臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1271號上 訴 人 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平共 同訴訟代理人 陳垚祥律師被上訴人 智曜建設開發股份有限公司法定代理人 盧建軍訴訟代理人 王錦昌律師複代理人 譚志宏被上訴人 張逸群訴訟代理人 鄭敏郎律師上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國101年9月26日臺灣臺北地方法院101年度訴字第451號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（擴張聲明），本院於102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，而有權承受訴訟之人於得為承受時，應即為承受之聲明。此觀民事訴訟法第170條、第175條第1項規定自明。查本件被上訴人智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）之法定代理人原為王建焜，已於民國102年2月18日變更登記為盧建軍，並經盧建軍於102年2月21日具狀為智曜公司法定代理人之承受訴訟人續行訴訟等情，有智曜公司變更登記表可稽（見本院卷第1宗第201、202頁反面），合於首揭說明，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
查上訴人於原審係依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項及民法第242條之規定，求為確認智曜公司因有債權讓與抵押權信託讓與關係，應對張逸群取得新臺幣（下同）200萬元之債權存在，且前開債權應由張逸群給付智曜公司，並由上訴人代位受領。嗣上訴人對全部敗訴之原判決提起上訴，並於102年1月10日、102年8月28日精簡並更正聲明，求為改判：確認智曜公司應對張逸群取得511萬4,446元之債權存在，且前開債權應由張逸群給付智曜公司，並由上訴人代位受領（見本院卷第1宗第166頁，第2宗第158頁）。關於前開債權金額由200萬元增為511萬4,446元部分，因上訴人並未變更訴訟標的，仍係本於原請求而為，核係擴張應受判決事項之聲明（亦屬追加之訴），依前揭說明，無庸得被上訴人之同意，即得為之。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊對訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）有6億145萬元債權，台鳳公司對智曜公司則有1億5,000萬元債權，伊就其中5,000萬元部分（下稱系爭5,000萬元），訴請確認台鳳公司對智曜公司之債權存在，智曜公司應給付台鳳公司該5,000萬元，並由伊代位受領，業由鈞院以99年度重上字第372號判決伊勝訴，並經最高法院101年度台上字第1577號裁定駁回智曜公司之上訴而告確定（下稱另案）。
又台鳳公司以其所有雲林縣○○鄉○○段古坑小段及高厝林子頭段共142筆土地（下稱系爭抵押土地）為訴外人永添企業有限公司（下稱永添公司）向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借貸之1億元（下稱系爭1億元）債務提供擔保，設定最高限額1億2,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權），而中興銀行於93年7月2日將系爭1億元債權及系爭抵押權讓與訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），台灣金聯公司復於97年6月30日將系爭1億元債權及系爭抵押權讓與智曜公司，智曜公司再於98年12月8日、同年月3日將系爭1億元債權及系爭抵押權信託讓與張逸群（下稱系爭信託債權），台鳳公司則自99年12月起至100年間，將系爭抵押土地中19筆出賣訴外人劉鴻昇等人，其中16筆土地總價金2,049萬3,650元之3成即614萬8,095元與其餘3筆土地總價金2,979萬7,500元，已由買受人匯款至張逸群與佃農共同推舉代表張長慈在雲林縣古坑鄉農會所開設之聯名帳戶（下稱系爭聯名帳戶）。嗣伊依另案確定判決提供擔保金1,667萬元，對系爭信託債權聲請假執行，經原法院以100年11月22日北院木100司執助火字第6023號執行命令禁止智曜公司在系爭5,000萬元債權範圍內，收取對張逸群等人之債權或為其他處分，張逸群等人亦不得對智曜公司為清償（下稱系爭執行命令），詎張逸群竟於100年12月5日及同年月23日對系爭執行命令聲明異議，因系爭聯名帳戶餘額有511萬4,446元，爰依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項及民法第242條規定，於本院擴張更正請求確認智曜公司對張逸群有511萬4,446元之債權（下稱系爭511萬4,446元債權）存在，且系爭511萬4,446元債權應由張逸群給付智曜公司，並由伊代位受領等語。
