臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1281號上 訴 人 謝興松
謝興田謝興宏共 同訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師曾能煜律師被 上訴人 謝興霂
謝興霖謝興盛謝見正謝興德謝興煌共 同訴訟代理人 江肇欽律師被 上訴人 謝興堂上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年9月20日臺灣新竹地方法院100年度訴字第281號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審、變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審就先、備位之訴請求被上訴人謝興霂(下稱謝興霂(五房))將來損害賠償部分，原依民法第184條、第179條規定為其請求權基礎，嗣於本院變更依民法第226條規定請求，且為被上訴人所不爭（見本院卷㈢第127頁反面)。另上訴人於原審僅請求謝興霂(五房)給付金錢損害賠償(併請求謝興輝、謝金財、梁慶南連帶賠償部分，已撤回起訴)，嗣於本院依民法第226條規定請求其餘被上訴人給付金錢損害賠償(詳附件二㈠先位聲明9、10、11，㈡備位聲明6、7、8、9)，與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決，符合民事訴訟第255條第1項第2款請求基礎事實同一情事，依同法第466條第1項但書規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造之父祖謝惡古（已歿）遺有十房男系子孫(如原審卷㈠第16頁)，謝惡古所有土地即由二、四、五、六、九、十等各房建屋占用，謝惡古死亡後，其土地即由上訴人父親謝金樓於民國69年5月30日繼承登記所有，謝金樓於96年6月19日死亡後，其中坐落新竹縣○○鎮○○○段第474、32、14-2、14-3、14-4地號土地(下稱系爭土地)再由上訴人於96年9月13日辦理分割繼承登記應有部分各三分之一，上訴人本於十房皆各自於系爭土地建屋居住，而同意各房能就原始之房舍所坐落之基地辦理分割過戶至各房名下。詎謝興霂與謝興輝（二房，原審共同被告，上訴人已撤回此部分起訴，見本院卷㈠第166頁反面）共謀，推由謝興輝（二房）以「口頭」向上訴人謝興松(下稱謝興松（三房）)表示：
「為系爭土地上原蓋有房舍基地部分辦理過戶」等語，而要求上訴人簽名於書面，謝興松（三房）遂應謝興輝(二房)之要求簽名於書面，惟僅係表示與會及同意上開謝興輝（二房）口頭要求之證明，且上開書面並未記載⒈⒉⒊點之文字內容，亦無第二頁之附圖，縱認有上開文字或附圖存在，上訴人就系爭土地之分割、移轉登記之義務，亦係附有停止條件，即被上訴人須先就房屋坐落之基地進行鑑界測量，並將測量後預定移轉分割土地之測量圖送予各房同意後，始得辦理系爭土地之分割、移轉登記，如停止條件未成就，則同意書即不生效力。嗣上訴人應謝興霂（五房）、謝興輝（二房）之要求，於96年11月間交付系爭土地所有權狀、印鑑證明等俾辦理系爭土地內原始建物基地之分割、過戶事宜，惟仍要求渠等需清楚測量各房占用系爭土地之房屋基地面積後，始可辦理過戶手續。嗣謝興霂（五房）、謝興輝（二房）即以相關過戶文件已備妥而要求上訴人配合用印，上訴人未審閱文件即配合用印，然被上訴人嗣後未告知有關系爭土地之分割、移轉之進度及結果，亦未事先就房屋坐落之基地踐行鑑界測量，並將測量後預定分割、移轉之範圍經謝家十房所同意，即辦理系爭土地之過戶完畢。上訴人迨於97年6月間始發現謝興霂（五房）、謝興輝（二房）共同矇蔽上訴人，將非屬被上訴人原始建物坐落基地部分，即各房公共使用之空地、道路用地、二次施工房屋基地，甚至上訴人現居所之基地、房舍附連圍繞部分、竹16線既成道路（坐落於同段之14-2、14-4地號）、十房公用聯外道路（坐落於同段32、474、474-8地號）、十房公共使用之空地，及上訴人、大房、七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地號部分）亦一併移轉登記予被上訴人所有。謝興霂(五房)、謝興輝（二房）欺瞞上訴人取得過戶相關文件、用印，並交由土地代書梁慶南(原審共同被告，嗣於本院撤回起訴）辦理系爭土地之贈與、分割、合併、移轉登記等事宜（下稱分割、移轉登記事宜），並逾越各房同意範圍，將前揭土地一併移轉登記予被上訴人名下，因而使謝興霂（五房）、謝興霖（五房）、被上訴人謝興盛(下稱謝興盛（五房))共同取得同上段32、14-2、14-3、14-4地號共2,550平方公尺之土地；被上訴人謝興德、謝興煌(下稱謝興德(六房)、謝興煌（九房)）共同取得同上段474-8地號共2,685平方公尺之土地；被上訴人謝見正(下稱謝見正(二房))取得同上段474地號共1,339平方公尺之土地；被上訴人謝興堂(四房，下稱謝興堂)取得同上段474-10地號共1,339平方公尺之土地，侵害上訴人之所有權，及各房就系爭土地之通行權、空地使用權益，亦陷上訴人有逃漏稅款之虞，而逾越十房同意書所辦理系爭土地之各項登記，係為無權代理，上訴人皆不承認，對上訴人不生效力。而謝興霖（五房）、謝興盛(五房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、謝見正(二房)、謝興堂(四房)，雖未直接參與上開謀議、分工，然渠等被動配合辦理，事後亦皆取得顯大於自身建物所占基地面積之土地，且謝見正(二房)為謝興輝(二房)之子，謝興霖(五房)、謝興盛(五房)與謝興霂(五房)係同房親兄弟，利害關係一致，故謝興霖(五房)、謝興盛(五房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、謝見正(五房)、謝興堂(四房)，應對於謝興霂(五房)、謝興輝(二房)上開對上訴人之故意不法侵權行為有所知情，且因謝興堂(四房)、謝見正(二房)又經合併後分割等複雜手法，事後各取得面積一致之同上段474-10、474地號土地之單獨所有權，以避免共有人使用收益土地之不便，被上訴人對上訴人就系爭土地所受之損害，為共同侵權行為人。