臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1142號上 訴 人 廣仲運動實業有限公司法定代理人 張仲仁訴訟代理人 陳明暉律師複代理人 郭令立律師被上訴人 桃園縣政府環境保護局法定代理人 陳世偉訴訟代理人 林宗竭律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣桃園地方法院101年度訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊經由桃園縣政府公開招標程序，就被上訴人之「桃園縣區域垃圾焚化廠饋設施活動中心（下稱系爭活動中心）委託經營管理」勞務採購案（下稱系爭採購案），於民國99年11月9日得標，兩造於99年12月17日簽訂勞務採購契約書（下稱系爭契約），由伊自履約日起就系爭活動中心進行為期5年之經營管理。依系爭契約第4.1.1條約定，於簽約翌日14日內，被上訴人應將委託經營之標的物、營運資產及相關設施（以下合稱系爭委託營運標的物）之操作手冊副本交付伊，並依使用現況辦理點交，伊不得拒絕，伊於被上訴人通知後，應立即配合辦理點交手續，確認點交之系爭委託營運標的物，並於財產清單上註明實際點交時之現況，伊於點交後應盡善良管理人之責任維護管理。又系爭契約第4.
1.2條後段亦約定，設施、設備之隱藏部分，亦以點交當時所見之實際狀態或功能為準。再依系爭契約第11.2.2條前段約定，所有資產除被上訴人於點交時交伊，依財產及物品清冊註明有瑕疵或故障之情形外，伊返還被上訴人之所有資產，均須維持堪用之狀態。然被上訴人自簽約後，始終未能與伊完成點交程序，而就現況所見之系爭委託營運標的物存有諸多瑕疵或故障狀況，已嚴重妨害伊之正常經營。伊乃先後於100年1月13日、同年2月11日、同年3月29日、同年10月3日發函要求被上訴人處理點交作業，卻未獲置理。嗣伊發現被上訴人就系爭委託營運標的物未依規定向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查，經消防局於100年10月27日檢查時，始發現包括火警自動警報系統、緊急廣播系統、室內消防栓設備、緊急照明設備、緊急預備電源、排煙設備等與使用者生命安全攸關之消防設施、設備均有嚴重瑕疵存在，更攸關伊工作人員及使用者之安全。被上訴人顯未依債之本旨履行系爭契約，已構成不完全給付之情形，前經伊催告履約無效，伊已於100年11月4日向被上訴人解除系爭契約，被上訴人自應依民法第259條規定，返還伊履約保證金新臺幣（下同）100萬元，並應依民法第227條第1項規定，就伊為履約所投入之人力及購置設備費用，賠償因解約致無法回收之損害1,588,716元，以上合計2,588,716元。爰依民法第227條第1項、第259條規定，求為判命被上訴人應給付伊2,588,716元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
二、被上訴人則以：兩造於99年12月17日正式簽約後，旋於同年12月28、29日進行點交事宜，訴外人江炯懿技正代表伊到場，上訴人則由其法定代理人張仲仁及張春櫻到場，兩造依「桃園縣區域垃圾焚化廠回饋設施活動中心財物移交清冊」（下稱系爭移交清冊）逐一辦理點交作業，時間長達2日餘，伊亦交付相關設施之操作手冊予上訴人，且經錄影存證，雖上訴人之法定代理人張仲仁於點交時，發現少部分設備有故障或缺損之情形，惟依系爭契約第4.1.2條約定，本件係依使用現況點交，仍應認為已完成點交無疑，不容上訴人以部分設備缺損為由拒絕簽認，甚至營運將近一年後，始主張未點交，亦有可議。況依上訴人100年1月13日、同年2月11日函文所附點交文件、修正點交文件內，上訴人就部分點交物品、設備設施有缺損之情形，均加以註明，即明兩造已完成點交事宜，否則上訴人無從發函反應。