臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1159號上 訴 人 郭勝訴訟代理人 林宇文律師被 上訴 人 郭連傳
郭連發郭連春郭連吉共 同訴訟代理人 林明賢律師
蔡文彬律師上 列一 人複 代理 人 尤柏燊律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國101年8月28日臺灣基隆地方法院100年度訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。本件被上訴人主張祭祀公業郭苟安居（下稱系爭祭祀公業）之設立人為兩造之祖先郭棟生、郭神扶（伕），然上訴人郭勝以郭清池為系爭祭祀公業之設立人辦理登記，而被上訴人並非郭清池之後代，致被上訴人就系爭祭祀公業之派下權存否陷於不明確；又系爭祭祀公業所登記之管理人郭清池業已過世，故被上訴人以系爭祭祀公業現登記之全體派下員即上訴人及原審共同被告郭正仁等二十一人為被告提起本件確認訴訟，應即得除去其法律上地位之不安狀態，依前揭說明，自有即受確認判決之法律上利益。又確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，且民事訴訟所謂合一確定之必要，係指法律上有合一確定之必要（最高法院二十八年上字第二一九九號判例參照），而非論理上必須合一確定。查單純確認派下權存在之訴，某人是否為派下員，法院之判決結果，對於祭祀公業之派下員數、派下權比例等，均生影響，論理上有合一確定之必要，然因法律上並無合一確定之必要，實務上認確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟。同理，確認祭祀公業設立人之訴，雖法院之判決結果，亦會對於祭祀公業之派下員數、派下權比例等，均生影響，惟此為論理上有合一確定之必要，而非法律上有合一確定之必要，其判決效力亦不及其他未經起訴或被訴之派下員。本件被上訴人請求確認伊等為系爭祭祀公業派下權存在之訴及設立人非郭清池，在法律上並無合一確定之必要，而非固有之必要共同訴訟，揆諸前揭說明，則原審就該部分為上訴人及其餘原審共同被告敗訴之判決後，僅上訴人不服提起上訴，其上訴效力自不及於未聲明不服之其餘原審共同被告，無須將渠等併列為上訴人。上訴人抗辯：其上訴效力應及於其餘原審共同被告，即不可採，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：兩造之先祖自中國大陸山區省太原府汾陽城移居福建省漳洲府南靖縣大山城馬坑鄉錢半保丁蘭社，來台定居舊名過港仔苟安居，其間歷經十五世先祖郭純直，十六世先祖郭神扶、郭棟生及郭神養，十七世先祖郭清琛、郭清廉、郭清池等人，而系爭祭祀公業之財產為重測前新北市○里區○○里○○段萬里加投小段一、一之三、六、五之
一、四、四之一、五、八地號土地（即重測後新北市○里區○○段一四、二○、二三、二五、二七、四二、四三、四四地號土地，以下合稱系爭土地）。系爭土地，依建築改良物登記簿所載三合院改建各房居住使用位置情形、戶籍謄本申請、祖宗牌位記載及郭清江當時僅年未逾十歲之人等情形顯示系爭土地早於十五世先祖郭純直時即已存在，不可能迨至十七世由郭清池一人單獨分得或收購全部土地，進而設立系爭祭祀公業。