上權登記，前經簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅對
曾煥文、張正雄提起拆屋還地等訴訟，案經第76號民事判決於95年3月31日宣判認定楊添登及林阿賓所為之前開地上權登記，並未由權利人及義務人共同聲請，且渠等僅據里長出具之單獨登記保證書，即單獨申請為地上權登記，難謂適法，其所為之地上權設定登記，有無效之原因。然因曾煥文及張正雄因信賴而受讓系爭地上權，應受土地法第43條之保護，故該案原告簡丙寅不得再以該地上權係屬無效為由，訴請塗銷地上權登記，並進而依該案原告備位請求判決確認曾煥文、張正雄之地上權位置分別如該判決附圖編號Ａ、Ｂ所示，並告確定（95年8月17日確定）。
曾煥文於系爭地上權設定範圍，核與不爭執事項第76號判
決附圖編號Ａ位置相同，於其上之系爭房屋，於本件起訴後始於101年2月間將該屋全部拆除，另於原址重建如原審附圖編號Ｆ所示所示門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號之一層鐵皮房屋（面積35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）：（重建位置大致相符，然仍有些許出入）。（訴代認為沒有全部拆除，保留磚牆及女兒牆）張正雄於系爭土地地上權設定範圍內，核與不爭執事項第
76號判決附圖編號Ｂ位置相同，現仍存有張正雄所有如原判決附圖編號Ｇ所示門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號之一層木造鐵皮頂建築物（面積17.25平方公尺）。
伍、經本院於協議簡化之爭點為（見本院卷第235頁反面、297頁反面至298頁）：
簡惠寶等16人依民法第833條之1規定，訴請終止兩造間就系爭土地所成立之地上權法律關係有無理由？並依民法第767條、第821條規定請求曾煥文、張正雄塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，是否有理由？茲分述如下：
按99年8月3日增訂施行之民法第833條之1規定，地上權未定
有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。次按民法物權編施行法第2條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定；第13條之1規定，修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
查簡惠寶等16人主張系爭地上權未定有期限等語，有提出之
土地登記謄本、登記簿謄本顯示未登記存續期間（原審卷1第16至18頁）。㈠依上開不爭執事項所載楊添登於38年11月5日在重測前系爭土地上設定權利範圍為土地一部面積11.08坪、期限為不定期之地上權登記。然楊添登於48年6月4日將該地上權全部出讓給陳阿卿，陳阿卿再於52年12月19日出讓與給黃李尹；黃李尹又於53年10月31日將系爭地上權讓與給游鐘玉，游鐘玉復於56年5月8日讓與給曾煥文之父親曾錫煌，嗣曾錫煌於00年00月00日死亡後，則由其繼承人即曾煥文於90年5月23日辦妥為繼承登記。故系爭土地上現有以曾煥文為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年5月23日為登記、權利範圍為土地一部11.08坪之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。㈡依不爭執事項林阿賓於38年11月4日在系爭土地設定權利範圍為土地一部面積23.91坪、期限為不定期之地上權登記；嗣於54年6月25日將其中17.25平方公尺之地上權權利讓與給商秋美，商秋美再於60年12月27日讓與給張茂川，74年4月16日復由張茂川之繼承人賴張阿鳳繼承之。其後，賴張阿鳳復於75年5月23日將地上權讓與給張正雄及張建興，權利範圍各1/2；張建興又於94年4月19日將其權利贈與給張正雄。故系爭土地上現有以張正雄為權利人、由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件、94年4月19日為贈與登記、權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。並有土地登記謄本及前開民事判決等資料在卷可按（詳原審卷第15至31-1頁）且兩造不爭執，堪予採信。足認楊添登係為辦理前開建物所有權之總登記及合法占用系爭土地，乃為前述地上權之設定。然該一層木造平房建築物，自38年設定後迄今已逾60年以上，林阿賓於38年11月間，以其在系爭土地建有木造平房乙棟，使用迄今，足見上開系爭地上權存續迄今，系爭地上權均符合民法第833條之1所示未定有期限，且存續期間逾20年之要件。