又依上訴人前揭函文所載兩造於99年12月29日、30日辦理點交等語，及於100年3月30日函文表明兩造於100年1月31日再次點交等情，可見兩造於99年12月28、29日完成點交後，因上訴人於100年1月13日發函要求伊就點交物品、設備設施等缺失與其協商處理方式，兩造乃於100年1月30日、31日始就該函所附點交表於現場清點、確認，益證兩造早於99年12月29日已完成點交作業。再依系爭契約第9.1.2.6條約定，及系爭契約附件六有上訴人針對消防部分提出「公共安全防災防火管制計劃」，顯見上訴人依約應負系爭活動中心消防設施保養、維持正常運作之義務及選任防火管理人，向消防關機聯絡申報等責任。
尤其依系爭契約第4.7.1條約定，上訴人於決標翌日起30日內，應就委託經營標的物之外部及內部安全，進行詳細評估，並提出安全監控改善計畫，自行負擔費用並負責執行，其後若有修正，應於修正後15日內提送伊備查；且上訴人於99年12月6日向伊發函所檢送之「桃園縣區域垃圾焚化廠回饋設施活動中心安全監控改善計畫、緊急通報計畫」，亦明確承諾定期定時完成安全及消防器材安全申報檢查，足徵系爭契約業已約明有關向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查暨相關防火設備之維護、修繕，均屬上訴人應履行之義務，並非伊之契約責任。是上訴人以伊未點交系爭活動中心之財物設備、未做消防安全檢查申報等項為由而解除契約，實屬無據，自無權領回履約保證金100萬元，更無從請求不完全給付之損害賠償1,588,716元等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人2,588,716元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢上訴人願提供臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明為：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人經由桃園縣政府公開招標程序，就被上訴人之系爭
採購案，於99年11月9日得標，兩造於99年12月17日簽訂系爭契約，由上訴人自履約日起就系爭活動中心進行為期5年之經營管理（見原審卷第7至38、68至155頁；系爭契約），上訴人並有收到被上訴人以電子郵件傳送交付之系爭移交清冊（見原審卷第202至213、214、215頁、218頁反面，本院卷第33頁）。
㈡上訴人以100年1月13日廣仲政業字第0000000000號函，檢
附註記系爭活動中心財物設備設施缺損之點交文件，通知被上訴人就系爭活動中心點交物品、設備設施等缺失作明確處理方式。其說明第項記載「……經99年12月29日、30日與貴局（即被上訴人）點交之後，活動中心設備設施及物品故障損壞及缺失之嚴重且非可歸責於乙方（即上訴人）之事件及狀態，且足以嚴重影響本公司（即上訴人）對本契約之履行。……」等字（見原審卷第39、156至158頁）。被上訴人則以100年1月28日桃環廢字第0000000000號函復上訴人，略稱：依系爭契約第4.1.2條約定，本件屬現況點交，且依系爭契約第11.2.2條約定，前開現況點交與系爭活動中心資產之返還作業，對上訴人之營運或財物狀況應無重大不利影響，近日將再與上訴人至系爭活動中心現場勘查等語（見原審卷第42頁）。
㈢上訴人以100年2月11日廣仲政業字第0000000000號函，檢
附註記系爭活動中心財物設備設施缺損之修正點交文件，通知被上訴人就系爭活動中心點交物品、設備設施等缺失作明確處理方式。其說明第項記載「……且再100年1月31日與貴局（即被上訴人）再次點交之後，活動中心設備設施及物品故障損壞及缺失之嚴重且非可歸責於乙方（即上訴人）之事件及狀態，且足以嚴重影響本公司（即上訴人）對本契約之履行。……」等字（見原審卷第40、159至161頁）。被上訴人則以100年3月22日桃環廢字第0000000000號函復上訴人，略稱：依系爭契約第4.1.2條約定，本件屬現況點交，且依系爭契約第11.2.2條約定，前開現況點交與系爭活動中心資產之返還作業，對上訴人之營運或財物狀況應無重大不利影響等語（見原審卷第43頁）。
