臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1275號上 訴 人 春旭工程企業有限公司法定代理人 張妹紅訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師複代理人 高靜怡律師被上訴人 拓興營造有限公司法定代理人 李崇豪訴訟代理人 林宏信律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對中華民國101年9月28日臺灣士林地方法院101年度訴字第965號第一審判決提起上訴，本院於102年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第217號兩造間返還所有物等事件（下稱系爭訴訟事件）之民國100年4月1日民事判決（下稱上開判決）主文第4項「反訴被告（即上訴人，下同）應給付反訴原告（即被上訴人，下同）新臺幣叁佰捌拾捌萬玖仟貳佰玖拾伍元，及自民國九十九年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」及第9項前段「本判決第四項於反訴原告以新臺幣壹佰叁拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。」，提供假執行擔保，向原法院民事執行處聲請假執行，經原法院以101年度司執字第28896號民事執行事件（下稱系爭假執行事件）受理在案。惟上訴人不服上開民事判決，已提起上訴，經本院以100年度重上字第438號案審理中。惟依上開民事判決主文第1項「被告拓興營造股份有限公司、林志郎應連帶返還原告置放於新北市○○區○○○路與龍門路口，環河北路交流道下工地內H350型鋼貳仟伍佰肆拾叁公尺，並應連帶給付原告新臺幣捌拾捌萬貳仟叁佰叁拾貳元，及自民國九十八年十一月十四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十八年八月二十五日起至返還全部鋼料之日止，按月連帶給付原告新臺幣貳拾貳萬肆仟叁佰貳拾貳元。」，被上訴人應返還上開置放於新北市○○區○○○路與龍門路口，環河北路交流道下工地內H350型鋼2543公尺予上訴人，並應連帶給付上訴人新臺幣（下同）88萬2,332元及法定利息，及自98年8月25日起至返還全部上開鋼料之日止，按月給付上訴人22萬4322元。是上訴人對被上訴人之債權總額亦有875萬3,879元｛計算式如次：882,332元（本金）＋117,483元〔即按前開本金計算自98年11月14日起至101年7月12日止，共972日之利息：882,332元×5﹪÷365（天）×972（天）〕＋224,322元（上開判決主文第1項之按月連帶給付款項）×34（月）＋224,322元×17/30（月）（即自98年8月25日起至101年7月12日止，共34個月又17日）＝8,753,879元〕｝，上訴人爰以本件起訴狀為抵銷之意思表示，經抵銷後，被上訴人對上訴人已無任何債權。為此，依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭假執行事件兩造間強制執行程序云云。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣士林地方法院101年度司執字第28896號兩造間強制執行事件之執行程序，應撤銷。並補充陳述：
㈠敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事
由，不得謂非發生於該訴訟言詞辯論終結之後（最高法院29年上字第1123號判例要旨、98年度台上字第2402號判決見解參照），上訴人於系爭判決後，以101年7月13日債務人異議之訴起訴狀為抵銷之意思表示，為法所許。系爭判決為假執行判決，非與確定判決同一效力，縱上開抵銷事由發生在系爭判決之言詞辯論終結前，依強制執行法第14條第2項規定，亦得以系爭判決之言詞辯論終結前得主張抵銷之事由，提起本件債務人異議之訴。
㈡原法院依上訴人聲請，按強制執行法第18條第2項規定，裁
定系爭假執行事件停止執行，被上訴人之抗告及再抗告均被駁回，足認其提起本件債務人異議之訴，有權利保護之必要云云。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭訴訟事件，其本訴勝訴之主動債權能否與反訴敗訴之被動債權主張抵銷，係本院100年度重上字第438號民事事件之審理範圍，上訴人應於本院上開事件審理時為抵銷抗辯，以為救濟，並應依上開判決主文第9項供擔保免為假執行，而非提起債務人異議之訴，無論依實務見解及學說通說均認為上訴人提起本件債務人異議之訴，顯然欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。爰聲明：上訴駁回。並補充陳述：
㈠上訴人已就上開判決敗訴部分提起上訴，由本院以100年度
重上字第438號案審理中，以其對被上訴人之上開租金債權即88萬2,332元及法定利息，以及自98年8月25日起至返還全部鋼料之日止，按月連帶給付22萬4,322元為抵銷抗辯，另於本件以同一租金債權其中計至101年7月12日止部分即875萬3,879元為抵銷抗辯，上訴人以同一抵銷抗辯，提起本件債務人異議之訴，本件債務人異議之訴與本院100年度重上字第438號事件之抵銷抗辯審理範圍相同，實質上已違反一事不再理之原則。上訴人於本院審理時，已自承因本件債務人異議之訴所生之停止執行裁定所定之擔保金，在實務上遠較免假執行擔保金為低，原法院裁定之停止執行擔保金為55萬元，而上開判決之免假執行擔保金為388萬9,295元，如任令上訴人此技倆得逞，將使民事訴訟法第392條第2項供擔保免予假執行之規定，形同具文。
