臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1182號上 訴 人 黃仁潮訴訟代理人 陳宏雯律師被上訴人 廖詮詠訴訟代理人 陳世偉律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年7月27日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4610號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）99年4月初前往澳門時，向伊借款港幣5萬元，並於99年4月8日承諾2個月（即99年6月7日）返還；㈡嗣於99年4月8日上訴人又以電話簡訊向伊借款新台幣（下同）200萬元，約定借款期限2個月（即99年6月7日屆至），經伊依上訴人指示將前開借款匯入第三人黃承國帳戶內；㈢上訴人又於同日再以電話簡訊向伊借款50萬元，伊於同年月13日交付現金50萬元予上訴人；經伊催討後，上訴人迄今仍未返還前開三筆借款。茲因上訴人承諾前開借款5萬元港幣部分之還款期限為99年6月7日（原判決誤載為同年6月8日，見本院卷第52頁），並以同年月8日（給付遲延起算日）之港幣兌換新台幣之匯率（即1：4.1860）計算，折合新台幣為20萬9300元等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付伊270萬9300元，其中220萬9300元部分，則自清償日屆至之翌日即99年6月8日起算；另50萬元部分，則自100年6月25日（即以支付命令為催告之意思表示通知一個月之翌日）起算法定遲延利息之判決（原審除判命上訴人應給付被上訴人210萬9300元本息外，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對於前開敗訴部分不服，提起上訴；另被上訴人逾上述金額及敗訴部分之請求，並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：伊為VANCO LIMITED公司之負責人，於99年1月12日與訴外人劉美華、洪玉芬為坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號（下稱294地號土地）辦理都市計畫變更為住宅區及協助基地內地上物墳墓之遷葬等工作（下稱遷葬作業），簽訂作業合約書（下稱系爭合約），並於簽約時即可領取酬金900萬元，但伊當日僅收取450萬元酬金，尚有450萬元酬金部分則委由見證律師陳志揚保管，期間伊因業務需要領取200萬元酬金，尚餘250萬元酬金仍由陳志揚律師保管中；嗣因該合約於99年5月21日終止，伊乃將前開剩餘之酬金250萬元指示陳志揚律師交付被上訴人，以清償前開250萬元借款債務，並經被上訴人收取，故兩造間之系爭250萬元借款已因清償而歸於消滅；又若本院認為前開系爭借款250萬元並未因消滅，則伊就前開294地號之遷葬作業，另委由陳俊廷協助並交付120萬元予陳俊廷以支付相關費用，但因系爭合約於99年5月21日終止後，陳俊廷既已將120萬元交付被上訴人，伊並給付現金70萬元予被上訴人，且被上訴人又同意給付伊60萬元之佣金（以上共計250萬元），是伊積欠被上訴人系爭250萬元借款債務亦已清償而歸於消滅；另被上訴人同意免除伊港幣5萬元之借款債務已因被上訴人同意免除而歸於消滅等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、查，㈠上訴人於99年4月初前往澳門時，向被上訴人借款港幣5萬元，被上訴人已如數交付予上訴人收執；㈡另上訴人於99年4月8日以電話簡訊向被上訴人借款200萬元，經被上訴人同意後，於99年4月8日依上訴人指示將200萬元匯至第三人黃承國帳戶內：㈢上訴人再於