㈣上訴人以100年3月29日廣仲政業字第0000000000號函、
100年3月30日廣仲政業字第0000000000號函，通知被上訴人再就系爭活動中心修正點交物品、設備設施等缺失之處理方式與其進行協調。其說明第項記載「100年1月31日與貴局（即被上訴人）再次點交之後，活動中心設備設施及物品故障損壞及缺失之嚴重程度已超出本公司（即上訴人）可承擔之範圍，……已嚴重影響本公司對本契約之履行。……」等字（見原審卷第41、224至226頁）。
㈤上訴人以100年10月3日廣仲政業字第0000000000號函通知
被上訴人，略稱：被上訴人迄未辦理完成點交作業，致其營運產生極大困擾等語（見原審卷第44頁）。嗣上訴人於100年11月4日發函向被上訴人解除系爭契約，該函於同年11月7日送達被上訴人，上訴人並於100年11月30日自行停止營運（見原審卷第46至50頁；存證信函、回執）。㈥被上訴人於100年12月16日發函通知上訴人，自100年12月19日起終止系爭契約（見原審卷第282至288頁）。
五、上訴人主張系爭委託營運標的物有瑕疵或缺損之情形，致兩造就前開標的物遲未完成點交，嚴重妨害其正常經營系爭活動中心，又被上訴人就前開標的物，亦未依規定向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查，經其屢催無效，業已解約，被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於系爭委託營運標的物之點交作業部分：
⒈依系爭契約第4.1.1條約定：「於簽訂契約翌日14日內，
甲方（即被上訴人）應將委託經營之標的物、營運資產及相關設施之操作手冊副本交付於乙方（即上訴人），並依『使用現況辦理點交』，乙方不得拒絕。乙方於甲方通知後應立即配合辦理點交手續，由雙方確認點交之財產及物品，並於財產清單上註明實際點交時財產及物品之『現況』。點交後乙方應盡善良管理人之責任維護管理。」，第
4.1.2條並約定：「前述依『使用現況點交』，係指『當時所見之現地狀況』而言。設施、設備之隱藏部分，亦以『點交當時之所見之實際狀態或功能』為準。」，第4.1.3條復約定：「甲方點交予乙方之財產與物品，於委託營運期間屆滿、終止或本合約解除時，乙方應返還甲方。⑴乙方如使用不當或有其他不可歸責於甲方之事由，導致該財物毀損滅失或不堪使用時，如該毀損滅失或不堪使用無法由保險所涵蓋，乙方應自行購置相同或不低於原財物原有功能之新品替代。⑵……」（見原審卷第19、79頁反面），第11.2.2條前段亦約定：「所有資產除甲方於點交予乙方時，依財產及物品清冊註明有瑕疵或故障之情形外，乙方返還予甲方之所有資產，均須維持堪用之狀態。……」（見原審卷第35、97頁）。可見兩造已約明系爭委託營運標的物之點交係以「使用現況點交」，並定義為「當時所見之現地狀況而言。設施、設備之隱藏部分，亦以點交當時之所見之實際狀態或功能為準」，嗣契約期間屆滿、終止或解除時，除原本點交時已在財產及物品清冊註明有瑕疵或故障之情形外，上訴人就該標的物因其使用不當或有其他不可歸責於被上訴人之事由所致之毀損滅失或不堪使用部分，須自行購置相同或不低於原財物原有功能之新品替代。準此，兩造倘已會同至現場清點、查看系爭委託營運標的物，被上訴人並確實將現場所見狀況之標的物交由上訴人管理維護，即屬完成系爭契約所定之「點交」義務。
⒉被上訴人所辯兩造於99年12月28日、29日、30日在系爭活