㈡上訴人主張之抵銷事由，已在本院100年度重上字第438號案
審理中，亦得提供反擔保免假執行，其欲主張、維護之權利早有上訴程序及依系爭判決供反擔保免假執行，而達其目的，洵無再重複同一抵銷抗辯而提起本件債務人異議之訴之必要，而無權利保護之必要等語。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭訴訟事件，經臺灣臺北地方法院以上開判決，主文如次
：「被告拓興營造股份有限公司、林志郎應連帶返還原告置放於新北市○○區○○○路與龍門路口，環河北路交流道下工地內H350型鋼貳仟伍佰肆拾叁公尺，並連帶給付原告新臺幣捌拾捌萬貳仟叁佰叁拾貳元，及自民國九十八年十一月十四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十八年八月二十五日起至返還全部鋼料之日止，按月連帶給付原告新臺幣貳拾貳萬肆仟叁佰貳拾貳元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告拓興營造股份有限公司、林志郎連帶負擔百分之九十，餘由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁佰捌拾捌萬玖仟貳佰玖拾伍元，及自民國九十九年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十八，餘由反訴原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁佰伍拾萬元為被告拓興營造股份有限公司、林志郎供擔保後，得假執行。但被告拓興營造股份有限公司、林志郎如於假執行程序實施前以新臺幣壹仟零肆拾玖萬肆仟捌佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。本判決第四項於反訴原告以新臺幣壹佰叁拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰捌拾捌萬玖仟貳佰玖拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。」，上訴人不服上開判決，提起上訴，由本院以101年度重上字第438號案審理中（原審卷第10至40頁），且為抵銷抗辯之主動債權為上開判決勝訴部分，即主文第1項後段所示對被上訴人之上開H350型鋼租金債權即88萬2,332元，及自98年11月14日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，並自98年8月25日起至返還全部鋼料之日止，按月連帶給付22萬4,322元。被動債權為同一判決反訴勝訴部分，即主文第4項所示被上訴人對上訴人之返還溢領款債權388萬9,295元及法定利息，而上訴人於本件債務人異議之訴主張抵銷主動債權為上開租金債權之一部即875萬3,879元。
㈡被上訴人依上開判決主文第4項關於其反訴勝訴部分，為上
訴人供擔保後，向原法院民事執行處聲請假執行，經原法院以系爭假執行事件受理後，原法院依上訴人聲請，以101年7月18日101年度聲字第148號裁定停止系爭假執行事件程序，被上訴人提起抗告，經本院以101年度抗字第1071號裁定以上開民事判決所為免假執行裁判，與依強制執行法第18條第2項之裁定停止執行，法律效果顯然有別，不能混為一談為由，駁回被上訴人之抗告，並據最高法院以101年度台抗字第984號裁定駁回被上訴人之再抗告確定在案，有本院101年度抗字第1071號裁定、最高法院101年度台抗字第984號裁定、原法院101年度司執字第28896號影印卷附卷可按（本院卷第71至76頁、影印卷外放）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人以上開判決主文第4項所示反訴部分之金錢債權，
依同一判決主文第9項，聲請對上訴人假執行，上訴人對該判決上訴，由本院以100年度重上字第438號案審理中，以上開民事判決第1項後段，對被上訴人之金錢債權部分為抵銷抗辯，並依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，有無權利保護必要？㈡如上訴人提起本件債務人異議之訴，有權利保護必要，上訴
人得否以上開抵銷抗辯，提起本件債務人異議之訴？如上開抵銷抗辯有理由，系爭判決反訴部分本件被上訴人之債權，是否因抵銷而消滅？
五、本院得心證理由及判斷：㈠被上訴人依上開判決主文第4項所示反訴部分之金錢債權，
依同一判決主文第9項，聲請對上訴人假執行，上訴人對該判決上訴，由本院以100年度重上字第438號案審理中，以上開判決第1項後段，對被上訴人之金錢債權部分為抵銷抗辯，並依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，有無權利保護必要？上訴人主張被上訴人以上開判決主文第4項所示反訴部分之返還溢領款債權388萬9,295元及法定利息，依同判決主文第9項，聲請對上訴人假執行，上訴人乃以同判決第1項後段之租金債權之一部分金額即875萬3,879元為主動債權，與上開返還溢領款債權抵銷，被上訴人上開溢領款債權業已因抵銷而消滅，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟云云。被上訴人則以前詞置辯。按宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決相同之執行力，故不待確定即可強制執行。惟因判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴，且未確定判決得依上訴程序救濟，且僅能依上訴程序救濟，如提起債務人異議之訴，即無受保護之必要，應認無理由而予以駁回，以免發生裁判兩歧情形，最高法院87年度台上字第2564號判決、學者楊與齡、陳世榮、陳計男、陳榮宗、張登科（本院卷第13頁、第41至53頁），均同此見解。查：