二、張逸群辯以：智曜公司將系爭1億元債權及系爭抵押權信託讓與伊，伊基於受託人地位，為智曜公司管理處分信託財產（下稱系爭信託契約），依系爭信託契約之約定，該信託關係於系爭抵押權處分完竣時始消滅，在此之前，伊因信託行為所取得之財產，均屬信託財產，依信託法第12條第1項本文規定，不得強制執行；而同條項但書規定得強制執行之「因處理信託事務所生之權利」，係指受託人處理信託事務所生之權利，屬於受託人本身之權利，至於伊處分系爭1億元債權及系爭抵押權後，對佃農收取買賣價金之債權，仍為信託財產，亦非上開但書所指之權利。又伊並未否認與智曜公司間有系爭信託契約關係存在，復無不承認智曜公司對伊之信託債權存在，智曜公司更無怠於行使權利之情事，上訴人自無依民事訴訟法第247條第1項規定，確認智曜公司對伊有信託債權存在之必要，上訴人亦無依強制執行法第120條第2項及民法第242條規定，提起本件異議之訴及代位受領前開信託財產之可言等語。
智曜公司則以：伊將系爭1億元債權及系爭抵押權信託讓與張逸群，約定伊為受益人，信託期間至系爭抵押權處分完竣，目前信託之系爭抵押權尚未完全處分完竣，信託關係未消滅，張逸群亦未向伊提出結算書及報告書，並取得受益人、信託監察人或其他歸屬權利人之承認，確知有無信託利益及其金額，自無所謂「信託利益」之發生。而張逸群因信託財產之管理處分所取得之財產權，係屬信託法第9條第2項所稱之「信託財產」，依信託法第12條第1項本文規定，自不得強制執行，上訴人依強制執行法第120條規定提起異議之訴，於法未合。又上訴人固依另案確定判決主張台鳳公司對伊有系爭5,000萬元債權存在，惟伊對永添公司既有系爭1億元債權存在，且伊對台鳳公司同時有系爭抵押權，依法得就系爭抵押權對台鳳公司就上訴人代位請求之金額主張抵銷等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經擴張、更正後之聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡確認智曜公司應對張逸群取得511萬4,446元之債權存在；
且上開債權應由張逸群給付智曜公司，並由上訴人代位受領。
被上訴人則均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院補充整理並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷第1宗第56頁反面、57頁，第2宗第60頁反面、61、110頁正面、139頁反面）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈上訴人對台鳳公司有6億145萬元債權。
⒉上訴人主張台鳳公司對智曜公司有1億5,000萬元債權部分之其他案件訴訟進行情形如下：
⑴上訴人另案訴請確認台鳳公司對智曜公司有系爭5,000
萬元債權存在，且智曜公司應給付台鳳公司該5,000萬元，並由上訴人代位受領，業經本院以99年度重上字第372號判決上訴人勝訴，並經最高法院101年度台上字第1577號裁定駁回智曜公司之上訴確定（見原審卷第1宗第17至28頁，本院卷第23、30至33、53頁）。
⑵上訴人於100年12月2日訴請確認台鳳公司對智曜公司有
1億元債權存在，現由原法院以100年度重訴字第1283號民事事件審理中。
⒊台鳳公司以其所有系爭土地（見原審卷第1宗第242至245
頁）為永添公司向中興銀行借貸之系爭1億元債務提供擔保，設定最高限額1億2,000萬元之系爭抵押權，而中興銀行於93年7月2日將系爭1億元債權及系爭抵押權讓與台灣金聯公司，台灣金聯公司復於97年6月30日將系爭1億元債權及系爭抵押權讓與智曜公司（見原審卷第1宗第202至204頁）。
⒋智曜公司於98年12月8日將系爭1億元債權及系爭抵押權等
