臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1192號上 訴 人即被上訴人 潘治中訴訟代理人 李宜光律師複 代理 人 王藹芸律師被 上訴 人即 上訴 人 黃政達訴訟代理人 陳崇善律師複 代理 人 郭達鴻上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國101年8月15日台灣新北地方法院101年度訴更一字第7號第一審判決各自提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回潘治中後開第二項之訴部分，及命潘治中負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
黃政達應再給付潘治中新臺幣肆拾參萬肆仟參佰柒拾元，及自民國一百零一年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
黃政達之上訴駁回。
第一審命潘治中負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，均由黃政達負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人潘治中（下稱潘治中）起訴主張：㈠緣潘治中於民國93年3月間與被上訴人即上訴人黃政達即黃
政達建築師事務所（下稱黃政達）達成合作協議，由兩造共同對外爭取標案，而以黃政達名義與業主簽訂契約。嗣因兩造理念不合協議終止合作關係，在經過雙方多次磋商、協議後，兩造於98年5月27日就合作關係存續中雙方所得分配之財產利益，由黃政達依據兩造協議分配之金額及項目，分別就：一、屆領款階段（屬純利潤部分）；二、尚待執行階段（其利潤部分循往例暫以10%編列）；三、屆領款階段（屬純利潤部分）未結款等3部份撰擬分配表（下稱系爭分配表1、2、3），並經兩造共同於前開3份分配表上親筆簽名確認，自此兩造即依據前開3份分配表記載之內容依約履行。依分配表1屆領款階段第4項，工程名稱：「98-100年精進志願役生活設施工程」專案管理及監造委託技術服務（下稱「98-100專案」）之履保金，依同項備註欄之記載「履保金(含屆時茲生之利息收入)全數歸潘sir（即潘治中）所有」，故本案所退還之履約保證金新台幣（下同）168萬8,254元，依兩造協議約定，應全數歸潘治中所有。惟黃政達迄今仍未給付潘治中168萬8,254元之履約保證金，潘治中依兩造協議約定自得向黃政達請求。
㈡事後兩造又於100年1月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書）
，雙方於協議書第3條有關98年的退稅款約定：「98年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約30萬5,594元及12萬8,779元，仍以退稅實際金額計算）」；第4條有關：「98-100專案」的退稅款（約61萬2,837元，仍以退稅實際金額計算)，雙方約定乙方（即黃政達）應於次日起計算7個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方（即潘治中）帳戶。故依本協議書第3、4條約定，退稅款合計為104萬7,207元，惟黃政達迄今仍未給付予潘治中，故潘治中自得依協議書第3、4條約定，請求黃政達給付104萬7,207元之退稅款及遲延利息。
㈢兩造既已簽訂前開協議書，並明定清償期，惟黃政達屆期均
未依約履行，應負遲延責任等情，爰依兩造簽訂之協議書，求為判決：㈠黃政達應給付潘治中273萬5,461元，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、黃政達則以：潘治中原為黃政達就「98-100專案」等工程案所委任之專案經理人，就受委任處理該等工地事務，並獲授權得處理相關事宜。然因潘治中於99年2月22日無故撤離工地，導致延誤工程進度，造成黃政達之損失、受罰，且雙方於100年1月19日達成和解簽署系爭協議書以取代先前之系爭分配表，潘治中執系爭分配表請求返還系爭履保金，乃有未洽。又經黃政達會計人員核算結果，潘治中尚應給付黃政達104萬2,572元並主張抵銷。