縱認無故意、過失不法侵害上訴人權利，惟上訴人因系爭土地遭受不法之移轉，所受至少新台幣（下同）1,000萬元以上土地市價之損害，而暫以公告土地現值383萬5,770元計算金額。爰先位之訴依民法第184條第1項前段、第185條、民法第179條及第767條規定請求塗銷系爭土地如附表（原審卷㈡第18頁)所示之登記，及請求謝興霂（五房）賠償上訴人383萬5,770元。另被上訴人受有系爭土地之利益，無法律上原因，爰備位之訴依民法第184條第1項前段、第185條、第179條規定請求系爭土地之登記名義人返還、移轉登記予被上訴人各取得應有部分三分之一。如無法登記返還系爭土地，請求謝興霂賠償383萬5,770元（原審起訴聲明如附件一所示，撤回起訴部分不在本院審究範圍）。原審判決上訴人敗訴(原判決主文關於駁回假執行之聲請部分，係贅載），上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加及變更如前述，上訴、變更及追加聲明，如附件二所示。
三、被上訴人除謝興堂(四房)外則以：兩造之父祖謝惡古生前已進行分家，且陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保留坐落新竹縣○○鎮○○○段14、14-1至14-4、31、31-1至31-4、32、473、474、474-1至474-5、474-8至474-10等21筆土地（下稱21筆公產土地)作為謝家公產，十房男系子孫則分別在上開公產土地上興建房屋居住，並分管一定範圍之土地使用，各房再依其使用面積大小按年繳納租金給由十房子孫輪流擔任之管理人，作為公積金迄今，管理人再以所收取之公積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。謝惡古於69年間仙逝後，21筆公產土地原應由十房子孫共同繼承，惟基於節稅之目的，十房子孫乃共同決定由三房謝金樓辦理繼承，詎謝興霂(五房)於謝金樓96年6月19日過世後赫然發現，謝金樓在其生前已將其中大房、三房、七房、八房、十房所興建房屋基地之部分土地，陸續分割移轉至各該房或該房指定人之名下，為此被上訴人之二、四、五、六、九房等才會要求上訴人須按照各自現有房屋坐落基地與附連圍繞使用之範圍加以分割移轉，並於96年10月28日經各房允諾而簽署同意書（下稱系爭同意書），明載：「⒈謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割登記。⒉十房，五位未做名為主。道14-4、14-2、14-3、32、474分割」等語。即已就系爭土地分割移轉之範圍，除了房屋坐落基地外，尚包括與該基地附連圍繞之使用部分，上訴人確實已同意系爭土地之分割及移轉。被上訴人隨即委託梁慶南代書辦理系爭土地之分割及移轉登記等相關事務，其間上訴人除交付印鑑證明及土地所有權狀外，並未將印鑑章一併交付，且相關分割、移轉登記之文件書類都是由謝興霂（五房）、謝興輝（二房）交給上訴人親自過目無誤後再自行簽名用印(見原審卷㈠第236頁)，上訴人自無法於事後以所謂基於堂兄弟間之信任或未審閱文件即配合用印為由推諉為不知，且上訴人還曾經以不了解分割範圍為由，要求被上訴人明確告知，為此被上訴人因而申請地籍圖謄本，明載分割之範圍後以附圖附在系爭同意書上，而十房為求慎重，亦在系爭同意書與所附地籍圖謄本間加蓋騎縫章，上訴人亦不爭執其印文為真，即系爭同意書非僅只於出席會議之簽名，且系爭同意書第一張係用訂餐單的背面所寫成，顯然係十房在開會時達成一定共識後所書立之記錄。至上訴人雖援引謝興堂（四房）於99年10月11日到庭之陳述，據以主張系爭同意書除簽名外之文字內容及附圖不實云云，然被上訴人於獲知上訴人起訴之後，謝興堂（四房）原與其他各房曾參與討論，並同意共同委任律師代為訴訟，嗣謝興堂（四房）開始閃躲、避不見面，因此謝興堂（四房）是否已與上訴人私下達成某種協議，外人雖難以查知，惟就其所為上開陳述之真實性，即有疑問。再者，謝惡古育有十房男系子孫原本在21筆公產土地上各自分管使用一定範圍作為居住使用，比較早所建屋因相連在一起，故只有房屋坐落之基地（例如大房、三房、六房、七房、八房、九房），比較晚建屋者，除了房屋基地外，另會使用附連圍繞一定之範圍土地(如二房、四房、五房、十房)。因此，被上訴人於辦理分割移轉時，如果有附連圍繞之土地，當然會連同該部分一併加以移轉，始符合當初之約定及各房實際使用之範圍，上訴人臨訟否認，欠缺誠信亦與實情不合。又上訴人亦委託代書梁慶南辦理系爭土地分割移轉事宜，關於分割移轉之範圍，梁慶南均事先將相關文件書類交給謝興霂（五房）、謝興輝（二房），再由渠等轉交上訴人親自簽名用印等語，資為抗辯。就上訴人之上訴、追加及變更之訴，答辯聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。
謝興堂(四房)則以：其在系爭同意書簽名僅係參與協議，並未同意其餘被上訴人分割、移轉事宜，且其上印文亦非謝興堂所蓋，複丈成果圖與系爭土地分割移轉登記後各房現住房舍使用範圍不符，已造成十房停車糾紛，謝興堂（四房）現住大門及道路都登記在他房名下，已產生封路糾紛，建議系爭土地塗銷回復原狀，俟十房召開協議完成後，重新分配等語。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第122頁反面、第123頁)：㈠兩造之父祖謝惡古（已歿），遺有十房男系子孫，其中謝興