從屬權利信託讓與張逸群（見原審卷第1宗第205頁，本院卷第1宗第84至88、167頁；債權讓與證明書、信託契約書、信託契約增補協議書），並於98年12月3日將系爭抵押權信託讓與張逸群（見原審卷第1宗第88至92頁），約定：受益人為智曜公司、信託期間至信託之抵押權處分完竣、信託關係消滅事由以信託之抵押權處分完竣、信託關係消滅時信託財產之歸屬人為智曜公司，並經辦理登記（見原審卷第1宗第90頁，本院卷第82、83頁；土地信託契約書、土地登記謄本）。
⒌台鳳公司於99年12月至100年間將系爭抵押土地中19筆出
賣予劉鴻昇等人（姓名及筆數見原審卷第1宗第206至241頁不動產買賣契約及第242頁至第245頁附表），其中17筆總價金20,493,650元之30%即6,148,095元，其餘總價金29,797,500元，業由買受人匯款至張逸群與佃農共同推舉代表張長慈於雲林縣古坑鄉農會所開設之系爭聯名帳戶內。截至101年7月13日，系爭聯名帳戶剩餘511萬4,446元（見本院卷第1宗第63至67、75、77、112至154頁，第2宗第61頁反面；古坑鄉農會101年12月10日古農信字第0000000000號函、101年12月26日古農信字第0000000000號函）。
⒍上訴人於100年10月28日依另案本院99年度重上字第372號
確定判決，提供擔保金1,667萬元後，聲請就智曜公司對張逸群之系爭信託債權為假執行，經原法院以系爭執行命令禁止智曜公司在系爭5,000萬元債權範圍內，收取對張逸群等人之債權或為其他處分，張逸群等人亦不得對智曜公司為清償（見原審卷第1宗第33、34頁），張逸群於100年12月5日、100年12月23日對系爭執行命令聲明異議（見原審卷第1宗第35頁，第2宗第4至9頁）。
⒎系爭抵押土地142筆尚未全部處理完畢（見本院卷第2宗第
139頁反面、148至150頁；系爭抵押土地尚未處理完畢之27筆土地明細表）。
㈡兩造爭執事項：
⒈智曜公司對張逸群是否有系爭511萬4,446元債權存在？⒉系爭511萬4,446元債權是否屬於信託財產或信託受益權？
可否強制執行？⒊上訴人是否為智曜公司之債權人？張逸群目前是否應給付
智曜公司系爭511萬4,446元債權？果爾，智曜公司有無怠於行使該債權，而得由上訴人代位行使？茲分述於后。
五、關於上訴人請求確認智曜公司應對張逸群取得系爭511萬4,446元之債權存在部分：
㈠按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令
，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」、「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」、「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟。」，分別為強制執行法第12條第1項本文、第119條第1項、第120條第1項、第2項前段所明定。又禁止命令及轉付命令，係執行法院就債務人對於第三人之權利之執行方法，另債權人聲請執行之債權或其他財產權，是否為禁止執行之財產，係執行法院應依職權調查之事項，如應發執行命令而不發或不應發而發者，如得執行而不執行或不得執行而為執行者，當事人或利害關係人衹得依強制執行法第12條第1項規定聲請或聲明異議，此與同法第119條第1項規定第三人爭議之聲明異議，係第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，向執行法院所為之聲明異議，並不相同。是第三人之聲明異議，如非以強制執行法第119條第1項規定之事由為內容時，則屬同法第12條所定聲明異議之範圍（最高法院58年台抗字第436號判例、84年度台抗字第534號、77年度台抗字第29號裁定要旨參照）。經查：
⒈本件上訴人主張其依另案本院99年度重上字第372號判決
之假執行宣告，提供擔保金1,667萬元後，聲請原法院核發禁止智曜公司在系爭5,000萬元債權範圍內，收取對張逸群等人之債權或為其他處分，張逸群等人亦不得對智曜公司為清償之系爭執行命令等語，業據提出上訴人聲請強制執行狀、系爭執行命令等件為證（見原審卷第1宗第29至34頁）。而張逸群與智曜公司共同於100年12月23日對系爭執行命令聲明異議（見原審卷第2宗第4至9頁），其內容略以：系爭執行命令對於智曜公司已依信託法登記予張逸群之信託財產逕為執行，違反信託法第12條第1項規定，爰依強制執行法第12條第1項規定聲明異議等語（見原審卷第2宗第5、8頁），顯係承認被上訴人間就系爭執行命令之標的物存有信託契約關係。