系爭祭祀公業之設立人應為郭純直，而非郭清池，郭清池僅為管理人，其歷代子嗣均共同居住於系爭祭祀公業之土地逾百年，並對該土地無償享有地上權，且按年度共同繳交地價稅，而伊等確為郭純直之後代，自屬系爭祭祀公業之派下權人。縱認系爭祭祀公業之設立人非為郭純直，應認係由郭神扶、郭棟生設立，且伊等既訴請確認系爭祭祀公業之設立人非郭清池，則就此消極確認之訴，即應由上訴人及其餘原審共同被告負舉證之責，如渠等不能舉證證明系爭祭祀公業之設立人為郭清池，即應就此部分為渠等敗訴之判決。爰聲明求為：㈠確認系爭祭祀公業之設立人為郭純直，非郭清池。㈡確認伊等對系爭祭祀公業之派下權存在之判決（原審判決㈠確認系爭祭祀公業之設立人非郭清池，㈡確認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，而駁回上訴人等其餘之訴即確認系爭祭祀公業之設立人為郭純直部分；上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭土地自日治大正時期即登記為系爭祭祀公業所有，且郭清池為首任管理人，故郭清池應為該公業之設立人。被上訴人雖為系爭土地之地上權人，並繳納地價稅，惟系爭土地之地上權人尚包括郭純直後代以外之人即郭成、郭游招，且地上權人因使用土地本應付費，非可因此即認被上訴人為系爭土地所有人。況縱認非由郭清池設立系爭祭祀公業，然上訴人既無法證明系爭祭祀公業係由郭神扶、郭棟生（下稱郭神扶等二人）設立，則被上訴人亦非該公業之派下員等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為系爭祭祀公業之財產，且依日據時期之「臺帳」，系爭祭祀公業之管理人為郭清池。
(二)新北市○里區○○段○○○號土地上於民國前三十五年間所興建之土角造平房，分別為郭游招、郭成、郭源鈿、郭振義、郭求安、許郭明瑕、郭大目所有，嗣郭游招、郭成、郭源鈿、郭振義、郭求安、許郭明瑕、郭大目於三十八年登記為新北市○里區○○段○○○○號土地之地上權人。
(三)郭郁年於九十八年十二月十一日委託郭勝向新北市萬里區公所辦理系爭祭祀公業之申報，並以郭清池為「祭祀公業郭苟安居」之設立人。
(四)系爭土地之地價稅，係由郭美華代表繳交二分之一，其餘二分之一則由郭德興、郭炳煌、郭連傳共同負擔。
（五）被上證三之一至三至七關於郭源鈿、郭振義、郭求安、許郭明瑕、郭大目、郭游招與郭成之建築改良物情形填報表（下稱建物填報表），暨被上證五郭火土之手寫稿族譜（下稱郭氏家譜），形式上均真正。（本院卷第二宗三五頁反面）
五、本件被上訴人主張系爭祭祀公業之設立人為郭神扶、郭棟生二人，非為郭清池，且伊等為系爭公業之派下員而有派下權等情，為上訴人所否認，是本件爭執重點為：㈠系爭祭祀公業之設立人究竟為郭清池或為郭神扶、郭棟生二人？㈡被上訴人等人對系爭祭祀公業是否具有派下權？爰分論如後：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院九十七年度台上字第三一三號、九十八年度台上字第（一九○九號、一○○年度二一○三號、一○一年度台上字第七九五號判決參照）。本件被上訴人主張：兩造之先祖自中國大陸山區省太原府汾陽城移居福建省漳洲府南靖縣大山城馬坑鄉錢半保丁蘭社，來台定居舊名過港仔苟安居，其間歷經十五世先祖郭純直，十六世先祖郭神扶、郭棟生及郭神養，十七世先祖郭清琛、郭清廉、郭清池等人，而系爭祭祀公業之財產為系爭土地等情，業據提出土地謄本及為上訴人不爭執其形式上為真正之郭氏家譜為證（原審卷第一宗一九頁、一五三至一六七頁，本院卷第一宗二一六頁、第二宗五四頁），堪信為真實。