99年4月8日以電話簡訊向被上訴人借款50萬元，被上訴人同意後，於99年4月13日自其帳戶提領款項並交付上訴人使用等情，有卷附行動電話簡訊、匯款水單、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證及玉山銀行交易明細可憑（見促字卷第4至8頁、原審卷第20頁），並為上訴人所不爭執（原審卷第15頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為上訴人就系爭借款債務是否業已清償？茲分別論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。準此，上訴人既自陳曾向被上訴人借款250萬元及港幣5萬元乙節，但抗辯業已清償，然為被上訴人所否認，則被上訴人自應就系爭借款債務業已清償乙事，負舉證之責。
㈡、經查：⒈上訴人抗辯：伊因294地號土地之遷葬作業而簽訂系爭合
約書，並因此可領取酬金900萬元，除已領取650萬元外，尚有酬金250萬元則交由見證律師陳志揚保管中，伊於系爭合約99年5月21日終止後，即通知陳志揚律師將保管中250萬元交付被上訴人，用以清償前所積欠被上訴人之借款250萬元，足見系爭250萬元借款業已因清償而歸於消滅云云，固據提出系爭合約書、電子郵件為證（見原審卷第24至28頁、第30至31頁）。惟查：
⑴、觀諸系爭合約書之立約人：甲方為劉美華及洪玉芬（
下稱劉美華等人），乙方則為VANCO LIMITED公司（見原審卷第24頁反面）；足見兩造均非系爭合約之當事人之一。且依系爭合約第6條：「合約費用及付款辦法：墳墓遷葬部分之費用（指酬金）：計新台幣（下同）叁仟萬元整，於簽訂本合約書時先行支付三成計玖佰萬元整....」（見原審卷第25頁反面）約定，可知VANCO LIMITED公司於系爭合約簽訂時即可向劉美華等人領取900萬元之酬金，但該酬金既為VAN
CO LIMITED公司因簽約而可領取之款項，顯非屬上訴人所有；核與證人（即系爭合約之見證律師）陳志揚於原審證述：上訴人係代表VANCO LIMITED公司向其請款系爭合約可領取之酬金450萬元及200萬元（計650萬元，見原審卷第85頁）乙節相符；由此益證，系爭契約之當事人為劉美華等人與VANCO LIMITED公司，上訴人僅係VANCO LIMITED公司之代表人而已，並非契約之當事人甚明。故上訴人抗辯其因簽訂系爭合約而可向劉美華等人取得之900萬元酬金，其僅領取650萬元，尚有250萬元酬金交由見證律師陳志揚保管乙節，即與事實不符。
⑵、上訴人雖舉被上訴人寄發之前開電子郵件中載有：「
.....合約就此終止，但無主墳的遷葬仍繼續進行，只是不再收取任何費用！至於已請領的費用部分，也用不退還！另外，就是陳律師那邊所剩的250萬部分，由於陳瑩堅持要拿回本金，所以麻煩你寫一張收據讓我向陳律師請款，這筆款項等於是都給了你....」為由，抗辯前開見證律師保管之酬金250萬元，既已由被上訴人領取，其積欠被上訴人之系爭250萬元借款債務，即已因清償而歸於消滅云云（見原審卷第30頁）。然查：
①、按代理人於代理權限內所為之意思表示，直接對
本人發生效力。申言之，其本人因此而與為法律行為之他造當事人間，直接發生權利義務關係，代理人並不享受其權利及負擔義務（民法第103條第1項及最高法院70年度台上字第1858號判決意旨參照）。
②、系爭合約係由被上訴人代表劉美華等人與VANCO
LIMITED公司簽訂乙節，業經證人（即見證律師）陳志揚於原審證述綦詳（見原審卷第86頁）；而如前所陳，系爭合約之當事人為劉美華等人與VANCO LIMITED公司，並非兩造；又參以系爭由見證律師所保管之酬金250萬元，本係劉美華等人所有而交付予見證律師保管等情，亦經證人（即見證律師）陳志揚於原審證述明確（同上頁）；準此以觀，可徵系爭由見證律師陳志揚所保管之酬金250萬元，本即屬劉美華等人所有而交付予見證律師保管；另依約可領取該款項之人亦為VANCO LIMITED公司，並非上訴人個人。自難僅憑被上訴人本於劉美華等人之代理人身份，寄發前開電子郵件予上訴人（即VANCO LIMITED公司之代表人）載有：「這筆款項等於是都給了你」，即可謂系爭由見證律師陳志揚保管中之酬金250萬元為上訴人依約可領取之款項。