霖（五房）、謝興霂（五房）、謝興盛(五房)為親兄弟，與謝興輝(二房)、謝興堂(四房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、及上訴人(三房)係堂兄弟關係，謝見正（二房）為謝興輝(二房)之子，而謝興霂（五房）、謝興輝（二房）代表第二、四、五、六、九房，出面委託梁慶南辦理系爭土地即坐落新竹縣○○鎮○○○段第474、474-8、474-10、32、14-2、14-3、14-4地號土地之分割、移轉登記事項。
㈡謝惡古生前陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保留
21筆公產土地作為謝家公產，雖為管理之方便，將包括系爭土地在內之21筆公產土地，辦理繼承登記在上訴人之父謝金樓名下，然包括系爭土地之21筆公產土地，實係屬謝家男系十房所公同共有，非屬謝金樓之單獨所有，十房男系子孫多年來則分別在上開公產之部分土地上，興建房屋居住，而各有使用之基地及房舍，且各房依其使用面積之大小(面積小的算一份，面積大的算二份)，按年繳納租金給由十房子孫輪流擔任之管理人作為公積金迄今，管理人再以所收取之公積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。
㈢謝金樓生前就上開項所指公產之土地，已將其中大房、三房
、七房、八房、十房所興建房屋基地之部分土地，陸續分割移轉至各該房或該房指定人之名下，其中大房部分係坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○號土地、三房部分為同段474-5、474-3地號土地、七房部分為同段31-2 及474-2地號土地、八房部分為同段31-3、31-4、474-4 地號土地、十房為同段14、14-1地號土地。
㈣謝金樓於96年6月19日逝世後，就系爭土地由上訴人以共同
繼承之名義登記，並於96年9月13日辦理分割繼承登記完成，上訴人之應有部分均各三分之一。
㈤上訴人於96年10月間，應被上訴人之要求，曾同意將系爭土
地內，就其中謝家第二、四、五、六、九房各房房屋所占用基地部分之土地予以分割、移轉至該等各房名下（上訴人就前揭記載請求更正為十房）。上訴人並於96年11月間，曾交付系爭土地之所有權狀、印鑑證明予謝興輝(二房)、謝興霂(五房)，以便由被上訴人委託梁慶南代書辦理系爭土地之分割、移轉事宜。
㈥系爭土地就本件所涉之分割、移轉，除將被上訴人居住房舍
之坐落基地予以分割、移轉外，亦將包括謝家第二、四、五、六、九房之房舍附連圍繞之土地、竹十六線既成道路之用地即坐落同段14-2、14-4地號之土地、十房公用聯外道路（坐落同段32、474、474-8地號之土地），及上訴人之三房、大房、七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地號之土地），一併移轉登記予被上訴人所有。
㈦系爭同意書上謝家各房之簽名，以及該同意書與附圖間之騎縫章印文之真正。
五、上訴人主張被上訴人未經其同意逕將系爭土地辦理分割、移轉登記為其所有，已侵害上訴人及其餘房份之所有權、通行權、使用權等，且受有不當得利，爰先位之訴，請求被上訴人塗銷該等登記分割、移轉登記事宜，如不能塗銷時，請求賠償其損害。備位之訴，請求被上訴人將系爭土地移轉登記返還予上訴人，如不能移轉返還時，請求賠償其損害。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭同意書之內容及附圖是否為真？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又
私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決要旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人已同意系爭土地分割、移轉等事宜，業據提出系爭同意書為證（見原審卷㈠第174頁、第175頁)。
上訴人雖否認系爭同意書內容之真正，主張系爭同意書於十房簽名時並未有第⒈⒉⒊內容之記載等語。然觀之系爭同意書，其上載明「96.10.28.⒈謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋座落.分割.登記。⒉十房，五位未做名為主。
⒊參與協議」等語，並加註有「地號.道14-4、14-2、14-3、32田、474分割」、「五房最少佔2份」之字樣，下方並有十房代表之簽名、蓋章，上訴人對於系爭同意書上其等之簽名及印章之真正不爭執；而十房代表對於系爭同意書簽署之過程，其中大房代表即證人謝興文於原審證述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）有。名字是我簽的，印章是我的，我交給謝興輝蓋的。（為何簽此同意書？）謝興輝說要為了他自己要登記房子，叫我同意他登記他自己的部分，我同時跟他長談至少半個鐘頭，有關第二項我加註的部分……『五房最少占二份』，……（簽立此份同意書時，還有何人在場？）只有我自己，我沒有參與協議。（證人簽此同意書時有看到甚麼資料？）只有這張同意書，簽的時候有第一、二、三項，旁邊的道14-4、14-2、14-3、32田、474分割好像沒有。（簽名的時候有誰已經簽了？）除了我以外，都已經簽了。……（同意書上面第二項有寫『十房、五位未做名為主』為何意？)十房還有五位還沒有做名，也就是還沒有移轉登記到他們各自的名下。（這次簽同意書主要是要將那五位未分割移轉的土地做給他們嗎？）我簽的意思是我沒有意見」等語（見原審卷㈡第106頁至第107頁)。三房代表即上訴人謝興松本人亦證述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）當時我有簽名，沒有蓋章，上面的印章是我的，不知道是誰蓋的，當天開會時沒有蓋章，且只有六房的人簽名。全部做好之後我才將印章交給謝興輝。（為何簽此同意書？）類似是開會的簽名而已。（簽立此份同意書時，還有何人在場？）謝興輝、我、謝興堂及其父親、五房謝金財有去一下後來就走掉，他兒子謝興霂有在、六房是謝源基、七、八房沒有到、九房謝源昌有到、十房沒有到。