⒈上訴人已就上開判決敗訴部分提起上訴，由本院以100年度
重上字第438號案審理中，以其對被上訴人之上開租金債權即88萬2,332元及法定利息，以及自98年8月25日起至返還全部鋼料之日止，按月連帶給付22萬4,322元為抵銷抗辯，另於本件以同一租金債權其中計至101年7月12日止部分即875萬3,879元為抵銷抗辯，從而系爭判決尚未確定，上訴人並已於本院100年度重上字第438號上訴程序，為上開抵銷抗辯，請求本院廢棄系爭判決，自得聲請就關於上開抵銷部分之宣告假執行之判決含免假執行擔保金額，先為辯論及裁判，以為救濟，上訴人既已依上訴程序救濟，不循上訴程序就系爭判決免假執行部分，聲請先行辯論及裁判，再另行提起本件債務人異議之訴，即無受保護之必要，應予以駁回。
⒉次按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷
之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400條第2項亦有明文。上訴人不得提起本件債務人異議之訴，如上所述，再者，上訴人既已於本院100年度重上字第438號案為抵銷抗辯，如上訴人得再以同一主動債權為抵銷抗辯，提起本件債務人異議之訴，因二者非同一事件，互不拘束，依上開規定，將可能因就同一抵銷之主、被動債權，而發生裁判兩歧之情形，致不同判決就同一主、被動債權有不同既判力，上訴人既已就系爭判決提起上訴，自應循上開上訴程序救濟，為免判決兩歧，上訴人提起本件債務人異議之訴亦難認正當。
⒊再按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起
訴。」民事訴訟法第253條明文規定，此規定旨在節省當事人及法院之勞費，並杜一案數判及裁判牴觸之弊，又同法第400條第2項規定，抵銷成立與否經法院裁判者，以抵銷之額為限，有既判力，是於訴訟為抵銷抗辯後，受訴法院即有審理之義務，且審理範圍與以同一主動債權起訴請求，被動債權抵銷之情形並無不同，參諸上開第253條規定之精神，自無許當事人對假執行判決上訴，於上訴程序就同一本訴及反訴訴訟標的之主動債權及被動債權為抵銷抗辯者，再另行以同一抵銷抗辯為由，提起債務人異議之訴之理。上訴人業就系爭判決提起上訴，並以該事件本訴之主動債權，與反訴之被動債權為抵銷抗辯，經本院以100年度重上字第438號案審理中，且二抵銷債權均為該事件之訴訟標的，上訴人復就同一當事人及請求事實，主張抵銷，提起本件債務人異議之訴，二事件之受訴法院就主動及被動債權之審理範圍均相同，且須就抵銷之主、被動債權為實體審理，審理結果就主張之抵銷額亦均有既判力，與重複起訴並無不同，顯然違反上開重複起訴禁止規定之精神，本諸上開說明，本件債務人異議之訴難認正當。
⒋上訴人另主張原法院依其聲請，按強制執行法第18條第2項
規定，裁定系爭假執行事件停止執行，被上訴人之抗告及再抗告均被駁回，足認其提起本件債務人異議之訴並無不法云云。查，被上訴人就原法院101年度聲字第148號停止執行裁定提起抗告，係以上訴人應依系爭判決提供免假執行之擔保金以停止執行，及該裁定所定之擔保金遠低於系爭判決免假執行之擔保金為由，本院101年度抗字第1071號裁定、最高法院101年度台抗字第984號裁定，係以依強制執行法第18條第2項規定之停止執行所定擔保金，與依民事訴訟法第392條第2項規定之免假執行擔保金，因二制度不同，法律效果亦顯然有別，固擔保金之數額自有不同，被上訴人將二者混為一談，無足取為由，駁回被上訴人之抗告及再抗告，乃就債務人異議之訴之停止執行裁定與供擔保免假執行係不同制度，及上開裁定停止執行之擔保金數額多寡為論斷，未及於上訴人提起債務人異議之訴有無權利保護之必要，且上開裁定之審理範圍亦不及於上訴人提起本件債務人異議之訴有無權利保護必要，上訴人以之為本院及最高法院上開裁定肯認其提起本件債務人異議之訴有保護必要，容有誤會。
㈡如上所述，上訴人提起本件債務人異議之訴，無權利保護必
要，則關於上訴人得否以上開抵銷抗辯，提起本件債務人異議之訴？如上開抵銷抗辯有理由，系爭判決反訴部分本件被上訴人之債權，是否因抵銷而消滅？等爭執事項，即無論斷之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張其得就系爭判決，於本院100年度重上字第438號事件審理中，以本訴勝訴之主動債權，與反訴敗訴之被動債權為抵銷抗辯後，就同一抵銷抗辯，另行提起本件債務人異議之訴，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷兩造間臺灣士林地方法院101年度司執字第28896號假執行事件之執行程序，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由固有不同，但結果相同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌均於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。