臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1285號上 訴 人 李無惑被 上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國101年9月20日臺灣士林地方法院第一審判決（101年度訴字第678號）提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，而民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項等規定即明。卷查，被上訴人台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人原為周叔璋，於民國102年1月10日變更為黃定方，有股份有限公司變更登記表影本附卷可佐（見本院卷第84頁至第87頁）。是黃定方聲明承受訴訟（見本院卷第81頁至第82頁），核無不合。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○○段○里○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，單指其中一筆則逕稱其地號），暨其上建物即門牌號碼新北市○○區○里○000號1至7樓及地下1層、2-11號及2-12號1至6樓（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），原係伊之債務人即訴外人成佳科技股份有限公司（下稱成佳公司）所有。成佳公司於89年9月22日以系爭不動產設定抵押權（下稱系爭第一抵押權），向訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）貸款，嗣農民銀行合併於訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），合作金庫於95年12月14日將其對於成佳公司之債權（下稱系爭債權）讓與伊，並將系爭第一抵押權於96年11月28日移轉登記予伊。嗣成佳公司因無力清償系爭債權本息，竟在伊聲請臺灣士林地方法院民事執行處（下稱執行法院）以98年度執字第23373號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭不動產前，即於97年2月5日將系爭不動產設定抵押權（下稱系爭第二抵押權），及將系爭土地設定地上權（下稱系爭地上權）予訴外人黃金鳳（即成佳公司法定代理人徐承中之配偶）。復於97年3月3日將系爭不動產之所有權信託登記（下稱系爭信託登記）予訴外人富立登企業管理顧問股份有限公司（下稱富立登公司）。
嗣伊於系爭執行事件拍賣程序承受系爭不動產，經執行法院核發系爭不動產權利移轉證書後，已於99年12月16日辦妥所有權移轉登記。然黃金鳳再於100年1月18日將系爭地上權移轉登記予上訴人（即富立登公司之法定代理人）。因上訴人所稱建物圍牆之樹木，早於伊取得系爭第一抵押權前即已存在，非黃金鳳設定系爭地上權時之工作物，且上訴人自承黃金鳳轉讓系爭地上權之目的，係作為擔保富立登公司對於成佳公司之債權，自非善意之第三人。是系爭地上權之轉讓，非基於地上權之目的，屬通謀虛偽意思表示而無效，伊所有之系爭土地亦受侵害等情，爰為先位之訴聲明：㈠確認上訴人就系爭土地之系爭地上權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭地上權之登記。又上訴人受讓系爭地上權，非基於地上權之目的，且在系爭土地事實上亦無法行使地上權，其目的不存在等情，爰依民法第833之1規定，為備位之訴聲明：㈠上訴人就系爭土地之系爭地上權應予終止。㈡上訴人應塗銷系爭地上權之登記；如認為系爭地上權未能終止，上訴人因系爭地上權獲有相當於地租之不當得利，自99年12月17日起至系爭地上權屆滿之107年1月31日止，每月應給付伊新臺幣（下同）2萬0960元（以系爭土地申報地價年息百分之10 計算）等情，爰依民法第179條規定，為次備位之訴聲明：㈠上訴人就系爭地上權，應自99年12月17日起至107年1月31日止，按月給付伊2萬0960元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：成佳公司曾以500萬元（下稱系爭500萬元）之期約，委由富立登公司出面向被上訴人買回系爭債權，並設定系爭信託登記予富立登公司，以確保成佳公司之付款。嗣被上訴人與成佳公司未達成買賣之協議，被上訴人以系爭執行事件拍賣系爭不動產，於被上訴人承受系爭不動產後，富立登公司除受有系爭500萬元之損失外，另受有信託設定費、97年至99年之房屋稅及地價稅、地上權設定費及營業稅等，共計574萬7621元（尚未加計利息）之損失，始由成佳公司協調黃金鳳將系爭地上權及系爭土地上之松樹及柏樹一併移轉予伊，用以擔保富立登公司對於成佳公司之系爭500萬元債權。被上訴人於系爭執行事件拍賣系爭不動產時，未聲請除去系爭地上權，足認被上訴人同意系爭地上權之設立。