動中心，由上訴人法定代理人張仲仁（另有張春櫻陪同）親自到場，其則派技正江炯懿代表到場，以系爭移交清冊進行系爭委託營運標的物之點交作業等語，業據提出點交作業錄影光碟、翻拍照片彩印、系爭移交清冊等件為證（見原審卷第193至213、218、219頁），並為上訴人所是認（見原審卷第214、215、218、219頁），應堪信實。參以上訴人以100年1月13日廣仲政業字第0000000000號致函被上訴人，略稱：「……經99年12月29日、30日與貴局（即被上訴人）『點交』之後，活動中心設備設施及物品故障損壞及缺失之嚴重且非可歸責於乙方（即上訴人）之事件及狀態」等字，並檢附註記系爭委託營運標的物缺損情形之「點交文件」為憑（見原審卷第39、156至158頁），而前開「點交文件」上已臚列故障、缺少之設備項目達32項，甚至第10項、第15項分別載有：「車庫遙控應有100個：僅發現97個」、「缺少免持話筒型對講子機13台」等字（見原審卷第158頁），且兩造於100年1月31日再次會同勘查前開標的物之狀況後，上訴人以100年2月11日廣仲政業字第0000000000號函所檢附之「修正點交文件」（見原審卷第159至161頁），除第15項同前記載外，其第25項亦載有：「車庫遙控應有100個：僅發現99個」等字（見原審卷第161頁），相較於應點交之系爭委託營運標的物，前開短少之車庫遙控器、免持話筒型對講子機，顯屬細微，倘兩造未按系爭移交清冊完成點交，衡情上訴人應不會亦無從據以在前開「點交文件」詳細記載前開設備短少之數量（見原審卷第203、204頁）。足徵兩造確實於99年12月29、30日辦理系爭委託營運標的物之點交作業，否則上訴人不會於該函文自認「點交」乙事，亦無從製作前開「點交文件」註記系爭委託營運標的物缺損之情形。
⒊上訴人已自認其於100年1月起開始實際營運等語（見原審
卷第218頁反面，本院卷第31頁反面），並向被上訴人提出系爭活動中心100年4、5月之管理月報文件（見原審卷第227至257頁），說明其服務人次依序為1,669人、2,722人（見原審卷第238頁、251頁反面），復以電子郵件傳送該中心100年7月、8月之服務成果表（見本院卷第63至118頁），說明入場使用系爭活動中心設施之人數依序為11,960人、12,045人等情（見本院卷第117、118頁），顯見使用該中心之民眾呈倍數成長，益證兩造確已於99年12月28日至30日完成系爭委託營運標的物之現況點交，上訴人並得以全面營運系爭活動中心相關設施。被上訴人同此之抗辯，為可採信。上訴人所稱兩造於99年12月28日至30日未就系爭委託營運標的物進行任何點交行為，其僅就現場狀況認定機具設備有損壞缺漏，向被上訴人之人員為解說云云（見本院卷第19頁），要無可採。
⒋上訴人雖稱被上訴人始終未完成系爭委託營運標的物之點
交作業，且現況所見之設施、設備存有諸多瑕疵或故障，已嚴重妨害其正常經營云云，非但為被上訴人所否認，且查：
⑴承前所述，系爭契約已明訂系爭委託營運標的物之點交
，乃「當時所見之使用現況點交」，縱使現場之標的物有瑕疵、故障，惟祇要上訴人已在系爭移交清冊註明其缺損狀況，事後就該缺損狀況即無庸負責（至其他點交時，狀況完好之標的物，上訴人依約負有維護、修繕及保養之責。另詳下列⑶所述），況觀之前開點交作業錄影光碟、翻拍照片彩印及上訴人100年1月13日廣仲政業字第0000000000號函附點交文件（見原審卷第39、193至201、156至158頁），均足證兩造確實於前揭時、地就系爭委託營運標的物為現況點交；尤其前開照片彩印第7張可見被上訴人之代表江炯懿與上訴人之代表張仲仁、張春櫻均手持系爭移交清冊進行前開標的物點交之特寫鏡頭（見原審卷第195頁，本院卷第58頁），亦為上訴人所不爭執，是上訴人不得以現況所見之前開運標的物部分存有瑕疵、故障之狀況，即否認兩造已於99年12月28日至30日進行前開標的物之點交作業，更不因上訴人未在系爭移交清冊上簽名而影響該點交作業之完成。
⑵上訴人雖以100年1月13日廣仲政業字第0000000000號函
