臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1221號上 訴 人 莊訓基
莊育明莊明錦莊育泰莊育喜上 列五 人 汪玉蓮律師訴訟代理人被上訴人 邱金榮追加被告 曾瑞元
鍾炳坤上 列三 人 林至偉律師訴訟代理人被上訴人 莊國清上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年9月4日台灣桃園地方法院101年度訴字第446號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，亦為同法第
255 條第1 項第5 款所明定。又在強制執行程序中，第三人依強制執行法第15條提起異議之訴，若以多數債權人為被告，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，即屬必要之共同訴訟。是聲請強制執行之債權人為多數，第三人僅列其中一人或數人為被告，提起訴訟後復追加其他之債權人為被告，因第三人異議之訴之訴訟標的，對於執行債權人之數人必須合一確定，在第二審追加原非當事人之其他執行債權人為當事人者，依前揭民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款規定，自毋庸經他造當事人之同意（最高法院95年台抗字第659號裁判意旨參照）。查原法院101年度司執字第7617號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，除被上訴人外，另有對同一債務人（即被上訴人莊國清）財產聲請強制執行之追加被告鍾炳坤（原執行事件案號為原法院101年度司執字第7897號）、曾瑞元（原執行事件案號為原法院101年度司執字第7898號），並合併於系爭執行事件（強制執行法第33條規定參照），業經本院調取系爭執行事件查明屬實，依前揭法條規定及說明，上訴人於提起上訴後，追加須合一確定之執行債權人鍾炳坤、曾瑞元為被告，於法自無不合，應予准許。
二、再按民事訴訟法第182條第1項固規定：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結以前，以裁定停止訴訟程序。然所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止。上訴人以其與被上訴人莊國清間本院100 年度重上字第208號返還土地事件尚未確定，請求本院依前開規定裁定停止訴訟程序，惟上開事件係上訴人主張與被上訴人莊國清間就坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）存有借名登記關係，訴請被上訴人莊國清為返還登記，有上訴人所提前開返還土地訴訟歷審判決在卷可稽（見原審卷第6-31頁、本院卷第189-192頁），惟上訴人主張與被上訴人莊國清間所存借名登記法律關係，並非強制執行法第15條所規定「足以排除強制執行之權利」（詳後），是上訴人主張與被上訴人莊國清間借名契約關係是否成立，非為本件訴訟先決問題，自無裁定停止訴訟程序必要。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為上訴人之父莊基順出資所購置，而借名登記於被上訴人莊國清之名下。上訴人已向被上訴人莊國清提起返還土地訴訟，經原法院98年度訴字第1902號及本院100年度重上字第208號判決上訴人勝訴，雖因被上訴人莊國清不服而提起第三審上訴，惟上訴人已持本院於民國10 0年8月17日所發起訴證明，向地政機關辦理訴訟繫屬登記。
詎上開訴訟未終結前，被上訴人邱金榮、追加被告曾瑞元、鍾炳坤竟同時聲請執行系爭土地，並經原法院受理而進行執行程序。然被上訴人莊國清曾於系爭執行事件中陳報稱93年至96年間貸予訴外人莊萬華新台幣（下同）300萬元，於98年8月7日貸予訴外人莊德和280萬元，相關財產資料亦顯示被上訴人莊國清係有資力之人，何以93年至100年間尚需向被上訴人邱金榮借款229萬5,000元，95年、97年分別需向追加被告曾瑞元、鍾炳坤各借100萬元？又被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤聲請支付命令書狀格式均相同，且皆於同日送件聲請強制執行，為同一人所製作，顯係於被上訴人莊國清共同串謀。又系爭土地上張貼有土地糾紛之告示，並已向地政機關辦理訴訟繫屬之註記，被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤明知，竟仍由同一人聲請發支付命令，並同時就系爭土地聲請強制執行，顯非善意第三人。再信託法施行後，已於信託法第12條明定信託財產不得強制執行，信託人得於強制執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，信託人不得提起異議之訴之最高法院68年台上字第3190號判例已不合時宜，並不可採，是上訴人亦應得類推適用信託法第12條第1項、第2項規定，提起異議之訴。上訴人為系爭土地之真正所有權人，並已向被上訴人為終止借名登記之意思表示，為此依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴等語。