況地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。伊受讓系爭地上權，純因種植樹木而使用系爭土地，為善意第三人，被上訴人無證據即主張系爭地上權之轉讓為通謀虛偽意思表示，訴請確認系爭地上權不存在，要無理由。又伊受讓系爭地上權時，系爭土地上除系爭建物外，尚有黃金鳳設置之花台、用以防護之圍牆、用以灌溉之灑水水管及系統、黃金鳳種植之花草及樹木，部分樹木已達可以出售之水準，被上訴人主張伊受讓系爭地上權之目的不存在，請求終止系爭地上權及不當得利，均屬無據等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決：㈠確認系爭地上權不存在。㈡上訴人應將系爭地上權之登記塗銷。上訴人不服原判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回；並為備位之訴聲明：㈠系爭地上權應予終止。㈡上訴人應塗銷系爭地上權之登記；另為次備位之訴聲明：㈠上訴人就系爭地上權，應自99年12月17日起至107年1月31日止，按月給付伊2萬0960元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第37頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）系爭不動產原為成佳公司所有，成佳公司於89年9月22日以系爭不動產設定系爭第一抵押權之登記，向農民銀行貸款。嗣農民銀行合併於合作金庫，合作金庫於95年12月14日將其對於成佳公司之系爭債權讓與被上訴人，並於96年11月28日將系爭第一抵押權移轉登記予被上訴人。其後，被上訴人於98年6月3日聲請執行法院以系爭強制事件拍賣系爭不動產，並於99年5月27日承受系爭不動產，且經執行法院核發不動產權利移轉證書，而於99年12月16日辦妥所有權移轉登記（見原審卷第13頁至第16頁之債權讓與證明書影本、系爭土地登記謄本影本）。
（二）成佳公司於97年2月5日，將系爭不動產設定系爭第二抵押權，及就系爭土地設定系爭地上權予黃金鳳，系爭地上權之權利存續期為「10年（自97年2月1日起至107年1月31日止）」，地租為「無」。成佳公司再於97年3月3日，將系爭不動產之所有權設定系爭信託登記予富立登公司。黃金鳳則於100年1月18日將系爭地上權移轉登記予上訴人（見原審卷第15頁至第16頁、第21頁至第22頁、第27頁至第28頁之系爭土地登記謄本影本、第17頁至第20頁、第29頁至第32頁之土地登記申請書影本、原審卷第54頁至第66頁之新北市淡水地政事務所【下稱淡水地政所】之系爭地上權設定案卷影本、原審卷第86頁至第99頁之系爭地上權讓與登記申請書案卷影本）。
（三）被上訴人於系爭執行事件強制執行程序中，未聲請執行法院除去系爭地上權（見原審卷第76頁之執行法院100年1月7日士院景98司執春字第23373號函影本）。
（四）92-12地號土地面積為1530平方公尺、92-20地號土地面積為566平方公尺，系爭土地面積合計為2096平方公尺，99年1月當期申報地價每平方公尺均為1200元（見原審卷第27頁、第28頁之系爭土地登記登記謄本影本）。
（五）系爭不動產坐落於原審卷第141頁至第148頁、第159頁至第178頁之照片、空照圖所示範圍內。
（六）成佳公司於97年2月5日將系爭土地及系爭建物出租予信維電腦資訊有限公司（下稱信維公司，負責人為徐承中），租期自97年2月19日至107年3月1日止（見原審卷第23頁之信維公司陳報狀）。
（七）關於上訴人主張「原審之訴訟程序是否有重大之瑕疵？是否應廢棄原審判決而發回原審？」之爭點部分，因兩造均同意倘原審訴訟程序有重大瑕疵，同意由本院自為裁判，故協議簡化。
（八）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第38頁）之上開書證附卷可稽，自堪信為真實。
五、經本院於101年12月24日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第37頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人請求確認系爭地上權不存在及塗銷系爭地上權登記，有無理由？
１、被上訴人有無請求確認系爭地上權不存在之確認利益？
２、系爭地上權之設定行為，是否因通謀虛偽意思表示而無效？上訴人是否因善意受讓取得系爭地上權？
３、系爭地上權之轉讓行為，是否因通謀虛偽意思表示而無效？
４、上訴人得否請求塗銷系爭地上權登記？
（二）被上訴人得否依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記？