，檢附註記系爭活動中心財物設備設施缺損之點交文件，通知被上訴人，略稱系爭委託營運標的物於前揭時間點交後，有嚴重故障損壞及缺失之狀況，影響其履約等語（見原審卷第39、156至158頁）；惟被上訴人業以100年1月28日桃環廢字第0000000000號回函表明前開標的物之點交，採現況點交，此與前開標的物之返還作業，對上訴人之營運或財物狀況應無重大不利影響，將擇期再與上訴人至系爭活動中心現場勘查等語（見原審卷第42頁）。嗣兩造即於100年1月31日在系爭活動中心就上訴人所指前開標的物之故障缺損情形，再次進行勘查，此觀上訴人100年2月11日廣仲政業字第0000000000號函及修正點交文件自明（見原審卷第40、159至161頁），足徵被上訴人已針對上訴人所稱系爭委託營運標的物故障缺損之狀況，再次會同勘查，俾利上訴人註記故障缺損狀況以免責，難謂被上訴人有未予置理之情形。至兩造再次勘查前開標的物之故障缺損情形，非屬再次辦理點交作業，蓋兩造已於99年12月28日至30日完成點交作業，是上訴人前開100年2月11日廣仲政業字第0000000000號函、100年3月29日廣仲政業字第0000000000號函及100年3月30日廣仲政業字第0000000000號函所稱「100年1月31日再次點交」乙語（見原審卷第40、41、159至161、224頁），尚與已完成之點交不同，不足拘束兩造。
⑶系爭活動中心之委託營運標的物採現況點交，已如前述
，而上訴人依系爭契約第4.2.1條約定：「乙方（即上訴人）應負責經營管理及維護甲方（即被上訴人）所交付之所有土地、建築物、工作物、設備、基地上之附屬設施及營運資產（以點交時之財產清冊為準）……」，第4.5.3條並約定：「委託營運管理期間內，乙方應對本館營運設施作定期維護與保養，相關營運設施之維護、保養、修繕均應由乙方負責。……各項設施、財產或物品，乙方應善盡保管之責，並隨時保持設備之正常運作，如有毀損、滅失或不堪使用者，乙方應於甲方要求之期限內修復或添購相同或不低於原有功能之新品替代，如得報廢者，應依4.5.4條辦理。」（見原審卷第18頁正面、21頁反面、80頁正面、83頁反面），固應於委託營運管理期間，負責前開標的物之維護、修繕、保養，如有不堪使用者，亦須負責修復或添購新品，此乃系爭契約不僅未向上訴人收取任何使用前開標的物之對價，反而於上訴人經營出現虧損時，每年最高補貼上訴人2,911,000元，此觀系爭契約第3.3.1條約定自明（見原審卷第16、78頁反面），如以委託期間5年計算，被上訴人最高補貼上訴人14,555,000元，此亦即上訴人所提出「標價清單2」所列估算虧損數額（見原審卷第106頁）。況上訴人已自認其於投標前已到現場看過系爭委託營運標的物之外觀等語（見原審卷第262頁），應知該標的物有部分故障缺損之情形，於評估經營系爭活動中心仍有獲利，乃決定投標，則上訴人於得標並簽訂系爭契約後，本應依其自行提出之「桃園縣區域焚化廠回饋設施活動中心委託經營企劃書」（見原審卷第118至145頁）所為之承諾：「資金準備計劃㈠配合營運管理規劃，本公司先期將投入6,100,000元經費，以完善本案各館設備及設施。」（見原審卷第140頁反面），益徵上訴人於投標前，早已知悉系爭委託營運標的物有部分設備、設施不完善之情形，且明確於上開委託經營企劃書中表示將投入610萬元之先期經費用改善之。衡之上訴人願意投入鉅額之設備改善經費，應已歸入其委託營運期間之成本估算中，並自行估算被上訴人每年若補貼2,911,000元，其可經營獲利之程度。乃上訴人未依上開企劃書之承諾，投入先期改善設備之經費610萬元，反而於經營系爭活動中心將近1年，始主張未完成前開標的物之點交云云，殊難置信。
⒌上訴人另稱依系爭契約第4.4.1條約定，其若不能依約開