（大家是否是同時簽同意書？）不是，有去的人有簽，類似開會簽到一樣。（簽同意書時，上面有寫什麼？）我的印象中只有寫第一項謝家十房現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割。沒有第二項、沒有第三項、也沒有『道14-4...』之記載，我印象中有另外一張顏色較深的黃色廣告紙寫『道14-4、14-2、14-3、32田、474分割』……（證人簽此同意書時有看到什麼資料？）沒有看到資料，只有前稱的黃色廣告紙寫地號，還有一張白色的紙，寫謝家十房現住面積房子分割，把現在還沒有做名字的這幾房房子的土地辦理分割。……（簽名的時候有誰已經簽了？）沒有印象。我應該不是第一個簽。……（同意書的第一項寫的什麼意思？）開會的意思是說，好幾房有登記還有幾房沒有登記過去，十房裡面沒有做名字的要辦理分割。(有無講分割登記的範圍？）有講房屋坐落的部分，但不曉得有道路部分……(分割移轉當時簽同意書有無約定要先鑑界測量？）沒有……（是否有簽委託書、授權書？）有，都是我簽的，我都有看過。」等語（見原審卷㈡第107頁反面至第109頁）。謝興堂(四房)本人證稱：「（有無簽本同意書？）名字是我簽的，但當時上面都沒有寫任何的字，開會是要協調公產要如何處理，但當時沒有決議，我有到場所以簽名，但那個章不是我蓋的。印章是我的印章，不清楚是誰蓋的。（為何簽此同意書？）不清楚。那天只是說有到場參加協議就簽名字。（簽立此份同意書時，還有何人在場？）謝興松、謝元昌、謝源基、謝興輝、謝興霂、及我。……（大家是否是同時簽同意書？）是，那時是跟大家說你有到場簽一下。我簽的時候謝源（按係元之誤載）昌、謝源基已經簽了，謝興霂、謝興輝也簽了，我大約是第四或第五個簽的。（證人簽的時候完全沒有寫任何的字嗎？）記憶中是沒有，當時簽的時候是一張廣告紙，就簽一個名字。（平常大家聚會是否要簽名？）以前都沒有過。（為何這次要簽名？）因為我們大家都是住在公有的土地上，長輩有人過世，有人說土地要如何處理，要持分或是如何、繼承如何過戶，那天是看大家有沒有意見，事實上那天沒有結論，有到場的人要簽名。……（分割移轉當時簽同意書有無約定要先鑑界測量？）我在場的時候都沒有談到這個問題。（是否有在背面騎縫上面蓋章？）印章是我的，不是我蓋的，我從來沒有看過這個東西」等語（見原審卷㈡第110頁至第111頁）。
七房代表即證人謝源州證述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）名字是我簽的，但這張紙沒有看過。印章是我的印章，但不是我蓋的。我有把印章交給二房的謝興輝，……(簽這個名字的時候那張紙上是否有寫任何文字？）簽名的時候上面有寫，主要的意思是說，十房以土地總共21筆，做十房分配分割的協議，也有一條、二條、三條，但不是決議，三條是分割的協議。（同意書上的三條是否是你前稱的一、
二、三條？）對，這是謝興宇寫的……（簽你的名字的意思為何意？）開會的協議，十房有人沒有做名字，大家開會協調。（簽這個名字的時候有無說分割登記的問題？）有提到，但沒有結果。有談到使用範圍內要做名」（見原審卷㈡第112頁反面至第113頁）。八房即證人謝元坤證稱：「（有無簽本同意書？）人是我簽的。印章是我的，是不是我蓋的我忘了。（為何簽此同意書？）以前來我家裡的時候，拿這個紙但不是這一張紙給我簽，我印象是小學的筆記本簿子的一張紙，簽名字時上面沒有字。是謝興輝要我簽名，我忘記為何找我簽名。（為何不知道為何簽名就簽了？）因為謝興輝是我的姪子，叫我簽名、打印章給他，我就打給他。」等語（見原審卷㈡第114頁反面)。上開證人、謝興松（三房）、謝興堂（四房）之陳述或因年齡年長、時間久遠、記憶不清或立場不一致而於內容、細節略有出入，然由其等之證述可知，十房代表確有於96年10月28日開會商討系爭土地未做名部分應如何分割登記之問題，雖僅有二、三、四、五、六、九房到場，然既經其餘各房代表簽名蓋章其上，縱非十房同時簽立，但各房代表簽名時並非全無內容之記載（詳后述），此由謝興松(三房)自陳：印象中有寫第一項謝家十房現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割，有另外一張顏色較深的黃色廣告紙寫「道14-4、14-2、14-3、32田、474分割」等情即明，再由大房代表謝興文於系爭同意書第二項下方加註「五房最少占二份」等語，謝源洲亦證述有⒈⒉⒊條之內容等情，即各房知悉系爭同意書係為辦理系爭土地所謂做名登記事，且各房於系爭同意書簽名時已有⒈⒉⒊之記載至明，參酌十房係於⒈⒉⒊橫式記載內容下方，以直式書立姓名及蓋章，即十房顯已同意系爭土地由被上訴人做名登記事，否則未與會者根本無須於系爭同意書簽名蓋章，上訴人主張其簽立系爭同意書僅表明參與會議，而未達成協議云云，不足為採。
⒊上訴人另主張簽立系爭同意書時並無第二頁附圖，同意書非
真正等語。然系爭同意書是以訂餐單背面而書立，而附圖則以地籍圖影本所繪具，系爭同意書與附圖粘接處蓋有各房印鑑章之騎縫章，此經原審勘驗系爭同意書與附圖原本無訛（見原審卷㈠第157頁正、反面、第239頁），且上訴人及到院之前揭證人（除大房謝興文外）對於該騎縫章確為各人之印鑑章亦不爭執，徵諸謝興松(三房)亦證述：「（是否有在背面騎縫上面蓋章？）章是我的，但不是我蓋的。我記得是用黃色的廣告紙一張切做二張，把我的章蓋在交接的地方，但不是當天開會的時候，是最後全部做好後說要我的印鑑章，是謝興輝蓋的，我有看到他在蓋，但我沒有看到附圖。……我有看到他蓋二張紙分上下，當時我沒有拿來看是什麼東西。」等語（見原審卷㈡第108頁反面、第109頁反面)，八房即證人謝元坤證稱：「（有無簽本同意書？）是我簽的，印章是我的，是不是我蓋的我忘了。……以前來我家裡的時候，拿這個紙但不是這一張給我簽，……我忘記為何找我簽名。……因為謝興輝是我的姪子，叫我簽名、打印章給他，我就打給他……(簽名的是有其他人簽名？）有，不記得哪人已經簽……(簽名之前有沒有跟其他房就公產土地要移轉分割開過會?）