１、民法第833條之1規定之適用，是否限於未定期限之地上權？得否適用於系爭地上權？
２、是否應斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，而終止系爭地上權？
３、被上訴人得否請求塗銷系爭地上權登記？
（三）被上訴人依民法第179條規定，請求相當於地租之不當得利，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）被上訴人請求確認系爭地上權不存在及塗銷系爭地上權登記，為有理由。
１、被上訴人有請求確認系爭地上權不存在之確認利益。①第按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號著有判例）。
②經查，上訴人登記為系爭地上權之地上權人，然被上訴人
主張系爭地上權有無效之情形，是兩造間就系爭地上權是否存在，即屬不明確，則被上訴人基於系爭土地所有權人之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態，確得以確認系爭地上權無效之判決予以排除。是故，被上訴人先位之訴請求確認系爭地上權不存在，應認有即受確認判決之法律上利，至為明灼。
２、系爭地上權之設定行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人未因善意受讓而取得系爭地上權。
①第按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他
工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832條規定甚明。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項本文亦有明定。
②經查，成佳公司於97年2月5日，將系爭不動產設定系爭第
二抵押權，及就系爭土地設定系爭地上權予黃金鳳；92-12地號土地面積為1530平方公尺、92-20地號土地面積為566平方公尺；系爭不動產坐落於原審卷第141頁至第148頁、第159頁至第178頁之照片、空照圖所示範圍內；成佳公司於97年2月5日將系爭不動產出租予信維公司，租期自97年2月19日至107年3月1日止等節，為兩造所無異詞（見上四之（二）、（四）、（五）、（六）所載），並有上四之（二）、（四）、（五）、（六）所示之書證附卷可參，自堪信為真實。
③復查，92-12地號土地業興建新北市○○區○里○000號1
至7樓及地下1層建物，其建蔽率為44.5％（面積680.78平方公尺），法定空地面積為849.22平方公尺，有改制前臺北縣政府工務局87年使字第4857、1046號使用執照存根影本附卷可稽（見本院卷第76頁）。由是可知，92-12地號土地全部面積為1530平方公尺均申請為建築基地，至為明灼。再者，92-20地號土地亦興建新北市○○區○里○0000號及2-12號1至6樓建物，其建蔽率為39.95％（面積159.23平方公尺），法定空地面積為239.27平方公尺，並有改制前臺北縣政府工務局87年使字第4858、1047號使用執照存根影本存卷可佐（見本院卷第72頁）。因此，92-20地號土地已有398.50平方公尺均申請為建築基地，可以確定。
④再查，佐以系爭地上權設定之前，系爭不動產早已設定系
爭第一抵押權，是倘系爭地上權係為興建建築物使用目的而設定，則於申請建照執照之時，必經系爭第一抵押權人之同意，始得為之；惟被上訴人否認其同意或事先知悉系爭地上權設定之事實（見本院卷第79頁背面），而上訴人復未舉證證明被上訴人知悉其事；且系爭執行事件於99年8月16日至系爭土地現場勘界時，地政人員敘明：除系爭不動產外，無系爭地上權人黃金鳳建造之建築物或其他工作物等語，有執行指界筆錄影本在卷可參（見原審卷第26頁）等節以觀，顯見成佳公司於系爭土地為黃金鳳設定系爭地上權之時，應非基於興建建築物或其他地上物使用之目的而設定，實堪認定。
⑤繼查，觀諸卷附90年6月18日之空照圖所示，系爭第一抵
押權設定之際，系爭建物之圍牆業已施作完成（見原審卷第159頁），而依95年10月22日之空照圖顯示，斯時系爭土地僅有大門內右邊圍牆與系爭建物通道間部分之綠地（見原審卷第160頁）；且依96年7月18日之空照圖顯示，系爭土地僅有該花圃綠地及左側圍牆邊之花台上植栽（見原審卷第161頁）；另由97年8月5日之空照圖顯示，系爭土地僅有大門附近景觀花圃之綠地植栽及左側圍牆花台之植栽（見原審卷第162頁）；又由99年6月8日之空照圖顯示，系爭土地僅有大門附近景觀花圃之綠地植栽及左側圍牆花台之植栽（見原審卷第163頁）等情以察，足徵黃金鳳於設定系爭地上權之後，未於系爭土地上有種植竹木為目的而使用系爭土地之實際行為，甚為明顯。