始營運，將被按日處以懲罰性違約金5萬元，故雖未完成點交程序，其仍盡力設法開始部分之營運云云。然查上訴人已自認其於100年1月起開始實際營運系爭活動中心（見原審卷第218頁反面，本院卷第31頁反面），則其以前揭100年1月13日廣仲政業字第0000000000號函、100年2月11日廣仲政業字第0000000000號函、100年3月29日廣仲政業字第0000000000號函及100年3月30日廣仲政業字第0000000000號函，泛稱系爭委託營運標的物有故障損壞及缺失之狀態，足以嚴重影響其對系爭契約之履行云云，均未提及兩造未完成前開標的物之點交作業，上訴人復未舉證說明其因何部分標的物之缺損致影響營運，則其前揭函文所稱嚴重影響其履約乙節，已乏所據。又依上訴人向被上訴人所提系爭活動中心100年4、5月之管理月報文件觀之（見原審卷第227至257頁），可知上訴人當月服務人次依序為1,669人、2,722人（見原審卷第238頁、251頁反面），且該月報文件關於「游泳池」、「室體教室」、「活動中心」、「韻律教室」、「會議室」、「停車場」、「教室」等項亦列出各日使用人數及自主檢查之情形（見原審卷第230至238頁、251頁反面、254至257頁），並無任何項目存有未完成點交致無法營運之記載，足證上訴人所稱其因未點交完成而僅能部分營運云云非實。再依上訴人以電子郵件傳送該中心100年7月、8月之服務成果表觀之（見本院卷第63至118頁），可知當月入場使用該中心設施之總人數依序為11,960人、12,045人（見本院卷第117、118頁），較之100年4月、5月份使用人明顯增加近10倍，倘以系爭契約附件六即上訴人所提「桃園縣區域焚化廠回饋設施活動中心委託經營企劃書」（見原審卷第118至145頁）收費標準，游泳池每次全票為110元，按系爭活動中心游泳池於100年7月、8月份使用人數依序為9,760人、9,866人計算結果（見本院卷第117、118頁），上訴人光此二個月份之營收即高達2,158,860元【110×（9,760＋9,866）＝2,158,860】，占上訴人自行預估第1年收入總額1,066萬元約五分之一【2,158,860÷10,660,000≒0.20；小數點後2位以下四捨五入】（見原審卷第139頁），倘加計舞蹈教室及停車場之收入，上訴人之營收將不止於此。益證兩造確已完成系爭委託營運標的物之點交作業，上訴人並已全面營運系爭活動中心，否則不可能服務眾多使用人次及獲取高額營收。
⒍綜上所述，上訴人主張兩造未完成系爭委託營運標的物之
點交作業云云，為不可採。被上訴人抗辯系爭委託營運標的物之點交採現況點交，兩造已於99年12月28日至30日完成前開標的物之點交作業等語，應屬可信。
㈡關於系爭委託營運標的物之申報消防安全檢查部分：
依系爭契約第9.1.2.6條約定：「乙方（即上訴人）應善盡保養本館工安、消防設施並維持正常運作，若有經甲方（即被上訴人）限期改善者，且乙方逾期未予改善完成，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每日5千元至5萬元，有持續性之情形者，得按日連續懲罰至改善為止」（見原審卷第93頁反面、94頁），可知兩造已約定由上訴人負責保養系爭活動中心之工安、消防設施並維持正常運作之責。再依系爭契約附件六「桃園縣區域焚化廠回饋設施活動中心委託經營企劃書」（見原審卷第118至145頁），其第伍項「風險管理及危機處理計畫」，於第二點即為「公共安全防災防火管制計劃」，乃針對活動中心之消防部分提出管理規劃，觀其內容，可知上訴人應負系爭活動中心消防設施保養、維持正常運作之義務及選任防火管理人，向消防關機聯絡申報等責任（見本院卷第141至142頁）。又依系爭契約第4.7.1條約定：「乙方於決標翌日起30日內，應就委託營運標的物之外部及內部安全，進行詳細評估，並提出安全監控改善計畫，自行負擔費用並負責執行。其後若有修正，亦應於修正後15日內提送甲方備查。」（見原審卷第22、84頁），參以上訴人於99年12月6日發函檢送「桃園縣區域垃圾焚化廠回饋設施活動中心安全監控改善計畫、緊急通報計畫」文件予被上訴人（見原審卷第168至172頁），其在第壹項第款第㈡目亦明確承諾就一般公共安全維護管理，計劃包括「定期定時完成安全及消防器材安全申報檢查」等字（見原審卷第169頁），並經上訴人自認其就該項安全及消防器材設備有修繕、維護之義務等語（見本院卷第32頁反面），益證兩造已約明有關向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查暨相關防火設備之維護、維修，均屬上訴人應履行之義務。被上訴人同此之抗辯，應可採信；上訴人所稱被上訴人就前開標的物，負有向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查之義務云云，洵屬無據。