另系爭協議書第5條有關複委託勞務酬金支付部分，約定公正地下停車場電機技師施連舫的部分、「98-100專案」結構技師李應有部分及電機技師施連舫之30萬元部分，均由潘治中給付，惟至目前均未見潘治中履約或提出已經履約之證明文件，黃政達主張同時履行抗辯及不安抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決命黃政達應給付潘治中230萬1,091元，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回潘治中其餘之訴。潘治中就其敗訴部分提起上訴並聲明：㈠原判決不利於潘治中部分廢棄。㈡黃政達應再給付潘治中43萬4,370元，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由黃政達負擔。黃政達則答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由潘治中負擔。另黃政達亦就其敗訴部分不服提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於黃政達部分廢棄。㈡上開廢棄部分，潘治中在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由潘治中負擔。潘治中則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由黃政達負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭分配表1、2、3由兩造共同於前開3份分配表上親筆簽名確認，兩造簽名為真正。
㈡國防部陸軍司令部工兵處函載明：「二、經查旨揭工程履約
保證金計1,688,254元（定期存款單3張）：506,476元、506,476元及675,302元），現存管於國軍宜蘭財務組。三、上述履約保證金正依桃園地方法院執行命令俊股101年度司執助字第599號辦理扣押，尚未給付黃政達先生。」㈢兩造於100年1月19日簽訂協定書，雙方於協定書第3條有關
98年的退稅款約定：「98年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約305,594元及128,779元，仍以退稅實際金額計算）」；第4條有關「98-100年專案」的退稅款（約612,837元，仍以退稅實際金額計算），雙方約定乙方（即黃政達）應於次日起計算7個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方（即潘治中）帳戶。協定書兩造簽名為真正。
㈣財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101年6月4日北區國稅
中和二字第0000000000號函載明：「經查黃政達98年度綜合所得稅核定退稅213萬4,621元，退稅日期為99年7月26日，另憑單兌領日期99年8月6日，檢附退稅資料查詢書面一紙供參」。
五、兩造爭執事項：㈠系爭分配表1之協議履約保證內容，是否已經由系爭協議書內容取代？㈡潘治中依系爭分配表1之約定，請求黃政達給付履約保證金168萬8,254元，是否有理由？㈢潘治中依系爭協議書第4條約定，請求黃政達給付61萬2,837元，是否有理由？㈣潘治中依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370元，是否有理由？㈤黃政達主張潘治中尚應給付其104萬2,572元並主張抵銷，及依系爭協議書第5條潘治中應給付第三人施連舫、李應有部分，主張同時履行抗辯及不安抗辯，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭分配表1之協議履約保證內容，是否已經由系爭協議書
內容取代？⒈查兩造於98年5月27日就合作關係存續中，雙方所得分配之財產利益，擬訂系爭分配表1、2、3，此為兩造所不爭執。
然兩造嗣於100年1月19日訂立系爭協議書之事實，已據證人林永文證稱：「（知不知道系爭分配表1、2、3之情事，系爭協議書是否就這三件事重新協議？）之前協議（即系爭分配表1、2、3兩造都有到我辦公室去談這件事情，才會有系爭協議書出來。系爭分配表1、2、3他們的協議爭議的部分談不攏，到我那裡協調出這個系爭協議書，系爭分配表1到3有爭議的部分就重新協議成為系爭協議書之協議。」「（哪些有爭議？）……應該是工程款的歸屬問題，並沒有包括履約金。」「（你怎麼知道沒有包括履約金？）主要爭執是工程款的部分，跟履約保證金沒有爭議，履約保證金是當時講好的，履約保證金沒有在系爭協議書裡面。」「（你的意思是當時有談沒有爭議，還是雙方沒有談履約保證金部分？）當時有談履約保證金，但沒有爭議，所以協議書沒有包含履約保證金。」等語及證人吳榮峯證稱：「知不知道系爭分配表1至3之情事，系爭協議書是否就分配表之3個協議重新作協議？）是照系爭分配表1至3有糾紛的部分重新作系爭協議書的協議。因為履約保證金本來就沒有爭執，所以不包含在系爭協議書協議內。」等語屬實（見原審卷第53、54頁），可堪信為真。