參以上訴人於101年3月30日在原審所提不爭執之事實（見原審卷第1宗第153、154頁），及兩造於原審同意列為不爭執之事實（見原審卷第2宗第33、34頁），均有：被上訴人間存有信託讓與之契約關係、智曜公司對張逸群有系爭信託債權存在、系爭信託讓與契約之受益人為智曜公司、信託期間及信託關係消滅事由均以信託之系爭抵押權處分完竣時為止、系爭抵押土地142筆尚未全部處分完畢等項，並經本院再次確認如前揭㈠⒋⒎所述無誤（見本院卷第1宗第57頁，第2宗第61頁正面、139頁反面），復有上訴人所提系爭抵押權信託主要條款、系爭抵押土地信託明細表、被上訴人間98年12月8日債權讓與證明書、土地登記謄本（見原審卷第1宗第90、205、242至245頁，本院卷第1宗第82、83頁）及被上訴人所提而為上訴人引用之信託契約書、增補協議書（見本院卷第1宗第84至88、167頁）等件足憑，益徵被上訴人承認其間就系爭1億元債權及系爭抵押權有信託契約關係存在，且出售系爭抵押土地價款確實有匯入系爭聯名帳戶（見前揭㈠⒌所述）。上訴人所稱智曜公司從未主張對張逸群有系爭信託債權存在云云（見本院卷第2宗第168頁），顯與事實不符，要無可採。
⒉至張逸群於100年12月5日對系爭執行命令聲明異議之理由
雖記載：智曜公司「目前」對其無債權存在，系爭執行命令顯無法執行，依強制執行法第119條第1項規定，對系爭執行命令聲明異議等字（見原審卷第1宗第35頁），惟此乃因系爭信託契約關係尚未消滅，智曜公司對張逸群之系爭信託債權數額處於浮動狀態，尚無法確定，張逸群始為上開異議，此觀信託契約書第5條約定：「甲分（指張逸群）因管理運用信託財產所得之一切利益，均歸乙方（指智曜公司）所有。在信託期間除本契約另有約定外，不做信託利益之分配。」、第6條約定：「信託期間自本契約簽立日（即98年12月8日）起，至甲方處分信託財產完成之日為止。」、第7條約定：「信託任務終了或變更時，甲方應將信託財產及因信託財產之管理、處分、所生之孳息、收益或其他事由取得之財產權移轉予乙方」，及增補協議書第3條約定（即增補後第5條）：「甲方依信託目的管理運用信託財產後所結餘之一切利益，均歸乙方所有。
在信託期間除本契約另有約定外，不做信託利益之分配。」自明（見本院卷第1宗第85、87頁）。而信託契約書業於100年1月28日經公證人周家寅認證無誤（見本院卷第1宗第86頁），早於101年10月4日另案最高法院以101年度台上字第1577號裁定駁回智曜公司上訴確定前約1年又10月（見本院卷第1宗第53頁），上訴人既曾引用信託契約書及其增補協議書條款為論述（見本院卷第1宗第167頁），堪認信託契約書及其增補協議書為真正。再參以張逸群事後抗辯其依信託契約關係取得之財產權，仍屬信託財產，依信託法第12條規定，不得為強制執行之標的物等情，堪認張逸群應非否認智曜公司之系爭信託債權存在，或對系爭信託債權之數額有爭執，自非屬強制執行法第119條規定之對扣押命令聲明異議，而係同法第12條第1項所定聲明異議之範疇，要難徒以張逸群100年12月5日聲明異議，即遽為有利於上訴人之認定。是則上訴人依前揭強制執行法第120條第2項規定，訴請確認智曜公司因有債權讓與抵押權信託讓與關係，應對張逸群取得511萬4,446元之債權存在（嗣精簡為：確認智曜公司應對張逸群取得系爭511萬4,446元之債權存在，下同）云云，即屬欠缺實體上權利保護要件，自不應准許（最高法院87年度台上字第277號裁判要旨參照）。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例參照）。是若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（同院86年度台上字第1442號、96年度台上字第920號裁判要旨參照）。本件兩造均不爭執智曜公司對張逸群有系爭信託債權存在，且出售系爭抵押土地之價款確實有匯入系爭聯名帳戶，截至101年7月13日，系爭聯名帳戶剩餘511萬4,446元等情（見前揭㈠⒋⒌所述），已如前述，則智曜公司對張逸群已取得系爭511萬4,446元債權存在乙節，其法律關係之存否並無不明確之情形，揆諸前揭說明，上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認智曜公司應對張逸群取得系爭511萬4,446元之債權存在云云，因無即受確認判決之法律上利益，自不具備權利保護要件，應認其此部分之請求為無理由，而為其敗訴之判決（最高法院86年度台上字第3726號裁判要旨參照）。
