臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1228號上 訴 人 謝秉承訴訟代理人 劉宇哲律師
粘毅群律師複 代理人 戴智權律師被 上訴人 吳炳男
鄭麗庭上 一 人訴訟代理人 謝 裕律師上列當事人間請求返還登記事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第1594號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人二人為夫妻關係，上訴人為被上訴人吳炳男之債權
人，債權本金為新臺幣（下同）3,000萬元，被上訴人吳炳男迄未清償；又如附表一、二所示之房屋及土地（下稱系爭房地A、B）為被上訴人吳炳男所有；被上訴人二人就系爭房地A、B之移轉登記為通謀虛偽意思表示而無效，上訴人依民法第87條、第242條、第767條、第179條之規定代位被上訴人吳炳男請求被上訴人鄭麗庭為移轉登記。又被上訴人二人就系爭房地A、B之登記如非通謀虛偽意思表示，則上訴人依民法第541條、第242條之規定，代位被上訴人吳炳男向被上訴人鄭麗庭終止該二人間之信託關係，而請求被上訴人鄭麗庭為移轉登記。再者，被上訴人二人如非通謀虛偽意思表示所為或成立信託關係，則被上訴人二人亦成立借名契約關係，上訴人亦得依民法第541條、第242條之規定，代位被上訴人吳炳男向被上訴人鄭麗庭解除（終止）借名契約，請求被上訴人鄭麗庭為移轉登記等語。
㈡求為判決：⑴被上訴人鄭麗庭應將附表一所示不動產移轉登
記與被上訴人吳炳男所有。⑵被上訴人鄭麗庭應將附表二所示不動產移轉登記與被上訴人吳炳男所有。
二、被上訴人鄭麗庭則以：上訴人與被上訴人吳炳男間並無3,000萬元之消費借貸關係存在，上訴人非被上訴人吳炳男之債權人，無債權（代位權）可資行使，被上訴人吳炳男亦無怠於行使權利之情事。再者，系爭房地A、B皆係被上訴人鄭麗庭分別於85、89年間自行出資向第三人購買，被上訴人二人間就系爭房地A、B之登記，並非通謀虛偽之意思表示所為，其間亦無成立信託關係或借名關係，上訴人自不得代位被上訴人吳炳男行使任何權利，其請求與代位權之成立要件不符等語，資為抗辯。
三、被上訴人吳炳男則以：伊確積欠上訴人3,000萬元；系爭房地A、B係伊出資購買，而非被上訴人鄭麗庭購置等語，附合上訴人之說法。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鄭麗庭應將附表一所示不動產移轉登記與被上訴人吳炳男所有。㈢被上訴人鄭麗庭應將附表二所示不動產移轉登記與被上訴人吳炳男所有。被上訴人鄭麗庭答辯聲明：上訴駁回。被上訴人吳炳男答辯聲明：同意上訴人之請求。
五、上訴人主張其對被上訴人吳炳男有3,000萬元之債權；系爭房地A、B為被上訴人吳炳男所有；被上訴人二人將系爭房地
A、B登記於被上訴人鄭麗庭所有，係出於被上訴人二人之通謀虛偽意思表示而無效。若非出於通謀虛偽意思表示，則係被上訴人吳炳男信託或借名登記於被上訴人鄭麗庭名義，因被上訴人吳炳男怠於行使權利，由其代位被上訴人吳炳男請求被上訴人鄭麗庭將系爭房地A、B移轉登記與被上訴人吳炳男所有等語。被上訴人鄭麗庭則以上揭情詞置辯，被上訴人吳炳男則附和上訴人之說法。是本件之爭點為㈠上訴人與被上訴人吳炳男究竟有無借貸3,000萬元？上訴人是否為被上訴人吳炳男之債權人？㈡被上訴人吳炳男對被上訴人鄭麗庭有無怠於行使權利之情事？㈢系爭房地A、B是否為被上訴人吳炳男出資購置之財產？抑或被上訴人鄭麗庭自行購置之財產？茲審酌如下：
六、上訴人與被上訴人吳炳男並無借貸3,000萬元，故上訴人非被上訴人吳炳男之債權人，無債權（代位權）可資行使。
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。，民法第242條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈡上訴人主張其對被上訴人吳炳男有債權3,000萬元，分別以
被上訴人吳炳男與被上訴人鄭麗庭就系爭房地A、B之所有權登記係通謀虛偽意思表示所為，或成立信託關係、借名登記，故代位被上訴人吳炳男請求被上訴人鄭麗庭將系爭房地A、B移轉登記與被上訴人吳炳男所有云云，但為被上訴人鄭麗庭所否認，自應由上訴人先就其對被上訴人吳炳男確有債權3,000萬元存在，故其為被上訴人吳炳男之債權人此一有利於己之事實負舉證責任。
㈢經查，上訴人就其對被上訴人吳炳男有債權3,000萬元存在