關於張正雄部分
簡惠寶等16人主張：系爭建物面積僅17.25㎡（即5.2坪），廚房及廁所已拆除，僅剩系爭建物之正面及左側未拆除，且未能達到遮風避雨之程度，顯見已非完整建物，系爭其建物係鐵皮屋頂，牆左右後三面外皆為鐵皮、內則為化妝板組成，正前為鋁門窗及鐵捲門、底板為連根木（劣質檜木）而非雜木，是以現存之建物已與設定地上權時之原始建物（木造房屋），確實完全不同，已屬新建，且喪失生活機能，況張正雄實際租屋他處，顯見生活機能不存等語，張正雄則以前詞為辯。經查：
㈠系爭地上權設定範圍內，目前仍存有張正雄所有之如原審
第76號確定判決（95年8月17日確定）附圖編號G所示門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號之一層木造鐵皮頂建築物（參見原審判決附圖所示編號G），原審於101年3月8日履勘時記載「其內部雖無隔間，但擺設有廚具、佛具、冰箱及餐桌等物品，並備有水電。」（參見原審卷第117、118頁）。而張正雄亦表示其平日居住此地，並設籍於此，業已退休無工作，未婚，名下亦無其他財產，原浴廁係因前案而拆除，故於新浴廁設置好前，曾向鄰居借用浴廁。目前張正雄已有廁所裝置（參見102年7月10爭點整理狀附件一，本院卷第249至251頁），並有屋內、屋外照片為證（本院卷同上頁數）。足證系爭建物仍可供日常使用、居住，且雖然系爭房屋起造之年代久遠，張正雄平日之修繕維護，故並無年久失修、破敗傾頹，致達不堪使用之情事，是，簡惠寶等16人主張系爭建物已無經濟價值及使用效益，及與原有建材不符，足證原建物已不堪使用乙節，尚非可取，且本院依職權調取76號拆屋還地卷，並提示第76號拆屋還地卷一143至146頁照片與卷二第95至96頁照片（2004年8月22日照片）與原審卷提出之系爭○○縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋照片相核對，比對結果，均為相同鐵皮蓋紅色屋簷（原審卷第96至97頁）有鋁門，鋁門兩側均為鐵捲門，依照片顯屬同一建物，兩造均不爭執（見本院卷第235頁），依上開照片比對，均相符合，況簡惠寶等16人於76號事件及原審審中從未爭執張正雄系爭房屋係原始建物，殆於本院始主張系爭建物為新建云云，且未能提出積極事證以實其說，顯見張正雄所述系爭房屋因原法院執行處於95年11月間自行拆除右側及後之圍牆，故以鐵皮包覆上開拆除之部分，並非新建，僅係修繕，堪予採信，伊主張張正雄新建，建材已完全不同云云，顯與事證不符，自非可取。
㈡簡惠寶等16人主張：張正雄另有租屋，租屋於○○鎮○○
路○○○巷○號處，故系爭建物張正雄未居住該處，足徵系爭建物不堪居住等情，惟依張正雄所提出租約，承租人為高桂鳳，有租賃契約影本在卷可按（本院卷第184至186頁），核與簡惠寶等16人主張不符，且核與本件爭點事實無涉，且揆諸上開㈠所述，系爭房屋確為張正雄居住使用，簡惠寶等16人主張自不足取。
㈢簡惠寶等16人又主張：張正雄系爭房屋原有材質早已年久失修，故張正雄以鐵皮包覆即屬新建或重建乙節，惟查：
⒈原審於勘驗時筆錄記載「張正雄部分為門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○號一層木造鐵皮建物。」簡惠寶等16人對勘驗結果亦表示無意見等語（見原審卷第115至116頁），是張正雄所有位於系爭地上權設定之土地上之系爭建物，仍係木造建物。張正雄於原審勘驗時曾表示「沒有變動，只有鄰房拆除時，因為是共同壁，所以拆除後建物左側及後面有包覆鐵皮。」（見原審卷第114頁）張正雄於本院準備程序亦稱「曾經拆除廁所部分，後面就沒有磚瓦，只有鐵皮包覆，當時與隔壁的林周阿嬌共同壁部分，因拆除的關係，所以用鐵皮包覆，後面部份原本有廁所，拆掉後因有壹個洞，所以我用鐵皮包住，並沒有像上訴人所述重新新建。」