查依上訴人於九十八年十二月十一日向台北縣萬里鄉公所提出申請系爭祭祀公業管理人變更登記及發給派下證明時所檢附之派下全員系統表，其內記載郭清池育有郭大目、郭接木，郭大目育有郭蒼益、郭蒼陽、郭蒼龍、郭蒼麟，郭接木育有郭邦年、郭邦基、郭都年、郭郁年、郭鄀年、郭邢年、郭郡年、郭郊年，而郭蒼益則育有郭美華、郭慶全，郭蒼陽則育有郭正忠、郭正義、郭正春，郭蒼龍則育有郭健、郭力、郭勝，郭蒼麟則育有郭榮華、郭榮富、郭榮輝、郭榮德等男性子孫之姓名，核與郭氏家譜所載情形大致相符。況該家譜內更詳載前揭派下員及其他非派下員女性之出生或死亡年月日，甚且上開年月日與卷附為兩造不爭為真正之日據時期戶籍謄本所載內容相符，如郭大目、郭蒼益、郭蒼陽、郭蒼龍、郭蒼麟等人（原審卷第一宗八四至八五頁，第二宗二四、二五頁、一四七頁，本院卷第一宗一九八至一九九頁），益證郭氏家譜內所載內容堪予採信。上訴人嗣雖翻異前詞，否認郭氏家譜非真正（本院卷第二宗五七頁），自無可採。而依郭氏家譜可知，上訴人之父、祖父、曾祖父、曾曾祖父依序為郭蒼龍（十九世）、郭大目（十八世）、郭清池（十七世）、郭棟生（十六世），而被上訴人（二十二世）之父、祖父、曾祖父、曾曾祖父、曾曾曾祖父依序為郭源鈿（二十一世）、郭坤（二十世）、郭萬鎰（十九世）、郭開謀（十八世）、郭清琛（十七世）郭神扶（十六世），而郭棟生、郭神扶均為郭純直（十五世）之子。次查，依被上訴人提出之日據時期萬里加投四番地（即系爭祭祀公業之新北市○里區○○段○○○號土地）戶籍謄本（原審卷第二宗二三至二八頁）所示，足見郭清池、郭萬鎰（十六世郭神扶））、郭振義（十七世郭清廉之後代）均設籍於該地，並分別於慶應三年（即民國前四十五年）、明治十七年（民國前二十八年）、明治三十四年（民國前十一年）相續為戶長。參以坐落在系爭祭祀公業所有之新北市○里區○○段○○○號土地（重測前自下萬里加投段四地號分割出四之一地號）上，
於民國前三十五年所興建之平房，分別歸屬於郭神扶之後代郭源鈿、郭振義及郭棟生之後代郭求安、許郭明瑕、郭大目所有，有建物登記謄本在卷可憑（原審卷第二宗三○至三四頁），且為兩造所不爭執（本院卷第二宗三五頁反面），足認郭棟生及郭神扶之後代，至少自民國前三十五年起即居住在系爭祭祀公業之土地上。又依被上訴人提出為上訴人不爭為真正攝於民國一百年之新北市○里區○○段○○○號土地之照片（原審卷第二宗七九至八四頁）所示，土地之左側為郭棟生後代郭國梁、郭秋明、郭靜宜之住處，土地之右側為郭神扶後代郭德興、被上訴人、郭炳煌之住處，即由郭棟生、郭神扶兩大房分居上開土地之左、右側。更且依被上訴人提出為兩造不爭執為真正由建物所有人填報予台北縣政府地政事務所之郭源鈿、郭振義、郭求安、許郭明瑕、郭大目之建物填報表（本院卷第一宗一○九、一一三、一一