㈣準此，上訴人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第
247條第1項規定，請求確認智曜公司應對張逸群取得系爭511萬4,446元之債權存在，均屬欠缺權利保護要件，自不應准許。
六、關於系爭511萬4,446元債權是否屬於信託財產，得否強制執行部分：
㈠依信託法第9條第1項、第2項規定：「受託人因信託行為
取得之財產權為信託財產。」、「受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產。」，其立法理由並明揭：「信託財產構成特別財產，具有獨立性，故受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由所得之財產權，理應屬於信託財產，爰於本條第二項明定之。而此種『變形之信託財產』中，如有應登記或註冊之財產權或有價證券等，而欲以之對抗第三人時，仍應依第四條有關公示之規定辦理信託登記，以確保交易安全。」等情（見本院卷第2宗第204頁），可知受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由所得之財產權（例如受託人因信託財產之運用而取得之利息、擔保物權、有價證券、放款債權、財物等財產權，即屬之。見本院卷第2宗第196頁反面），屬於「變形之信託財產」，仍為信託財產。又依信託法第12條第1項規定：「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」，參以其立法理由：「信託財產名義上雖屬受託人所有，但受託人係為受益人之利益管理處分之，故原則上『任何人』對信託財產不得強制執行。但為保障信託關係發生前已生之權利及因信託財產所生或處理信託事務發生之稅捐、債權，依下列權利取得之執行名義可例外對信託財產強制執行：就信託財產因信託前存在於該財產之權利（例如抵押權）；因處理信託事務所生之權利（例如修繕信託財產之修繕費債權）；其他法律有特別規定得對信託財產強制執行之權利（例如有關稅法中明定之稅捐債權）。爰設第一項規定」等情（見本院卷第2宗第204-1頁），足徵任何人對於信託法第9條第1項、第2項依序規定之「信託財產」、「變形之信託財產」，均不得強制執行，例外於信託法第12條第1項但書規定之三種情形，始得強制執行。其中所謂「因處理信託事務所生之權利」，應指受託人因處理信託事務，本身所取得之權利，此際受託人之債權人得對之強制執行，顯然與信託法第9條第2項規定之權利有別。
㈡本件智曜公司將系爭1億元債權及系爭抵押權等從屬權利
信託讓與張逸群，而系爭抵押土地已有部分出售佃農，買受人並匯款至系爭聯名帳戶內等情，已如前述，則張逸群於處理信託事務即處分系爭抵押權後，對佃農收取買賣價金債權之權利（截至101年7月13日，系爭聯名帳戶餘款為511萬4,446元），在系爭信託關係消滅後，仍應歸屬受益人即信託人智曜公司，即智曜公司對張逸群取得系爭511萬4,446元債權存在，此觀信託契約書第5條、第7條約定自明（見本院卷第1宗第85頁，詳前揭㈠⒉所述），依上說明，系爭511萬4,446元債權自屬信託法第9條第2項所定「受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權」，仍為信託財產，而非信託法第12條第1項但書所謂「因處理信託事務所生之權利」，上訴人自不得對之聲請強制執行。是被上訴人同此之抗辯，洵屬有據，上訴人徒以張逸群有以系爭聯名帳戶之款項，清償智曜公司之票據債務，且系爭聯名帳戶之款項多轉帳流入智曜公司、台鳳公司，即遽謂系爭511萬4,446元債權屬於信託法第12條第1項但書所謂「因處理信託事務所生之權利」，其得對之強制執行云云（見本院卷第2宗第172、173頁），核與前揭說明不符，尚不足採。
七、關於上訴人是否為智曜公司之債權人，而得代位智曜公司對張逸群行使系爭511萬4,446元債權部分：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，為民法第242條本文所明定。足見代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，行使該權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，而有怠於行使其權利情事，始得為之，若債務人自己並無該項權利，或尚處於不得行使之狀態，則債權人自無代位行使之餘地（同院49年台上字第175號、50年台上字第408號、65年台上字第381號裁判要旨參照）。