忘記了」（見原審卷㈡第114頁反面至第115頁)。參酌被上訴人陳稱：於96年10月28日經各房允諾簽署系爭同意書後，被上訴人辦理系爭土地分割過程中，上訴人以不了解分割範圍為由，要求被上訴人明確告知，被上訴人始申請地籍圖謄本將要分割之範圍加以載明後附在同意書上成為附圖，請各房在同意書與附圖間騎縫蓋章等情，足認系爭同意書之附圖應為各房(大房除外)於同意辦理系爭土地分割登記，並在系爭同意書上簽名後所附加，各房(大房除外)並授權上訴人於騎縫處蓋用印鑑章。上訴人雖主張系爭同意書上印章係遭人盜蓋云云，然上訴人對於盜蓋乙節並未舉證以實其說，且系爭同意書上各房之印章乃印鑑章，上訴人亦不爭執印鑑之真正，參以到院各房(大房除外)代表即謝興松（三房）、謝興堂（四房）、證人謝源州等均陳述有將印鑑章交予上訴人等情，足認系爭同意書上之印鑑縱非本人所蓋，亦有授權蓋用，衡情上訴人及其餘各房(大房除外)應已同意被上訴人辦理系爭土地之分割登記，否則應無交付印鑑章予謝興輝(二房)之理，上訴人前揭主張，不足為採。
⒋另由上訴人均已出具委託書與授權書，委託代書梁慶南辦理
分割及移轉登記事宜，有各該委託書、授權書附卷可稽(見原審卷㈠第176頁至第178頁)，並已提供權狀、印鑑證明書及其他證明文件供被上訴人辦理分割、移轉等登記事宜，有竹北地政事務所102年07月29日北地所登字第0000000000號函檢送該所96年收件字第268440、及97年收件字第004310、020940、020950、020960、020970、030110、030120、038250等9筆登記申請書相關資料在卷可參(見本院卷㈡)，足認上訴人於同意被上訴人辦理系爭土地分割、移轉等事宜後，嗣並授權被上訴人就系爭土地辦理分割及移轉登記，據此亦可推知上訴人已同意系爭同意書之內容，否則應無授權就系爭土地辦理分割移轉登記等事宜之理。上訴人雖主張96年12月6日分割契約中，上訴人謝興宏(三房)有不同兩個圓形印章，97年1月21日謝興宏(三房)移轉予謝興堂(四房)、謝見正(二房)過戶文件上，出現謝興松文印文、謝興宏用印處出現二個不同印鑑，地政事務所複丈申請書出現謝興宏方型印文，質疑其印章遭濫用及盜蓋云云。惟上訴人就此未能舉證以明其實，且依證人代書梁慶南證稱：「因為三人共有土地，要先作分割，再作共有物分割（標示分割），才能單獨所有，之後再做合併分割，移轉給新所有權人。事後調整是我辦理的，在登記的過程中，我有請他們簽委託書。謝興宏在縣政府上班，我有看過他，……謝興宏的部分蓋章不清楚，所以我請我太太、謝興霂太太、謝興霂一起去謝興宏辦公室補蓋章，事後我依照這些資料去辦理登記。共有物分割登記、移轉登記是要蓋印鑑章，事後辦理合併分割時，只要便章即可。第一次辦理共有物分割登記時，有簽授權書，授權我們刻便章，所以事後辦理合併分割登記時，都是依照被授權所刻的便章去辦理的。」等語(見本院卷㈠第186頁)，上訴人否認前揭分割、移轉等文件真正云云，不足為採。另由授權書上已載明土地標示為：32、474、14-2、14-3、14-4地號，上訴人無從諉為不知。此外，上訴人雖又主張同意書未包含大房、三房、七房、八房之土地，然此由系爭同意書第⒉項載明「十房、五位未做名為主」等語，亦可知系爭同意書係以未辦理分割登記者為主，無從據此否認系爭同意書之真正；參以上訴人於起訴時自陳有同意被上訴人將各自於系爭土地上原始建築房屋之基地部分辦理分割移轉登記，且交付土地所有權狀及印鑑證明，並於被上訴人要求用印時配合用印完成等情（見原審卷㈠第6頁)，可見上訴人業已同意辦理系爭土地之分割移轉（僅爭執移轉之範圍是否包含附連環繞土地部分），其以系爭同意書之內容及附圖非真正為由，翻異否認先前之同意，並不足採。
⒌上訴人主張被上訴人所為分割、移轉登記等，七房、大房、
八房的房屋坐落基地登記在六房、九房土地名下，三房使用50年以上的蘭園，也被登記在六房、九房名下，此部分大房、七房、八房、三房絕對不會同意，其餘分割與目前使用狀況不同之部分，如本院卷㈠第163頁、第164頁、卷㈢第117頁反面所載。因此，分割的內容根本沒有得到全部十房的同意，亦非十房當初開會的共識云云。惟謝家先祖遺有21筆公產土地予十房子孫，十房並在其上搭建房屋使用，嗣謝惡古死亡後，21筆公產土地由三房之謝金樓繼承登記所有，但21筆公產土地仍為十房公同共有，僅借謝金樓名義登記，且十房各就其在21筆公產土地上搭建房屋使用，已有分管之默示協議，此為兩造所不爭。故十房就其繼承之21筆公產土地亦僅借名登記在謝金樓名下，是以被上訴人抗辯謝金樓生前已將21筆公產土地，就大房、七房、八房、十房搭建房屋所坐落基地已部分移轉登記予各該房或指定之人名下（上訴人主張十房係由訴外人國烈木業有限公司移轉），並未經被上訴人之房份同意，此為上訴人所不爭，故被上訴人基於公平並為求保障，乃先一個區域大範圍分割調整後登記，未細究分到面積差異性及使用狀況，待以後再為調整，此經被上訴人自陳在卷（見本院卷㈠第167頁反面至第168頁、卷㈢第45頁正、反面)，故基於上開情事，十房因此同意被上訴人就其使用房屋坐落之系爭土地先行辦理移轉登記至明。
㈡兩造就系爭土地之分割、移轉登記，是否附加須先行鑑界測
量之停止條件？⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第99條第1項定有明文，須有明確之意思表示並經雙方同意。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。
⒉上訴人主張系爭同意書係以先行鑑界測量為停止條件，因被