（參見本院卷235頁反面）簡惠寶等16人於第76號事件審理中及原審審理中均不爭執張正雄系爭建物為同一建物，簡惠寶等16人訴訟代理人於本院準備程序時亦稱「面對正面右側共同壁拆除我們沒有爭執，後面部分不是只有廁所，因尚有牆壁，所以用鐵皮包覆。系爭房屋正面、左側部分沒有拆我們不爭執。」（參見本院卷第235頁反面）。綜上，可知張正雄因第76號事件判決將系爭建物之鄰房拆除，拆除後因牆壁有洞，因此才以鐵皮包覆原有牆壁做補強，並非重建或新建。簡惠寶等16人於本院爭執系爭建物為新建乙節，顯係臨訟之詞，尚難採信。⒉再者，依宜蘭縣政府府建使字第1010067045號函內容「旨開建物依建物登記資料所示，其木構造及一層面積17.25平方公尺，查與現況該建物之樑柱主要結構及範圍，尚無不符，是應無涉及違建情事。」（參見本院卷第287頁），可知系爭建物之主體結構及範圍均未變，是張正雄以鐵皮包覆外牆，並非是新建。故簡惠簡等16人之主張云云，係屬無據。
㈣簡惠寶等16人另主張：依宜蘭縣畸零地使用規則第3條規
定，系爭地上權之面積，已無法再申請建築執照，故其使用目的早已不存等情，張正雄則以前詞為辯。查建築法第44條規定：「直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」及依宜蘭縣畸零地使用規則第3條規定，正面路寬7公尺以下之建築基地最小面積之寬度為3公尺，深度為12公尺，因此其最小建築基地面積應達36平方公尺，惟上開規定均在於新建建物申請建照之行政規定，本件爭點在於系爭地上權使用之目的是否仍存在，應以系爭建物之狀態而定，且系爭地上權面積將來能否申請建築執照，與系爭地上權能否終止，顯屬二事，上訴人將之混為一談，即有所誤會，上訴人依此主張顯非可取。
㈤簡惠寶等16人復主張：而該木造房屋已達63年之久，早已
逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年，該木造房屋早已破敗傾頹，並不足以達遮風蔽雨之經濟使用目的，故系爭房屋已無存續目的形式云云，張正雄則以前詞置辯。經查：按所得稅法第51條規定「固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法、年數合計法、生產數量法、工作時間法或其他經主管機關核定之折舊方法為準；資產種類繁多者，得分類綜合計算之。
」「各種固定資產耐用年數，依固定資產耐用年數表之規定。」同法53條規定「固定資產在取得時已經過相當年數之使用者，得以其未使用年數作為耐用年數，按照規定折舊率計算折舊。」商業會計處理準則第17條規定，固定資產係指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年以上之有形資產。另按營利事業所得稅查核準則第95條規定，固定資產之折舊，應按不短於固定資產耐用年數表規定之耐用年數，逐年依率提列不得間斷；其未提列者，應於應提列之年度予以調整補列。揆諸上開規定即知所謂固定資產耐用年數表，係用於稅賦之目的，僅用於計算折舊以扣除折舊費用，非謂逾年限之建物即無存續之目的，上訴人執此主張，顯有誤會。簡惠寶等16人僅空言主張逾上開年數表系爭房屋安全堪慮而不堪使用。簡惠寶等16人既未舉證證明系爭房屋已至不堪使用，是其主張系爭房屋已無經濟價值及使用效益云云，核不足取。
㈥按民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權
者，得請求除去之。查簡惠寶等16人依民法第833條之1規定，請求法院以判決終止張正雄系爭地上權，為無理由。
本件並不符合民法第833條之1得請求判決終止地上權之要件，因此張正雄依合法之地上權使用系爭土地，並非無權占有，故簡惠寶等16人依民法第767條及第821條之規定請求，並無理由。
關於曾煥文部分
簡惠寶等16人主張：系爭舊建物已拆除，系爭地上權成立之目的已不存在，伊得請求法院判決終止系爭地上權等語；曾煥文以系爭地上權成立之目的與建物存續否無涉，地上權自仍存在，簡惠寶等16人不得請求法院判決終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記云云。經查：
㈠楊添登於38年11月間，以其向原屋主林天來買受坐落系爭