③、況系爭合約簽訂時，上訴人雖代表VANCO LIMITE
D公司自見證律師陳志揚處領得酬金450萬元，另外450萬元則由見證律師陳志揚保管，事後因劉美華並未再指示見證律師陳志揚付款，陳志揚律師即將保管中之450萬元全數轉帳予劉美華等情，業經證人即見證律師陳志揚於原審甚詳（見原審卷第85頁反面至第86頁）；堪認被上訴人從未受領見證律師陳志揚交付保管中之酬金250萬元。則上訴人抗辯系爭積欠被上訴人之借款債務250萬元，業已因清償而歸於消滅云云，亦屬無稽。
④、準此，上訴人雖以被上訴人寄發之前開電子郵件
中載有：「.....合約就此終止，但無主墳的遷葬仍繼續進行，只是不再收取任何費用！至於已請領的費用部分，也用不退還！另外，就是陳律師那邊所剩的250萬部分，由於陳瑩堅持要拿回本金，所以麻煩你寫一張收據讓我向陳律師請款，這筆款項等於是都給了你.... 」為由，抗辯前開見證律師保管之酬金250萬元，既已由被上訴人領取，其積欠被上訴人之系爭250萬元借款債務，即已因清償而歸於消滅云云，並無可取。
⑶、是以，系爭由見證律師陳志揚所保管之酬金250萬元
，既自始即非屬上訴人個人所有之物，上訴人對於該酬金250萬元本無任何處分之權利，則上訴人抗辯其業已將系爭酬金250萬元債權讓與被上訴人云云，於法無據；況退步言之，被上訴人基於劉美華等人之代理人之地位，縱然經上訴人（基於VANCO LIMITED公司之代表人地位）同意而向陳志揚律師領取保管中之250萬元酬金（實際上，陳志揚律師係將保管中之酬金450萬元全數還給劉美華，見原審卷第86頁），然被上訴人既係本於劉美華等人代理人地位而受領由陳志揚律師保管之酬金250萬元，顯非基於其個人地位而受領，自不生清償系爭債務之效力。故上訴人以其因294地號土地之遷葬作業而簽訂系爭合約書，並因此可領取酬金900萬元，除已領取650萬元外，尚有酬金250萬元則交由見證律師陳志揚保管中，其於系爭合約99年5月21日終止後，即通知陳志揚律師將保管中250萬元交付被上訴人用以清償前所積欠被上訴人之借款250萬元為由，抗辯系爭250萬元借款債務已因清償而歸於消滅云云，並無可取。
⒉上訴人又抗辯：伊就前開294地號之遷葬作業，另委由陳
俊廷協助並交付120萬元予陳俊廷以支付相關費用，但因系爭合約於99年5月21日終止後，陳俊廷已將120萬元交付被上訴人，伊並給付現金70萬元予被上訴人，且被上訴人又同意給付伊60萬元之佣金（以上共計250萬元），是伊積欠被上訴人250萬元之債務業已清償而歸於消滅；另被上訴人同時免除伊系爭港幣5萬元部分之借款云云，固據提出電子郵件為證（見原審卷第31頁）。惟查：
⑴、上訴人抗辯清償120萬元部分：
①、證人陳俊廷於原審證述：「當初是因為原告（被
上訴人）與被告（上訴人）跟我說這120萬元是要運作在294地號旁邊土地的遷墳費用，把費用放在伊這邊，但是後來什麼都沒作，且好像是被告告訴我說要解約了這件事情，我就寫一封信給原告說原告放在這120萬元伊要全數返還給原告。後在就在5月間還給原告。.....當初是原告與被告一起將錢交給我的，我的理解錢是原告或原告公司其中一個出的，所以將款項返還原告，當天是兩造先在車上，我後來上車，就把120萬元現金先給被告看，因為我希望被告能作證。我就跟原告說沒辦法作事，把錢交給你，原告就把款項收下，......