上訴人未先行鑑界測量，故系爭同意書不生效力云云。惟為被上訴人否認，而上訴人就此亦未舉證以實其說，且觀之系爭同意書僅載有「現住面積、使用範圍測量……」等語，並無記載分割登記應以鑑界測量為停止條件；參以謝興堂(四房)於原審證述：「（分割移轉當時簽同意書時有無約定要先鑑界測量？）我在場的時候都沒有談到這個問題。」（見原審卷㈡第111頁），謝興松（三房）亦自陳：分割移轉當時簽同意書時並無約定要先鑑界測量等情（見原審卷㈡第109頁），均無從認定系爭土地之分割、移轉登記有以被上訴人須先行鑑界測量為停止條件，上訴人此部分主張尚非可採。證人謝秀桃雖於本院證稱：「應該要經謝家家族討論、測量清楚之後才能過戶」等語（見本院卷㈠173頁反面)，惟謝秀桃並未參與系爭協議，而僅係事後聽聞上訴人所述，至證人謝秀桃另陳證代書梁慶南有打電話向其道歉云云（見本院卷㈠第173頁反面、第174頁)，已為代書梁慶南否認（見本院卷㈠第187頁反面)，姑不論是否真有其情，亦是事後兩造起生爭執後之事實，無從推翻前揭認定，故證人謝秀桃前揭陳證，不能為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人另主張其要求謝興輝(二房)、謝興霖(五房)不得將通
行道路及佔用公地登記私人所有，且須將預定、移轉分割圖送各房留存一份，並將一份張貼公廳公告，經十房同意始得辦理過戶云云，惟為被上訴人否認，且上訴人就此未能舉證以明其實，且倘上訴人有此要求時，而被上訴人未遵照辦理，上訴人理應拒絕於移轉登記文件上蓋章，惟上訴人既配合蓋章俾被上訴人辦理分割、移轉等事宜完成，上訴人前揭主張，自不足採。
㈢上訴人就系爭同意書所同意辦理分割、移轉之土地範圍為何
？是否包括被上訴人房屋基地附連圍繞及公用道路之土地在內？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院17年上字第1118號、39年台上字第1053號判例要旨參照）。⒉系爭同意書第⒈項記載「⒈謝家十房，現住面積、使用範圍
測量、房屋座落.分割.登記。」等語，由文意字面上解釋，分割移轉之範圍應為「現住面積」及「使用範圍」，否則若如上訴人所言僅有房屋坐落基地面積辦理分割登記，何須記載「使用範圍」之測量？另大房即證人謝興文於原審證述：「(十房中是否已經有人將自己使用的土地分割移轉登記？）有，七、八、十房還有大房都已經分割登記了。（第七、
八、十房分割移轉登記除房子坐落的基地外，是否包含房子旁邊使用的土地？）七房的部分只有房子，八房的部分也是只有房子，十房除了房子之外還有空地，也就是庭院的部分。我自己除了房子外還有通道、花圃。（這塊土地多年來使用的情形？有無約定使用情形？)據我所知祖父在六十一年分家的時候就分配田、園、屋三個部分。」等語（見原審卷㈡第106頁反面），謝興堂(四房)陳稱：「（同意書的第一項寫的什麼意思？）……第一項所載的意思為這十房的面積使用的範圍內作分割登記，使用範圍是指現在的房子及旁邊使用的，如晒穀場、雞舍、種花、種菜、道路等。」（見原審卷㈡第111頁），證人謝源州證述：「有談到使用範圍內要做名，……使用範圍是指房子坐落的基地及旁邊使用的範圍，路沒有講」等語（見原審卷㈡第113頁)，八房即證人謝元坤證稱：「（十房中是否已經有人將自己使用的土地分割移轉登記？）有。大房、我自己八房、七房也有，其他的我不清楚。（證人自己使用的範圍土地有過戶在自己的名下，是只有房子坐落的基地還是旁邊的土地也有？）除了房子坐落的部分之外，有包含前面庭院的部分。」等語（見原審卷㈡第115頁)，即十房中其他已移轉土地之各房係有包含房屋坐落基地以外之土地，各房對此分配範圍之認知亦多為包含房屋坐落基地以外之土地，可知系爭同意書就系爭土地之分割登記範圍，解釋上原應包含房屋坐落基地及附連圍繞使用之土地部分。參以系爭同意書上載明分割地號為「道14-4、14-2、14-3、32田、474」等情，亦足佐上情，認公用道路部分亦在系爭同意書約定範圍內。再者，系爭土地為兩造及其餘十房所共有，在其等先祖謝惡古的分配下，向來各有管領使用之範圍，且系爭土地位於鄉間，依上訴人所提現場照片及原審至現場履勘測量之情形，可知十房各自管領使用系爭土地，且各房分管其使用範圍係如原審囑託竹北地政事務所測繪之複丈成果圖（即原判決所附附圖）所示，非僅有房屋部分，尚包含屋前空地、花圃、圍牆及附屬設施等，再參酌大房、七房、八房、十房皆已辦理分割移轉登記，其範圍除了房屋坐落基地面積外，亦有包含庭院、空地、通道與花圃等，已如前述。衡情系爭同意書第一項所載之範圍，除各房房屋坐落基地外，應包含與該房屋附連圍繞之庭院、道路、菜園與花圃等各房使用範圍。是被上訴人就超過房屋基地面積部分之移轉既為系爭同意書所約定之範圍(精確範圍詳后述)，上訴人主張同意範圍僅限於房屋坐落基地，被上訴人逾越房屋坐落基地面積部分之移轉為無權代理，尚與事實不符而無足採。
⒊至上訴人同意移轉之精確範圍，被上訴人雖抗辯十房已在同
意書、附圖之騎縫蓋章而同意云云，但細繹附圖僅就被上訴人房屋占用之區塊大範圍標載二、四、五、六房而已，既未有詳細面積標示，且大房亦未蓋章其上，而難認其餘各房就公同共有之系爭土地已達成分割予被上訴人之協議，但依前述十房簽立系爭同意書之過程及認知，可認十房係基於各房就被上訴人所有房屋所坐落基地，為辦理所謂做名而同意移轉登記予被上訴人名下，嗣被上訴人基此前提所為分割、移轉登記事，或超出上訴人、其他房份之主觀預期(惟為被上訴人【除謝興堂(四房)外】否認，見本院卷㈢第43頁至第45頁)，但依前揭十房協議之過程，及被上訴人自陳：就大房、七房、八房、十房搭建房屋所坐落基地已部分移轉登記予各該房或指定之人名下，並未經被上訴人之房份同意，故被上訴人基於公平並為求保障，乃先一個區域大範圍分割調整後登記，未細究分到面積差異性及使用狀況，待以後再為調整等情，可認上訴人亦係為擔保被上訴人之權益，而將原借名登記其名下之系爭土地，而有再借名登記在被上訴人名下之意思，俾被上訴人得與其餘五房同就所有房屋占用基地土地享有名義上所有權至明。上訴人以被上訴人分割、移轉系爭土地於被上訴人名下，未得其同意，而有侵權行為、不當得利情事云云，不足為採。
㈣被上訴人分割、移轉系爭土地是否有違反農業發展條例（下
稱農發條例）第16條規定而無效情事？經本院函詢竹北地政事務所102年10月29日北地所測字第0000000000號函復稱：「關西鎮下南片32地號土地為『山坡地保育區農牧用地』，於96年間辦理繼承，故土地分割符合農業發展條例第16條第1項第3款規定，無耕地分割後最小曲積