七、一二○、一二四頁，第二宗三五頁反面）內之土地所有權人姓名欄均分別明載為上開五人，且均加註有「郭苟安居管理人郭清池」等字，可知其等均係以系爭祭公業派下員身分而對該土地有公同共有權利，始在該土地上建屋。上訴人雖辯稱：建物填報表係由建物占有人自行填載，與權利證明書所載系爭土地屬系爭祭祀公業所有之實情不符，自有錯誤，且上開五份建物填報表中僅郭大目部分之權利憑證名稱及件數欄、審查意見欄中分別有檢附土地所有權狀、「查本件是郭接木、郭大目二人共有」之記載，其他份則無，足證系爭土地之權狀由郭清池一系之郭大目所執有而為郭接木、郭大目共有，故系爭祭祀公業之設立人為郭清池，與郭神扶一系無關，被上訴人為郭神扶之後人，就系爭祭祀公業無派下權云云。然查，系爭四之一地號土地於係於三十六年七月一日辦理所有權人及其管理人分別為系爭祭祀公業及郭清池之登記，而郭清池當時早於之前之日據時期昭和三年七月十五日死亡，有卷附土地登記謄本、戶籍謄本可參（原審卷第一宗七二、一五三頁，原審卷第二宗二四頁、一四七頁）。可見該地所有權狀本應由管理人郭清池持有，因郭清池於為前開登記前已死亡，郭接木、郭大目為其派下，且郭大目為長子，故地政機關只能將該土地所有權狀發給郭大目收執。準此可知，該份建物填報表之權利憑證及件數欄記載有土地所有權狀一件，僅能證明郭大目當時持有系爭祭祀公業之土地所有權狀，尚難遽以推認系爭祭祀公業係由郭清池設立。又倘郭清池為設立人，當時派下僅有郭接木、郭大目二人，則渠等自可推選郭大目為管理人並以之為管理人辦理登記，始符常情，惟系爭土地至今卻仍登記管理人為郭清池，亦見郭清池非為設立人。至該份建物填報表審查意見欄固有「查本件原係郭接木、郭大目二人共有如何移轉應具有關證件及他項權利申請書」等字之記載，但該記載既未明示係指該建物所坐落之土地，且該建物係於三十八年九月十五日填報，顯晚於該已辦妥如前所述為系爭祭祀公業所有之土地登記，足見上開記載並非指系爭土地為郭接木、郭大目共有。況被上訴人所提出由郭游招、郭成填載之建物填報表（本院卷第一宗一二七頁），郭游招、郭成二人並非郭棟生、郭神扶之派下，為兩造所不爭，渠等二人之建物填報表土地所有權人欄均記載為「郭大目等五人」，核與其餘郭源鈿、郭振義、郭求安、許郭明瑕、郭大目五人所載渠等各自均為土地所有人之記載恰為五人相符合。此外，上開七份建物填報表均經填報人蓋章，其內所各自填報之內容，自堪認為真正。上訴人徒就其內部分之記載加以曲解，否認其內所載土地所有權人欄為郭源鈿、郭振義即該二人均為郭神扶之派下部分非為真正，即非可取。再參以系爭土地之地價稅，係由郭棟生之後代郭美華（十八世郭大目之孫）及郭神扶之後代郭德興（十九世郭萬鎰之曾孫）、被上訴人、郭炳煌（十九世郭振義之孫），各負擔二分之一，為兩造及原審共同被告郭秋明所不爭執（本院卷第二宗三五頁反面、原審卷第二宗一八二頁），復經證人郭德興證稱：系爭土地之田賦代金及地價稅係由郭棟生、郭神扶兩大房各負擔一半等語（本院卷第一宗二二一至二二二頁）。上訴人雖辯稱：當初係郭清池本於同宗同源之美意，始將系爭土地提供予被上訴人之祖先居住，且被上訴人之父（郭源鈿）在系爭土地上登記有地上權，基於使用者付費之原則分繳地價稅乃屬正當，不代表被上訴人享有基於系爭土地所有權所生之權利云云。然上訴人既未能舉證證明被上訴人有借用系爭土地之情事，且系爭四二地號土地之地上權人，除郭神扶、郭棟生之後代外，尚包含郭游招、郭成，有土地登記謄本在卷可佐（原審卷第一宗一五三至一五四頁、一六一至一六三），而此二人並非郭純直之後代，亦未分擔任何地價稅，為兩造所不爭。況地上權人中屬郭神扶之後代者，僅郭源鈿、郭振義，亦不包含郭德興之直系血親尊親屬，然郭德興仍共同負擔地價稅，顯見地價稅之分擔與地上權要屬無涉，故上訴人此部分抗辯，亦不可採。