二、被上訴人及追加被告則以：被上訴人莊國清已否認與上訴人間有土地借名登記關係存在，在前案訴訟事件判決確定前，上訴人就系爭土地之返還請求權存否，尚有疑義，要無任何權利可言。縱認上訴人主張與被上訴人莊國清間有土地借名登記關係存在屬實，然上訴人於此僅取得返還登記請求權，核其性質屬債權，與特定物權尚屬有間。上訴人就其與被上訴人莊國清間訴訟經地政機關為註記登記，仍無變動實體上權利義務關係之效力，亦即並不能使上訴人因而取得系爭土地之所有權。上訴人就系爭土地並無強制執行法第15條所稱足以排除強制執行之權利存在，而不得訴請撤銷系爭執行事件之執行程序。被上訴人邱金榮及追加被告就系爭土地所有權歸屬有無紛爭，一無所悉，上訴人恣意誣指被上訴人與莊國清間串謀，顯不足採等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：系爭執行事件對系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴人之訴。本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件及原法院101年度司執字第7897號、7898號執行事件，對系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤則聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人莊國清則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第32頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠被上訴人邱金榮以原法院所核發100年度司促字第32114號確
定支付命令為執行名義，於101年2月3日聲請執行登記為被上訴人莊國清所有之系爭土地，執行程序迄未終結；同日追加被告曾瑞元、鍾炳坤並分別聲請執行系爭土地，經分原法院101年度司執字第7897號、7898號執行事件，並合併於系爭執行事件中進行執行程序。
㈡上訴人曾以伊等與被上訴人莊國清就系爭土地存有借名登記
法律關係為由，對被上訴人莊國清起訴請求移轉系爭土地予上訴人，經原法院於100年1月26日以該院98年度訴字第1902號，判決被上訴人莊國清應將系爭土地移轉登記為上訴人共有；並經本院於同年9月27日以100年度重上字第208號判決駁回被上訴人莊國清之上訴，迄未確定（已於102年2月6日經最高法院以102年度台上字第243號判決廢棄發回本院）。
上訴人並於起訴前，就系爭土地中之55-6地號土地聲請假處分，經原法院於98年10月30日以原法院98年度裁全字第2672號裁定許可，於98年11月24日辦理假處分登記。
㈢上訴人就上開㈡所示訴訟，於100年8月17日依民事訴訟法第
254條第5項規定，向土地登記機關辦理訴訟繫屬登記。㈣上開事實，經本院依職權調取系爭執行事件案卷核閱屬實，
並有兩造不爭執真正強制執行聲請狀（見本院卷第79-89頁、第103-108頁）、原法院98年度訴字第102號判決（原審卷第6-20頁）、本院100年度重上字第208號判決（原審卷第21-31頁）、最高法院102年度台上字第243號判決（本院卷第189-194頁）、原法院98年度裁全字第2672號假處分裁定（見本院卷第164-165頁）、系爭土地登記謄本（原審卷第35-37頁）在卷可稽，應堪信為真實。
五、經本院於101年11月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第32頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠上訴人得否以其等與被上訴人莊國清間就系爭土地存有借名
登記關係，提起強制執行法第15條所規定之第三人異議之訴？㈡上訴人得否以被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤明
知系爭土地存有糾紛，且莊國清尚有其他財產可供執行，係惡意損害上訴人權利之權利濫用行為，而認符合強制執行法第15條所規定之第三人異議之訴？
六、茲就上開爭點分述如下：㈠上訴人得否以其等與被上訴人莊國清間就系爭土地存有借名
登記關係，提起強制執行法第15條所規定之第三人異議之訴？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例意旨參照）。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。是執行標的之不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人（原告）與執行債務人間有借名登記之情形，亦僅得依借名登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，原告即無足以排除強制執行之權利（最高法院97年度台上字第637號裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭土地中之29-4、60-4地號土地，係於69年4月16日，以
買賣為原因，登記為被上訴人莊國清所有；另55-6地號土地，則係70年5月18日，以買賣為原因，登記為被上訴人莊國清所有，有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第35-37頁），是系爭土地應係由被上訴人於上開登記時間，繼受取得所有權（民法第758條第1項參照），堪以認定。
⑵雖上訴人於系爭返還土地事件中主張：上訴人莊訓基及上訴
人莊育喜、莊育明、莊明錦、莊育泰之被繼承人莊基順借用被上訴人名義購買系爭土地，借名登記於被上訴人莊國清名下，並經原法院及本院判決上訴人勝訴，上訴人為實際所有權人，應得提起本件第三人異議之訴云云。然如前所述，系爭土地係自前手以法律行為移轉登記為被上訴人莊國清所有，上訴人始終未曾登記為系爭土地之所有權人，是依民法第
758 條第1 項規定，自不生取得不動產物權（系爭土地所有權）之效力。上訴人所謂「實際所有權人」，實係依其與被上訴人莊國清之內部關係之請求權，並非符合法定生效要件（登記）之土地所有權人，自難據以提起本件第三人異議之訴。