⑥續查，參諸成佳公司於設定系爭地上權予黃金鳳之同時，
又將系爭不動產出租予信維公司，並將系爭不動產交由信維公司使用，租期竟與系爭地上權之存續期間相當；而系爭地上權之地租復為零（見上四之（二）、（六）及上②所載）；黃金鳳為徐承中之配偶，徐承中復為成佳公司、信維公司之負責人等情以考，可見系爭地上權既與信維公司之租約均為系爭土地之使用，內容相互衝突，且系爭地上權又無地租，顯見系爭地上權之設定，應屬成佳公司、黃金鳳通謀虛偽意思表示而作成，至為明悉。從而，系爭地上權之設定行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，洵堪認定。
⑦另按，物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條
定有明文。基此而論，民法第832條規定之地上權，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。以故，地上權之取得，自需具有民法第832條所示之目的而使用土地之意思。如地上權取得之目的在於加強擔保債權，則此項地上權，依民法第757條規定，不得創設。如虛偽創設，即屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項本文之規定，應屬無效。
⑧且查，審諸上訴人於原審自承：因系爭第一抵押權設定金
額較多，若再設定抵押權，就沒有辦法受償，所以才受讓系爭地上權，系爭地上權由黃金鳳移轉給伊，是擔保富立登公司對於成佳公司之500萬元及574萬7621元債權等語（見原審卷第130頁、第131頁、第133頁）以觀，堪認系爭地上權之轉讓，非以系爭土地之利用價值為目的。職是，，上訴人既明知受讓系爭第二抵押權無法擔保富立登公司對於成佳公司之上開債權，其違反民法第757條規定而受讓系爭地上權。且上訴人乃富立登公司之負責人，即為系爭執行事件債務人之法定代理人，明知系爭土地現狀及使用情形，即系爭地上權非實際存在之事實，則上訴人顯非善意之第三人，要屬明灼。是上訴人辯稱：伊係善意受讓系爭地上權云云，自非可採。
⑨又查，上訴人雖辯稱：系爭地上權之設定目的，包括在系
爭土地上有建築物、工作物或竹木云云（見本院卷第79頁背面）。惟上訴人係於100年1月18日始受讓系爭地上權（見上四之（二）所載），斯時「以種植竹木為目的，而在他人之土地為使用、收益」之情形，已屬農育權之規範內容，而非地上權之內容。然細繹上訴人受讓系爭地上權之申請登記資料，並未敘及於系爭土地種植竹木之目的等情（見原審卷第92頁至第96頁），顯見上訴人受讓系爭地上權，非為於系爭土地上有竹木之目的，至為明灼。甚且，系爭土地已難為建築物、工作物之使用目的而設定地上權，業經認定如上③、④所述。是則，上訴人亦無因受讓系爭地上權，而達於系爭土地有建築物或其他工作物之使用目的，甚為明悉。以故，上訴人上開所辯，要非可採，洵堪認定。
⑩末按，法律行為之無效，乃當然、自始、絕對無效。上訴
人受讓之系爭地上權既屬無效，自不因被上訴人於系爭執行事件執行程序未聲請除去系爭地上權而受影響。另關於系爭地上權設定係屬通謀虛偽意思表示而無效之舉證，被上訴人未聲請訊問黃金鳳，乃其訴訟行為之選擇或考量，故上訴人就此部分之抗辯，亦非可取，併此指明。
３、系爭地上權之設定行為，既因通謀虛偽意思表示而無效，且上訴人未因善意受讓取得系爭地上權，業經認定如上２所示，則不論系爭地上權之轉讓行為（黃金鳳將系爭地上權讓與上訴人）是否屬通謀虛偽意思表示，系爭地上權仍為無效，故無贅論之必要，附此說明。
４、上訴人得請求塗銷系爭地上權登記。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此觀諸民法第767條第1項中段規定即明。查系爭地上權係屬無效，業經認定如上２所述，惟系爭地上權仍登記於系爭土地上，對系爭土地所有權之圓滿自有妨害。從而，被上訴人基於系爭土地之所有權人，併請求上訴人塗銷系爭地上權登記，應屬有據。
（二）被上訴人之先位之訴既屬有理由，則其備位之訴、次備位之訴自無再予論究之必要。因此，原列「被上訴人得否依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記？」「被上訴人依民法第179條規定，請求相當於地租之不當得利，有無理由？」之爭點，即無須贅論，附此指明。
七、綜上所述，被上訴人之先位主張，應屬可採，上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人請求確認系爭地上權不存在，併本於民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權之登記，均屬有據。是則，原審為被上訴人勝訴之判決，部分理由雖有未盡，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。