末本件依郭氏家譜之記載可知，兩造之先祖郭棟生、郭神扶二人係於清朝嘉慶年0出生，期間歷經日據時期迄今約近二百年之久，資料保存不易，兩造迄今無法提出系爭祭祀公業之設立人為何人及與設立相關之規約、財產帳冊等相關資料，為兩造所不爭執（本院卷第一宗一三八頁），依上說明，本院於審酌有關前述之郭氏家譜、兩造之先祖於日據時期即設籍世居住於系爭祭公業所有系爭土地上之戶籍資料、且各房份分居兩側及繳納地價稅等情，俱證郭棟生、郭神扶及其後代均為系爭祭祀公業之派下，始得以共同承繼基於系爭土地所有權所生之權利與義務。況本件郭清池之派下，除上訴人一人外，其餘派下員即原審共同被告郭正仁等二十一人，於原審為其等敗訴之判決後，均未聲明不服，益見系爭祭祀公業為兩造之先祖郭棟生、郭神扶所共同設立。至郭神養雖與郭棟生、郭神扶均同為十五世郭純直之子，惟依兩造所提出之祖先牌位（原審卷第一宗一四三至一四五頁、第二宗八七頁，一八四至一八八頁、一九九頁）均未見郭神養之名諱，且依卷附證據亦查無郭神養之後代有使用系爭土地或分擔地價稅之情事。參以被上訴人主張郭源鈿、郭源泉曾於民國八十五、八十六年間提議辦理系爭祭祀公業之繼承分割，遂由郭源鈿、郭源泉負責申請郭神扶後代之戶籍謄本，郭清池之長孫郭美華負責申請郭棟生後代之戶籍謄本，並提出戶籍謄本十三份為證（原審卷第二宗一四五頁、一五八至一七七頁），其中亦乏郭神養後代之戶籍謄本，是依前揭事證，尚難認郭神養為系爭祭祀公業之共同設立人，併此敘明。
（二）次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院十九年上字第三八五號判例意旨參照）。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人（最高法院一○一年度台上字第七九五號判決參照）。本件被上訴人主張：伊等確為郭神扶之後代，屬系爭祭祀公業之派下權人，爭祭祀公業之設立人非郭清池，為此訴請確認系爭祭祀公業之設立人非為郭清池等情。核此為消極確認之訴，依上開說明，上訴人自應就系爭祭祀公業設立人為郭清池之事實負舉證責任，如其無法舉證，則應認被上訴人之訴為有理由。查系爭土地現均登記為系爭祭祀公業所有，郭清池僅為管理人，依前揭說明，郭清池自非當然為系爭祭祀公業之設立人，上訴人迄今既無法提出系爭祭祀公業由郭清池所設立之相關資料，已如前述，則其就系爭祭祀公業設立人為郭清池之事實並未盡舉證之責。至上訴人於九十八年十二月十一日雖檢附沿革、派下全員系統表、派下員名冊、土地清冊、等相關資料，向台北縣萬里鄉公所申請辦理管理人變更登記，並發給系爭祭祀公業之派下證明（原審卷第一宗六四至一一六頁），惟此純為其依祭祀公業條例之相關規定，向行政機關申請辦理核備之行政管理事宜，並不影響本院所為前述之實質認定。是被上訴人主張：系爭祭祀公業非由郭清池設立，請求確認系爭祭祀公業之設立人非郭清池，洵屬有據。
六、綜上所述，本件既認係由郭棟生、郭神扶共同捐助設立系爭祭祀公業，則郭棟生、郭神扶之男系後代即均為系爭祭祀公業之派下。從而，被上訴人以郭神扶之男系後代身分，請求確認對系爭祭祀公業之派下權存在，即屬有據。而上訴人並無法舉證郭清池為系爭祭祀公業之設立人，則被上訴人請求確認該公業之設立人非為郭清池，亦屬有理。原審就此部分均為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及各自舉證經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。