乙節，雖提出6張本票為據，然按票據為無因證券，僅持有票據尚不能證明上訴人與被上訴人吳炳男間即有消費借貸關係之原因事實存在。況查，上訴人自承該6張本票之發票日分別為101年4月3日（2張）、101年4月5日（4張），金額合計高達3,000萬元，均未記載到期日等語（見原審卷第93頁），申言之，被上訴人吳炳男簽發該6張本票時，即有立即付款之意思，故未記載到期日（視為見票即付），然查，被上訴人吳炳男於100年度並無任何所得，其名下亦無現金，此有卷附被上訴人吳炳男之稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見原審卷第42頁），參以上訴人於取得上開6張本票後，立即於未滿一週之101年4月9日向臺灣桃園地方法院聲請本票強制執行（見原審卷第94頁），根本未予被上訴人吳炳男還款之期限，有悖於社會常情，從而，被上訴人吳炳男是否確以清償債務之意思而簽發上開本票，誠滋疑問。又按聲請本票裁定准予強制執行，係屬非訟事件，並無確定實體上法律關係之效力，準此，上訴人僅以其曾聲請本票強制執行而主張有債權存在云云，自非可採。
㈣次查，上訴人就曾分別於100年出借1,400萬元、101年出借1
,600萬元予被上訴人吳炳男等情，係提出訴外人林秀娟之匯款單（金額共1,600萬元）為據（見本院卷第9-10頁），然衡諸社會通念，匯款之原因所在多有，且匯款人林秀娟並非上訴人，是顯難直接證明上訴人有將款項1,600萬元出借予被上訴人吳炳男。再者，上訴人另陳稱100年間出借的1,400萬元是以其放在家裡的現金直接交付給被上訴人吳炳男等語在卷（見原審卷第89頁背面），然衡諸常情，個人會將1,400萬元之鉅額現金放置家中者，實屬少見，而上訴人與被上訴人吳炳男復均陳稱100年間借款1,400萬元，雙方並沒有寫借據、憑條等語（見原審卷第90頁、第91頁背面），衡諸事理，上開金額顯屬鉅款，然上訴人與被上訴人吳炳男間卻沒有書立任何借據或收據為憑，亦未約定清償期及利息及擔保，顯與商業交易慣例及經驗法則有違，自難遽採。復查，上訴人與被上訴人吳炳男於原法院家事庭101年7月19日庭期隔離訊問時，上訴人陳稱：「（法官問：在100年相對人吳炳男跟你借錢以前，你們二人有無其他金錢借貸關係？）答：
有，剛開始我跟他借比較多，後來他跟我借，都有借有還。」（見原審卷第90頁），然被上訴人吳炳男卻稱：「（法官問：在100年你跟聲請人（即上訴人）借錢以前，你們二人有無其他金錢借貸關係？）答：之前沒有，之前我只是認識他，我沒有跟他借過錢，他也沒有跟我借過錢。」（見原審卷第92頁）等語。該二人就相互借錢之經過所述明顯不符且有違常情，益證上訴人與被上訴人吳炳男間之消費借貸關係尚難逕認屬實。再查，上訴人於98年度所得總額約44萬9,733元、名下僅有1994年份之汽車一輛之財產；於99年度所得總額為25萬元，名下僅有上開汽車一輛之財產，別無其他財產；於100年度所得總額為45,000元，名下僅有上開汽車一輛之財產，別無其他財產等情，此有上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可證（見原審卷第36-41頁），衡諸常情，上訴人之財力並非豐厚，何能有資力於100年間將款項1,400萬元、101年間將款項1,600萬元出借予被上訴人吳炳男？另上訴人於臺灣板橋地方法院家事法庭101年度家訴字第210號宣告夫妻分別財產制事件陳稱：上訴人係於96年間在桃園一間郵局內與被上訴人吳炳男因聊天而認識，雙方並無特殊關係，亦無任何生意上之往來，僅曾到被上訴人吳炳男之藥局購買成藥而已。按上訴人住臺北市○○區○○路，卻特別至桃園市○○街向被上訴人吳炳男購買成藥，亦有違常情（見原審卷第90頁）。在此情形下，上訴人在與被上訴人吳炳男尚無相當信任情形下，卻以現金3,000萬元鉅款出借予被上訴人吳炳男殊有違一般社會經驗法則。又吳炳男為謀奪其妻鄭麗庭之財產，彼此利害相反所為有利上訴人之陳述，真實性尚有可疑，尚難據為有利上訴人之認定。基上，上訴人主張其對被上訴人吳炳男確有債權3,000萬元存在乙節，並無積極證據以實其說，殊難認定上訴人為被上訴人吳炳男之債權人。揆諸首揭判例，自應為上訴人不利益之判決。而上訴人既未能舉證證明上訴人對被上訴人吳炳男確有3,000萬元債權存在，上訴人即非被上訴人吳炳男之債權人，從而，上訴人無債權（代位權）可資行使，上訴人主張依民法第242條規定代位被上訴人吳炳男以被上訴人二人係通謀虛偽意思表示，或信託關係、借名登記關係而向被上訴人鄭麗庭終止信託關係，及向被上訴人鄭麗庭解除（終止）借名登記契約關係，進而訴請被上訴人鄭麗庭將系爭房地A、B移轉登記予被上訴人吳炳男云云，均屬無據，難予准許。
㈤上訴人與被上訴人吳炳男並無3,000萬元之消費借貸關係存
在而應受敗訴之判決，已如前述，本件爭點㈡、㈢自無庸審究，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第767條、第179條、第541條之規定代位被上訴人吳炳男終止信託關係；及向被上訴人鄭麗庭解除（終止）借名登記契約關係，請求被上訴人鄭麗庭將附表一、二所示不動產移轉予被上訴人吳炳男，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。