土地木造平房乙棟，建坪11坪8勺（即11.08坪），並與當時土地共有人之一之魏茂簽訂地上權設定契約書，約定由其向魏茂租用上開建坪之土地，租用期間自38年11月起不定年限，租用原因依照民法第832條規定以建築地上物為目的，每年地租4元，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、賣渡證書、單獨登記保證書，會同魏茂就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所政38年11月16日收件竹林字第1651號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為11.08坪，存續期間「空白」，其後因買賣讓與、繼承等故而由曾煥文輾轉受讓取得系爭地上權等情，業如上述，有地上權登記申請書在卷可按（見原審原證五，原審卷第36至41頁），足見系爭地上權之設定係供上開之系爭舊建物作基地使用而設立。
㈡該一層木造平房建築物，自38年設定後迄今已逾一甲子之
久，於本件原審審理中，復因長期無人管理修繕而年久失修，樑柱腐朽、屋頂塌陷、頹圮，完全喪失遮風蔽雨之功能，並達不堪使用之程度。第76號判決於95年3月31日宣判，同年8月17日確定，嗣曾煥文於原審審理中即101年2月間將該屋全部拆除，另於原址重建如原判決附圖編號Ｆ所示之一層鐵皮房屋（註：重建位置大致相符，然仍有些許出入），此有簡惠寶等16人所提出之系爭建物重建前、興建中及重建後之現場照片多幀（詳原審卷第135至138頁）及宜蘭縣羅東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可按。
曾煥文對此亦不爭執，本院審理中始辯稱沒有全部拆除，保留磚牆及女兒牆，惟依原審上開照片顯示保留磚牆及女兒牆部分，僅一面且高度不超過一公尺，而前開鐵皮建築物與原始之木造建築物顯非同一，是系爭地上權設立登記之初即係以系爭舊建物能合法坐落系爭土地上為目的。然系爭舊建物既已為滅失不復存，而曾煥文事後再重新建築，足認系爭地上權當初設立之目的已不存在。則為免土地所有權人永久因系爭地上權之存在，致無法就系爭土地作有效之經濟利用，而有害系爭土地所有權之圓滿行使，應認系爭地上權已無存續之必要。從而，簡惠寶等16人請求依上開民法第833條之1規定判決准予終止地上權，核屬有據。
㈢曾煥文抗辯：依民法第841條規定，地上權不因工作物或
竹木之滅失而消滅。足證地上權成立之目的存在與否，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否間並無任何關聯云云，按民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護特定建築物之存在而發生，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木減失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者不同（最高法院85年台上字第447號判例之意旨參照），揆諸最高法院判例意旨可知，民法第841條所規定「地上權不因工作物之滅失而消滅」，係指定有存續期限之地上權而言，其於存續期間縱地上物滅失，地上權仍不消減，此與本件係「未定期限之地上權」不同，自不得比附援引，況此係規範地上權消滅之事由，與上開民法第833條之1係規範地上權終止之事由，兩者規範目的、內容均不相同，尚難以民法第841條規定主張排除其他法條之適用，故曾煥文援引上開規定所辯，自非可採。
陸、綜上所述，簡惠寶等16人請求依民法第833條之1規定，判決終止其與曾煥文間之系爭地上權，及除林周阿嬌以外之其餘上訴人，於法院終止系爭地上權後，併依民法第767條、第821條之規定，請求曾煥文應塗銷前開地上權登記，並將其所有坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）拆除，將土地返還簡惠寶等16人及全體共有人，為有理由，應予准許。簡惠寶等16人請求法院以判決終止其與張正雄系爭地上權，並依民法第767條及第821條之規定請求張正雄拆屋還地部分，均無理由。原審判決就曾煥文上述地上權登記應以塗銷，而為曾煥文敗訴之判決，於法並無違誤。
另就張正雄部分，判決簡惠寶等16人敗訴，亦無不當。簡惠寶等16人及曾煥文各自上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 陳禹任