被告從來沒有提過這120萬元是被告」等情（見原審卷第46頁反面至第48頁）；核與陳俊廷寄發予被上訴人電子郵件中提及：「仁潮（上訴人）有傳簡訊跟我說禮拜五你們雙方要解約的事情，相信仁潮也跟你清楚表達我要把業務費用共計120萬元當面還給你（被上訴人）的意思表示；這封信主要是請問你需要拿現金還是支票？請你趕快回覆我，好讓我有所準備。....... 我120萬元全部都要退還你，由仁潮作證人.... 」（見原審卷第31頁）乙情相符；堪認陳俊廷於99年5月21日與兩造會面之目的，乃係因劉美華（原判決誤載為陳美華）等人與VANCOLIMITED 公司合作294地號土地及其旁土地之遷葬作業事宜，而委託陳俊廷處理，並支付陳俊廷處理事務費用120萬元，嗣因故終止系爭合約，陳俊廷乃主動向被上訴人提出返還前開費用120萬元予出資之一方即劉美華等人，並與兩造見面，且由上訴人作證返還其業已返還前開120萬元業務費用乙事，要與上訴人清償系爭250萬元借款債務無涉。
②、況若前開120萬元係由上訴人所交付，則陳俊廷
豈會於系爭合約終止後，主動與被上訴人聯繫表明要將委託協助處理294地號土地之遷葬作業費用120萬元返還予出資之一方（即劉美華等人），而非上訴人？且參以陳俊廷於原審證述系爭120萬元費用係由被上訴人處所取得（見原審卷第47頁），若系爭120萬元本即為上訴人所有，則陳俊廷將系爭120萬元交付予被上訴人時，上訴人又怎會不同時向被上訴人表示該120萬元，係作為清償其個人250萬元借款債務？由此益證，系爭120萬元既係由被上訴人交付予陳俊廷作為其協助處理294地號及其相鄰等土地之遷葬作業費用，陳俊廷於系爭合約終止後，將系爭120萬元返還出資之一方即劉美華等人，並由被上訴人代表劉美華等人受領，核與上訴人清償積欠被上訴人個人之借款債務250萬元無關甚明。
③、是以，上訴人以其就前開294地號之遷葬作業，
另委由陳俊廷協助並交付120萬元予陳俊廷以支付相關費用，但因系爭合約於99年5月21日終止後，陳俊廷已將120萬元交付被上訴人，以作為清償系爭250萬元借款債務云云，並無可採。
⑵、上訴人抗辯清償70萬元部分：
上訴人抗辯：伊於陳俊廷交付120萬元於被上訴人同時，並交付現金70萬元予被上訴人，以作為系爭250萬元借款債務之清償云云。惟查：
①、當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯
著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例意旨參照）。
②、上訴人抗辯其於陳俊廷交付120萬元之同時，並
將現金70萬元交予被上訴人乙節，為被上訴人所否認；且參以當時在場之陳俊廷於原審亦證稱：「（問：你將120萬元還給原告時，你有無看到被告交付70萬元給原告的這件事？）我沒有看到。」（見原審卷第47頁）等語；此外，上訴人亦無法舉證被上訴人曾交付現金70萬元乙事，自難僅憑上訴人陳稱曾交付現金70萬元予被上訴人，即可謂已生清償之效力。
③、是以，上訴人既無法舉證曾交付現金70萬元予被
上訴人，用以清償系爭250萬元借款債務，則上訴人抗辯：伊於陳俊廷交付120萬元於被上訴人同時，並交付現金70萬元予被上訴人，以作為系爭250萬元借款債務之清償云云，顯無可取。
⑶、關於佣金60萬元用以抵銷借款債務部分：
上訴人抗辯被上訴人曾因簽訂系爭合約而同意給付其個人佣金60萬元部分，業經原審認定被上訴人負有給付之義務，且尚未履行該義務為由，判決上訴人就此部分與返還系爭250萬元借款債務為抵銷之抗辯成立，而為被上訴人此部分敗訴之判決，被上訴人就此部分並未聲明不服，已告確定（見原判決理由㈤⑴所示），本院就此部分自不得再予以審究，併此陳明。
⑷、關於免除港幣5萬元之借款債務部分：
上訴人抗辯：兩造與陳俊廷會面時，被上訴人當場表示免除伊積欠港幣5萬元之借款債務云云。然查：
①、按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債