⒉由上足證，系爭協議書係兩造就系爭分配表1至3有爭議部分
重新協議之內容，並非取代系爭分配表1至3之協議內容。黃政達抗辯系爭分配表1之協議履約保證金內容已經由系爭協議書內容取代云云，非屬可採。是以，履約保證金仍應以系爭分配表1之協議內容為據甚明。
㈡潘治中依系爭分配表1之約定，請求黃政達給付履約保證金
168萬8,254元，是否有理由？⒈依系爭分配表1，屆領款階段第4項「98-100專案」之履約保
證金，依同項備註欄記載「履保金（含屆時茲生之利息收入）全數歸潘sir（即潘治中）所有，即「98-100專案」所退還之履約保證金168萬8,254元，連同屆時所生之利息收入，依兩造協議約定，黃政達應全數給付予潘治中。又依國防部陸軍司令部工兵處（下稱工兵處）代理人盧冠勛證稱：如果目前沒有假扣押的話，依據契約應該解除質權返還定存單予黃政達等語（見原審卷第112頁背面），以及工兵處於102年4月12日國陸工程字第0000000000號函略以：「『98-100年精進志願役生活設施工程』專案管理及監造委託技術服務，本處前於100年12月28日驗結，並於101年1月3日檢送結算驗收證明，故履約保證金168萬8,254元供擔保原因已消滅……」等語（見本院卷第93頁），足證黃政達對於「98-100專案」之履約義務業已全部履行完畢，因此工兵處依約應將定存單解除設質返還予黃政達，從而，依據系爭分配表1之屆領款階段第4項之約定，黃政達應將系爭履保金（含屆時茲生之利息收入）168萬8,254元全數給付予潘治中之條件顯已成就，黃政達即有給付168萬8,254元予潘治中之義務。
⒉至於工兵處上開回函，雖說明系爭履約保證金168萬8,254元
之供擔保原因已消滅，受限台灣桃園地方法院以執行命令扣押解繳原法院，致該履約保證金之質權設定尚未解除等語。惟此係因黃政達另積欠潘治中債務，以致黃政達交付予兵工處之系爭履約保證金遭到潘治中依據確定判決於另案聲請強制執行中，然黃政達對於潘治中之金錢債務，並無給付不能之觀念，因此，黃政達仍有給付168萬8,254元予潘治中之義務。黃政達抗辯：潘治中於99年2月22日無故撤離工地，導致延誤工程進度，造成黃政達之損失、受罰云云，雖依工兵處上開回函，工兵處於99年2月22日前後均有對黃政達罰款，惟前開罰款均與黃政達應依據「98-100專案」備註欄記載「履保金（含屆時茲生之利息收入）全數歸潘sir（即潘治中）所有」無關。且黃政達對潘治中陳稱該罰款業已於每期工程估驗計價款中扣除等語，並未加否認；而黃政達又迄未舉證證明潘治中對其負有此項債務。故潘治中請求黃政達給付履約保證金168萬8,254元，為有理由，應予准許。
㈢潘治中依系爭協議書第4條約定，請求黃政達給付61萬2,837
元，是否有理由？依系爭協議書第3條約定：「另有關98年的退稅款，雙方約定如下：……㈡98年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約305,594及128,779元，仍以退稅實際金額計算）。」第4條約定：另屬「98-100年專案」的退稅款（約612,837元，仍以退稅實際金額計算），乙方（即黃政達）應於次日起計算7個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方（即潘治中）帳戶……。而依財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所（不稱國稅局）101年6月4日北區國稅中和二字第0000000000號函載明：「經查黃政達98年度綜合所得稅核定退稅2,134,621元，退稅日期為99年7月26日，另憑單兌領日期99年8月6日，檢附退稅資料查詢書面一紙供參。」因此，黃政達98年度綜合所得稅核定退稅總額為213萬4,621元，有上開國稅局函文可稽（見原審卷第66頁）。又依國稅局檢送之黃政達98年度執行業務者（其他所得者）收入明細表，編號第27至33號收入來源係工兵處（見原審卷第93頁背面、第94頁），其收入金額共計87萬2,655元，因此，系爭協議書第4條約定之「98-100專案」退稅款額度，應為87萬2,655元，故潘治中請求黃政達應依系爭協議書第4條約定給付61萬2,837元，並未逾87萬2,655元，為有理由。