⒊又借名登記契約，乃係當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年台上字第1662號裁判意旨參照）。是以，上訴人主張已終止與被上訴人莊國清間之借名登記契約，被上訴人莊國清應負回復登記之義務（見本院卷第188頁），亦僅係被上訴人莊國清依借名登記之「債權契約」，負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，於被上訴人莊國清履行債權契約義務，完成物權（所有權）移轉登記前，上訴人仍非系爭土地之所有權人。而請求移轉登記之債權人地位，揆諸前揭判例意旨，並非得以排除強制執行所有權、典權、留置權或質權，亦如前述，是上訴人亦非得以借名登記契約債權人地位，提起本件第三人異議之訴。
⒋雖上訴人復主張：依信託法第12條第1、2項之規定，對信託
財產不得強制執行。違反前開規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。前引68年台上字第3190號判例於信託法成立後，因與信託法第12條規定牴觸，已不合時宜；另前揭最高法院97年台上字第637號裁定見解，因與信託法第12條規定相違，亦不可採。惟：
⑴信託法係於85年1月26日公布施行，於第1條明定：「稱信託
者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」是依信託法所規定之信託，須以受託人依信託本旨，得管理或處分信託財產為要件。至當事人關係僅在於由一方借用他方名義登記，而他方就該財產並無管理或處分權者，則屬借名登記契約或消極信託，借名登記契約（消極信託）與信託法規定之信託（積極信託）並不相同，自無上舉信託法規定之適用。
⑵又前揭最高法院68年台上字第3190號判例意旨後段係以：「
上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出其字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利」等語。觀諸上開內容，應純係該事件上訴人未辦理法人登記，而「暫以」住持王某名義辦理房屋所有權登記，內部關係並未另賦予登記名義人管理或處分房屋之權限，性質上即為前述借名登記契約，判例文字所謂「信託關係」，當指消極信託，而非信託法公布施行後所定義之「信託」關係（積極信託），應認信託法施行後，上開判例於非信託法所規範之消極信託（借名登記）關係仍有適用。本件依前開判例意旨，上訴人以消極信託關係之信託人（借名人）之地位，非得就登記為被上訴人莊國清（受託人、出名人）所有之系爭土地，提起第三人異議之訴。準此，前揭最高法院97年台上字第637號裁定，於信託法公布施行後，仍引用最高法院68年台上字第3190號判例見解，認借名登記（或消極信託）之借名人非得提起第三人異議之訴，亦同此旨，並無與信託法第12條規定相違情事。
⑶再按，信託法所規定者為積極信託法律關係，並輔以登記公
示制度（信託法第4條第1項），始賦與委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴之權利（信託法第12條第2項）。又信託法第1條已明定規範之契約關係為積極信託關係，相關規定以達成信託本旨為目的，強化信託契約相關當事人法律地位乃有必要，此與借名登記關係僅係單純之名義借用，並無信託目的達成需求者迥然有別，積極信託、消極信託（借名登記）關係內涵、目的既非同一，是上訴人主張借名登記法律關係得類推適用信託法第12條第2項規定提起異議之訴，應非可採，亦與前揭⑵所舉判例意旨相悖。
㈡上訴人得否以被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤明
知系爭土地存有糾紛，且被上訴人莊國清尚有其他財產可供執行，係惡意損害上訴人權利之權利濫用行為，而認符合強制執行法第15條所規定之第三人異議之訴？⒈如前所述，強制執行法第15條所規定之第三人異議之訴，其
所應確認者，係第三人就執行標的物是否有足以排除強制執行之權利，與債權人執行名義所表彰之債權是否確實存在、債權人是否知悉執行債務人與第三人間就執行標的存有債權債務糾葛等情，尚屬無涉。是上訴人另主張：被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤應係與被上訴人莊德清共同串謀，且系爭土地已張貼土地糾紛告示，並為訴訟繫屬之註記，被上訴人邱金榮及追加被告曾瑞元、鍾炳坤明知而仍就系爭土地聲請強制執行，顯非善意第三人，應不受土地法信賴原則保障云云，自非得據為提起第三人異議之訴之事由。至被上訴人及追加被告間果係惡意勾串、濫用權利而損害上訴人權利，上訴人得否另據其他法律關係救濟，則屬別一問題，非本件第三人異議之訴所得審究。
⒉又按禁止債務人就特定財產為處分行為之假處分，其效力僅
在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行（最高法院74年台抗字第510號判例意旨參照）。如前
四、㈡所述，上訴人於起訴前，雖已就系爭土地中之55-6地號土地聲請假處分，經原法院98年度裁全字第2672號裁定被上訴人莊國清不得為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為，並於98年11月24日辦理假處分登記，惟上開禁止移轉之假處分，僅禁止債務人（被上訴人莊國清）之任意處分，並非假處分債權人（上訴人）有較執行債權人（被上訴人邱金榮、追加被告曾瑞元、鍾炳坤）優越之地位，是上訴人亦非得依據假處分，就系爭土地中之55-6地號提起第三人異議之訴。
七、綜上所述，上訴人本於前揭原因事實，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對系爭土地所為之強制執行程序，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加被告曾瑞元、鍾炳坤，亦為無理由，應併予駁回其追加之訴。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。