之關係消滅，民法第343條定有明文。且，債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院81年度台上字第2871號判決意旨參照）。
②、上訴人對於被上訴人於前開會面時曾表示免除其
港幣5萬元借款債務乙節，為被上訴人所否認，且參以在場證人陳俊廷於原審證述：「（法官問：當天現場除交還120萬元之外，是否還有其他的對話？）當天我們是在轎車裡，是兩造先在車上，我後來上車，我就把120萬元現金先給被告（上訴人）看，因為我希望被告能作證。我就跟原告（被上訴人）說我沒辦法作事，我把錢交給你，原告就把120萬元現金收下，原告有沒有說什麼我忘記了，被告有沒有說什麼我也忘記了，後來我就下車了，我離開兩造都還在車上，我也沒看到被告離開車上的過程。」等情（見原審卷第48頁）；而上訴人對於被上訴人同意免除其港幣5萬元借款債務部分，至今仍未舉證以實其說，則上訴人抗辯：兩造與陳俊廷會面時，被上訴人當場表示免除伊積欠港幣5萬元之借款債務云云，自無可取。
⒊又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；另對於一人負數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，清償人於清償時，不為指定其應抵充之債務者，依債務已屆清償期者，儘先抵充；債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；此於抵銷準用之。民法第334條第1項前段、第342條、第322條第1款、第2款分別定有明文。經查：
⑴、依上說明，上訴人抗辯系爭250萬元之借款債務業已
清償；另港幣5萬元借款債務則因被上訴人同意免除，均已歸於消滅云云，並無可取。然因被上訴人並未履行給付上訴人60萬元佣金之義務（此部分為原審判決已確定部分），業如前述，則上訴人執此金額與前開應返還被上訴人之借款債務為抵銷，核屬有據。
⑵、上訴人積欠被上訴人港幣5萬元借款債務部分，約定
清償期為99年6月7日，而上訴人並未依約清償，故自99年6月8日應對被上訴人負給付遲延之責任；又上訴人積欠被上訴人系爭250萬元借款債務，其中200萬元
部分既已約定清償期為99年6月7日，而上訴人並未依約清償，則自99年6月8日起應對被上訴人負遲延給付之責任；另50萬元部分則未約定清償期，經被上訴人以支付命令為催告之意思表示，經上訴人於100年5月24日收受（見司促卷第20頁），經一個月以上期間，上訴人仍未清償，故上訴人自100年6月25日起即應負遲延給付之責任；由此可知，上訴人就前開積欠被上訴人之系爭債務部分，對被上訴人所有之60萬元佣金債權部分，選擇抵銷港幣5萬元或200萬元借款債務部分為獲益最多。故經本院擇一抵銷200萬元債務部分後，上訴人仍應給付被上訴人140萬元及港幣5萬元借款並各加計法定遲延利息。
⑶、另被上訴人以99年6月8日（即給付遲延日）之港幣兌
換新台幣之匯率（即1：4.1860）計算，系爭港幣5萬元借款折合新台幣為20萬9300元乙節，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第52頁），則被上訴人主張上訴人應給付其系爭借款債務合計為210萬9300元（計算式：140萬元＋50萬元＋港幣折算新台幣為20萬9300元＝210萬9300元）並各加計法定遲延利息乙節，核屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付其210萬9300元，並各加計其中160萬9300元部分自99年6月8日起，另50萬元部分則自100年6月25日起，均至清償日止之法定遲延利息；均為為有理由，應予准許。是則原審就此部分判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。