㈡本件上訴人主張其對台鳳公司有6億145萬元債權，且其於
另案訴請確認台鳳公司對智曜公司有系爭5,000萬元債權存在，智曜公司應給付台鳳公司該5,000萬元，並由其代位受領，業經本院以99年度重上字第372號判決其勝訴，再經最高法院101年度台上字第1577號裁定駁回智曜公司之上訴確定等語，業據提出另案民事裁判為證（見原審卷第1宗第17至28頁，本院卷第23、30至33、53頁），且為被上訴人所不爭執，堪認上訴人因另案確定判決而代位台鳳公司受領智曜公司給付之系爭5,000萬元，自屬智曜公司之債權人，並得據以對智曜公司之財產聲請強制執行。
上訴人同此之主張，洵屬有據。
㈢如上所述，智曜公司對張逸群固有系爭511萬4,446元債權
存在，惟該債權屬於變形之信託財產，依信託法第9條第2項、第12條第1項本文規定，任何人均不得對之強制執行，又依前揭信託契約書第5條至第7條約定及增補協議書第3條約定（即增補後第5條），被上訴人於信託期間即自98年12月8日信託契約書簽立起至張逸群處分信託財產完成之日止，不做信託利益之分配（見本院卷第1宗第85、87頁，詳前揭㈠⒉所述），而兩造既不爭執系爭抵押土地尚未全部處理完畢，並有張逸群所提系爭抵押土地尚未處理完畢之27筆土地明細表可稽（見本院卷第2宗第139頁反面、148至150頁），堪認張逸群尚未處理信託財產即系爭抵押權完竣，自無從做信託利益之分配，依上說明，智曜公司對包含系爭511萬4,446元在內之信託債權尚處於不得行使之狀態，難認智曜公司有怠於行使該債權之情事，上訴人殊無代位智曜公司行使該債利之可言。上訴人所稱智曜公司對於張逸群100年12月5日聲明異議並未主張有系爭信託債權存在，且於其提起本件訴訟，從未主張對張逸群有系爭信託債權存在，自係怠於行使權利云云（見本院卷第2宗第171頁），顯與事實有間，要無可取。
㈣準此，上訴人依民法第242條規定，請求張逸群應將所收
取買賣價金系爭511萬4,446元給付智曜公司，並由上訴人代位受領，於法未合，不應准許。
八、又上訴人於102年3月25日、102年5月10日在本院另主張被上訴人間之信託行為無效，智曜公司就系爭511萬4,446元，對張逸群有不當得利返還請求權之債權存在，並聲請傳訊證人即台鳳公司員工黃振榞、佃農代表張長慈、代書鄭豔玫等人，以調查前開信託契約是否無效等語（見本院卷第2宗第17、18、100至102、118至120頁）。惟查上訴人於原訴及上訴，均係陳述被上訴人間就系爭抵押權有信託讓與關係存在，且兩造於原審同意不爭執之事實為「智曜公司於98年12月8日將系爭1億元債權信託讓與張逸群，並於98年12月3日將系爭抵押權信託讓與張逸群，約定：受益人為智曜公司、信託期間至信託之抵押權處分完竣、信託關係消滅事由以信託之抵押權處分完竣、信託關係消滅時信託財產之歸屬人為智曜公司」，並經原審協議簡化主要爭點為「智曜公司對張逸群是否有系爭200萬元（嗣擴張為511萬4,446元）債權存在？該債權是否屬於信託財產或信託受益權？」（見原審卷第2宗第33頁反面、34頁），並經本院確認無誤（見本院卷第1宗第57頁，第2宗第61頁），依民事訴訟法第463條、第270條之1第3項規定，兩造均應受前開經法院協議後之主要爭點所拘束，則上訴人嗣所稱被上訴人間之信託契約無效云云，顯係推翻其於原訴所主張之基礎事實及前開經法院協議後之主要爭點，核屬在二審提出新攻擊或防禦方法，既為被上訴人所不同意（見本院卷第2宗第60、108、121、122、186頁），本院亦認不符民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，依同法條第3項規定，不准其提出。另上訴人就本件給付之訴部分，追加依民法第179條規定為請求，並追加中間確認之訴，求予判決確認被上訴人間之信託契約為無效等情（見本院卷第2宗第17、18、100至102、118至120頁），於法未合，本院另以裁定駁回之，附此敘明。
九、從而，上訴人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項及民法第242條規定，於本院擴張請求確認智曜公司對張逸群有系爭511萬4,446元之債權存在，張逸群應給付系爭511萬4,446元予智曜公司，並由其代位受領，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其於本院之擴張請求亦無理由，應併駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。