㈢按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。分別為民法第235條第1項本文、第227條第1項所明定。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參照）。另債務人應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償。惟給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付；至於特定物所存瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆（見孫森焱大法官著「民法債編總論」下冊第579頁參照）。承前所述，系爭契約就系爭委託營運標的物之點交，採現況交付，兩造已於99年12月28日至30日完成該標的物之點交作業，不因部分標的物有瑕疵缺損等情，或上訴人未於系爭清冊上簽名而受影響，依上說明，應認被上訴人已依債務本旨實行提出給付，自無構成不完給付之情形。更何況上訴人已承諾先投入先期改善設備之經費610萬元，被上訴人每年亦有補助款（按：上訴人因營運系爭活動中心未及1年，即於100年11月30日停止營運，被上訴人尚未予以補助），上訴人已營運系爭活動中心近1年，由其向被上訴人提出該中心之管理月報文件、服務成果表，可知其服務民眾人次已呈倍數成長，且獲利可期，難認部分標的物之瑕疵缺損會嚴重影響其營運。又兩造已約明上訴人就系爭活動中心之消防設施，負有保養、維持正常運作之責任及選任防火管理人，向桃園縣政府消防局申報消防安全檢查之義務，則上訴人所指被上訴人未盡此義務，已構成不完全給付云云非實。是以被上訴人既無上訴人所指不完全給付之情形，上訴人自不得依民法第227條第1項、第254條規定解除系爭契約，乃上訴人竟於100年11月4日發函向被上訴人解除系爭契約，並於100年11月30日自行停止營運（見原審卷第46至50頁），即有未合。準此，上訴人主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，請求被上訴人給付其因解約致無法回收之人力及購置設備費用1,588,716元云云，自乏所據。
六、上訴人又主張系爭契約既經解除，被上訴人應返還其履約保證金100萬元云云，非惟為被上訴人所否認，且查上訴人於100年11月4日發函向被上訴人解除系爭契約，於法未合，已如前述，則上訴人依民法第259條解除契約回復原狀之規定，請求被上訴人返還履約保證金，即乏所據。再者，上訴人於100年11月30日自行停止營運，即有系爭契約第10.1.2.6條、第10.1.2.9條所定可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，或無正當理由不履行契約之情形（見原審卷第33、95頁）。是被上訴人於100年12月16日發函通知上訴人，依上開約定可歸責於上訴人之事由，提前自100年12月19日起終止該契約，並依系爭契約第10.4.2.1條約定（見原審卷第34、96頁反面），沒收上訴人之全部履約保證金（見原審卷第282至288頁），洵屬有據，上訴人仍不得請求被上訴人返還其履約保證金，附此敘明。
七、從而，上訴人依民法第227條第1項、第259條規定，請求被上訴人應給付其2,588,716元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。