0.25公頃之限制，本所辦理土地分割登記應無違誤。」等語（見本院卷㈢第54頁)，上訴人主張被上訴人就系爭土地所為分割登記以迂迴方式，惡意違反農發條例第16條規定，依民法第71條規定而無效云云，不足為採。
㈤上訴人依據侵權行為、民法第767條、不當得利之規定，所為先位、備位聲明請求有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。系爭土地係兩造之祖父謝惡古所留之遺產，由十房子孫共同繼承，由上訴人之父謝金樓辦理繼承登記並登記於謝金樓名下，惟謝惡谷在世時，十房即已各分配有房地，分別就分得之土地使用收益，雖為管理之方便，將包括系爭土地在內之21筆公產土地，辦理繼承登記在謝金樓名下，然包括系爭土地之21筆公產土地，實係屬謝家男系十房所公同共有，非屬謝金樓單獨所有，亦為兩造所不爭執(見原審卷㈠第235頁反面)，嗣系爭土地於96年9月13日辦理分割繼承登記為上訴人所有，就其餘共有人之應繼分部分應為借名登記，已如前述，而上訴人經十房同意為擔保被上訴人權益，同意將系爭土地辦理分割、移轉，因而有借名登記予被上訴人名下之意，至移轉之精確範圍或超出上訴人主觀預期，但被上訴人並無故意、過失侵奪上訴人所有權之情事，故上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條、第767條規定請求被上訴人將系爭土地如附件二先、備位聲明各項分割及移轉登記辦理塗銷、移轉返還上訴人，洵無可採。
⒉復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題（最高法院89年度台上字第961號判決意旨參照）。本件被上訴人因移轉登記取得系爭土地所有權係本於十房所簽立之系爭同意書協議，並由上訴人授權被上訴人依附圖範圍委託代書辦理分割、移轉事，並非無法律上原因，且依系爭同意書協議之內容，係包含各房房屋坐落基地與附連圍繞土地之部分，已如前述，其精確範圍縱或有超出上訴人主觀預期，但此部分亦非無法律上原因而受利益，且被上訴人現登記所有系爭土地乃為擔保而由上訴人借名登記其名下，仍為十房所公同共有，已如前述，是上訴人依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人塗銷相關登記、移轉登記予上訴人各取得應有部分各三分之一，亦無理由。
⒊上訴人前揭請求均無理由，則上訴人另請求如無法為塗銷、
移轉登記時，請求被上訴人負損害賠償責任，亦失所據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依據民法第767條、第184條第1項前段、第185條、第179條規定，先位聲明請求被上訴人塗銷分割、移轉登記，備位聲明請求移轉返還系爭土地，如附件二先、備位聲明（追加、變更部分除外），為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。另上訴人請求前揭不能塗銷、移轉之損害賠償，如附件二變更追、加之訴部分，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第八庭審判長法官 蘇芹英
法官 黃雯惠法官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 丁淑蘭附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一上訴人於原審聲明：
㈠先位聲明：
⒈謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛（五房）、謝見正（二
房）、謝興堂(四房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○號、32-1、474、474-8、474-9、474-10、14-2、14-3、14-4地號土地，如附表（原審卷㈡第18頁)所示之各項分割及移轉登記，予以塗銷。
⒉如無法塗銷，則謝興霂(五房)、謝興輝(二房)、謝金財(二房
)、梁慶南應連帶給付上訴人383萬5,770元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：
⒈請求確認謝興松（三房）與謝興堂(四房)、謝興輝(二房)、謝
金財、謝興文、謝源基、謝元昌、謝源銧、謝源洲、謝元坤於
96 年10月28日簽署系爭同意書無效。⒉謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛(五房)應將坐落新竹縣
○○鎮○○○段○○○○號土地(面積1,946平方公尺，應有部分各三分之一)、14-2地號土地(面積309平方公尺，應有部分各三分之一)、14-3地號土地(面積261平方公尺，應有部分各三分之一)、14-4地號土地(面積34平方公尺，應有部分各三分之一)移轉登記予上訴人取得應有部分各三分之一。
⒊謝見正(二房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土
地(面積1,339平方公尺，應有部分全部)移轉登記予上訴人取得應有部分各三分之一。
⒋謝興堂(四房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號
土地(面積1,339平方公尺，應有部分全部)移轉登記予上訴人各取得應有部分各三分之一。
⒌謝興德(六房)、謝興煌(九房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○
段○○○○○○○號土地(面積2,685平方公尺，應有部分各二分之一)移轉登記予上訴人各取得應有部分各三分之一。
⒍如無法將前開土地所有權移轉登記予上訴人，謝興霂(五房)、
謝興輝(二房)、謝金財(二房)、梁慶南應連帶應給付上訴人