㈣潘治中依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370
元，是否有理由？⒈依系爭協議書第3條有關98年的退稅款，雙方約定㈡：「98
年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約305,594及128,779元，仍以退稅實際金額計算）。」即兩造已約定，退稅款合計為43萬4,370元，惟黃政達迄今仍未給付分文予潘治中，故潘治中自得依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370元之退稅款。
⒉又依國稅局101年6月4日北區國稅中和二字第0000000000號
函，說明二載明：「經查黃君（即黃政達）98年度綜合所得稅核定退稅為2,134,621元……」即黃政達就98年度綜合所得稅既已核定退稅213萬4,621元，且該核定退稅金額顯已大於兩造協議約定之退稅款43萬7,470元。是黃政達自應依據系爭協議書第3條約定給付潘治中43萬4,370元之退稅款。另依潘治中彙整製作附表二之核對詳細說明表，將系爭分配表
1、2、3所載之兩造合作工程案編號，與國稅局101年6月18日北區國稅中和二字第0000000000號函附之98年度執行業務者收入明細表相互比對（見本院卷第63至68頁），顯示兩造合作工程案之扣款稅額為159萬6,924元，顯已大於系爭協議書第3條協議約定之退稅款43萬0,370元，並為黃政達所不爭執（見本院卷第70頁背面、第71頁），且黃政達98年度綜合所得稅退稅額高達213萬4,621元，在在足證黃政達就兩造合作工程案實際可退回之扣款稅金額，確實已大於兩造協議約定黃政達應給付潘治中之退稅款43萬4,370元，故潘治中依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370元，亦有理由。
㈤黃政達抗辯潘治中尚應給付其104萬2,572元並主張抵銷，及
依系爭協議書第5條潘治中應給付第三人施連舫、李應有部分，主張同時履行抗辯及不安抗辯，是否有理由？⒈按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件黃政達抗辯經其會計人員核算結果，潘治中尚應給付黃政達104萬2,572元，並主張抵銷云云，黃政達對於有無抵銷債權存在、是否均屆清償期等，應負舉證責任。黃政達雖舉證人莊美娜及提出被證三明細表為證。惟查被證三之明細表業經潘治中否認，而被證三明細表係證人莊美娜依黃政達之指示製作，證人莊美娜對於黃政達與潘治中之合作案並不清楚，業據證人莊美娜證述在卷（見本院卷第101頁），是上開被證三明細表並不能作為潘治中尚應給付黃政達104萬2,572元之證據，此外，復無其他證據足以佐證黃政達之抵銷債權存在，是黃政達主張其對潘治中有104萬2,572元之債權並主張抵銷，洵無可採。
⒉次查系爭協議書第5條有關複委託勞務酬金支付部分，約定
公正地下停車場電機技師施連舫的部分、「98-100專案」結構技師李應有部分及電機技師施連舫之30萬元部分，均由潘治中給付等語，雖黃政達有請求潘治中向第三人施連舫、李應有為給付之權利，於潘治中不履行向第三人施連舫、李應有為給付之義務，致其受有損害時自得請求潘治中賠償。惟究非兩造因契約互負債務，立於互為對待給付關係，自不發生同時履行抗辯及不安抗辯問題。是以，黃政達抗辯目前均未見潘治中履約或提出已經履約之證明文件，主張同時履行抗辯及不安抗辯云云，亦無可採。
六、綜上所述，潘治中請求黃政達給付273萬5,461元，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審僅判命黃政達給付潘治中230萬1,091元及其利息，尚有未洽，黃政達應再給付潘治中43萬4,370元及其利息，潘治中上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於原審為黃政達敗訴部分，並無不合，黃政達上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件潘治中之上訴為有理由，黃政達之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。