383 萬5,770元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附件二上訴聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開⒉⒊⒋⒌⒍⒎⒏之訴部分廢棄。
⒉謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛（五房）應將坐落新竹
縣○○鎮○○○段○○○號地號土地於97年1月22日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第020950號所有權買賣移轉登記塗銷。
⒊謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛（五房）應將同段14-2
、14-3、14-4地號土地於97年1月22日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第020940號所有權買賣移轉登記塗銷。
⒋謝興德(六房)、謝興煌（九房）應將坐落同段474-8地號土地
於97年1月22日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第020960號所有權買賣移轉登記塗銷。
⒌謝見正(二房)應將坐落同段474號地號土地於97年2月19日向竹
北地政事務所所為97年(22)竹北字第038250號共有物分割登記塗銷。謝興堂（四房）應將同段474-10地號土地於97年2月19日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第038250號共有物分割登記予以塗銷。
⒍謝見正(二房)、謝興堂(四房)應將同段第474、474-10地號土
地於97年1月30日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第030120號分割登記塗銷。
⒎謝見正(二房)、謝興堂(四房)應將同段第474地號土地於97年1
月30日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第030110號合併登記塗銷。
⒏謝見正(二房)、謝興堂(四房)應將同段第474、32-1地號土地
於97年1月22日向竹北地政事務所所為97年(22)竹北字第020970所有權買賣移轉登記塗銷。
⒐謝興霖、謝興霂、謝興盛如無法塗銷前開2、3項登記，應各給
付上訴人59萬5,000元(合計178萬5,000元)，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（謝興霂為變更之訴，其餘部分為追加之訴）。
⒑謝興德(六房)、謝興煌(九房)如無法塗銷前開4項登記，應各
給付上訴人40萬2,750元(合計80萬5,500元)，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（追加之訴）。
⒒謝見正(二房)、謝興堂(四房)如無法塗銷前開5、6、7、8項登
記，謝見正(二房)應給付上訴人54萬956元，謝興堂(四房)應給付上訴人70萬4,314元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（追加之訴）。
㈡備位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開⒉⒊⒋⒌之訴部分廢棄。
⒉謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛（五房）應將坐落新竹
縣○○鎮○○○段○○○號地號土地（面積1,946平方公尺，應有部分各三分之一)、14-2地號土地(面積309平方公尺，應有部分各三分之一)、14-3地號土地(面積261平方公尺，應有部分各三分之一)、14-4地號土地(面積34平方公尺，應有部分各三分之一)移轉登記予上訴人應有部分各三分之一。
⒊謝興德(六房)、謝興煌(九房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○
段○○○○○○○號土地(面積2,685平方公尺，應有部分各二分之一)移轉登記予上訴人各取得應有部分各三分之一。
⒋謝見正(二房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土
地(面積1,339平方公尺，應有部分全部)移轉登記予上訴人取得應有部分各三分之一。
⒌謝興堂(四房)應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號
土地(面積1,339平方公尺，應有部分全部)移轉登記予上訴人各取得應有部分各三分之一。
⒍謝興霂(五房)、謝興霖(五房)、謝興盛(五房)如無法將前開⒉
土地所有權移轉登記予上訴人，應各給付上訴人59萬5,000元(合計178萬5,000元)，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（謝興霂為變更之訴，其餘部分為追加之訴）。
⒎謝興德(六房)、謝興煌(九房)如無法移轉前開3項土地予上訴
人，應各給付上訴人40萬2,750元(合計80萬5,500元)，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（追加之訴）。
⒏謝見正(二房)如無法移轉前開4項土地予上訴人，謝見正(二房
) 應給付上訴人54萬956元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（追加之訴）。
⒐謝興堂(四房)如無法移轉前開5項土地予上訴人，應給付上訴
人70萬4,314元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（追加之訴）。