臺灣高等法院民事判決 101年度上字第129號上 訴 人 黃銘彬訴訟代理人 楊智榮被上訴 人 劉鎮瑋訴訟代理人 劉春金上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年12月20日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第163號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1、3、4項定有明文。經查原法院99年度司執字第15168號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行程序，於民國（下同）100年5月2日製作分配表，嗣因土地增值稅額經改核定為0元，而於同年月17日更正分配表（下稱系爭分配表），並經執行法院訂100年6月23日為分配期日（嗣後經改訂為同年月24日為分配期日），而被上訴人於100年5月12日對系爭分配表聲明異議，並對為反對陳述之上訴人於100年6月1日提起本件分配表異議之訴，再向執行法院為起訴之證明等情，業經本院依職權調閱系爭強制執行卷宗核閱屬實，是被上訴人提起本件分配表異議之訴，於法尚無不合，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人張宏暉、張宏斌、江照子及張宏維（下稱張宏暉等4人）於96年1月2日以其所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重劃前為三星段破布烏小段381-6地號及381-32地號）、同段359地號土地（重劃前為三星段破布烏小段第381-6地號及381-207地號，以下與上開354地號土地合稱系爭土地○○○鄉○○段○○○○○○號土地，向上訴人為抵押借款新台幣（下同）950萬元，並設定擔保金額為1,140萬元之第一順位最高限額抵押權，嗣於96年1月4日辦理變更登記，增加張宏暉等4人所有○○○鄉○○段209、209-1地號土地（與上開大湖段208-1地號土地合稱上開大湖段3筆土地）為抵押擔保物，同年12月29日再辦理變更登記，將上開大湖段3筆土地剔除於抵押擔保物之範圍，即僅餘系爭土地為抵押擔保物（下稱系爭第一順位抵押權）。而張宏暉等4人則於97年1月8日以系爭土地，向伊借款300萬元，並設定第二順位最高限額300萬元之抵押權。嗣系爭土地於98年11月間經上訴人向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並持之聲請強制執行（原法院99年度司執字第15168號強制執行事件，下稱系爭強制執行事件），系爭土地並於系爭強制執行事件中以1,268萬元拍定在案，經原法院於100年5月17日製作系爭分配表，於次序7分配上訴人1,257萬4,557元，伊則未獲分配。惟張宏暉等4人於96年1月2日原向上訴人借款950萬元，於系爭強制執行事件中陳報之債權則為869萬9,000元，可知張宏暉等4人業已清償上訴人80萬1,000元，以一般銀行設定抵押權關於擔保金額均登記為本金債權之1.2倍計算，系爭抵押權應僅在1,043萬8,800元之範圍內始有優先受償權利。又張宏暉等4人於96年12月6日並與上訴人簽訂買賣協議書（下稱系爭買賣協議書），約定張宏暉等4人出售上○○○鄉○○段之土地予上訴人以抵償所欠之950萬元之債務外，並以新約定之借款金額869萬9,000元加計原滯付之利息，為新設之債權金額，則以本金債權之1.2倍計算，系爭第一順位抵押權亦僅在1,043萬8,800元之範圍內始有優先受償權利。且系爭買賣協議書約定之金額係加計張宏暉等4人原滯付之利息，依複利禁止原則，上訴人於系爭分配表以869萬9,000元作為利息計算之基礎即有不當。此外，上訴人於系爭強制執行事件所提出之債權證明係張宏暉於96年12月6日所簽發，到期日為97年3月6日，票面金額為869萬9,000元之本票（下稱系爭本票），而本票債權追索權之行使其利息為年息6%，系爭分配表以年息20%計算上訴人債權之利息，亦有違誤，應將超出上訴人得受優先分配之1,043萬8,800元之分配款部分計213萬5,757元改分配予被上訴人。爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭分配表關於次序7上訴人所分配之1,257萬4,557元，應減為1,043萬8,800元，並將其減少之金額213萬5,757元改分配予伊等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭第一順位抵押權於地政機關登記時即登記為普通抵押權，並非最高限額抵押權，嗣於96年12月29日，伊與張宏暉等4人向地政機關申請變更登記時，僅減少擔保物，餘並未變更。又系爭分配表計算債權本金之利息係以年息20%為計算之基礎，是被上訴人主張伊僅在債權額869萬9,000元之1.2倍即1,043萬8,800元之範圍內有優先受償權，即非可採等語，資為抗辯，並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查系爭土地分別設定上訴人為抵押權人之系爭第一順位抵押權及被上訴人為抵押權人之第二順位抵押權。而系爭土地業經系爭強制執行事件以1,268萬元拍定，並經原法院製作系爭分配表等情，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭分配表、系爭土地登記謄本等附卷可參（見原審卷第4至1
1、14至15、30至31頁），並經本院依職調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，復經兩造所不爭執（見本院卷第25頁反面），堪信為真正。
五、被上訴人主張系爭第一順位抵押權為最高限額抵押權，以上訴人陳報之債權額869萬9,000元計算，上訴人僅能在本金1.2倍即1,043萬8,800元之範圍有優先受償權，且系爭分配表計算之利息亦有誤，故上訴人所分配超過該最高限額之分配款自應改分配給原告等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應予審究者核為：被上訴人依據強制執行法第41條為聲明所示之請求有無理由？經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758條訂有明文。而最高限額抵押權除需有當事人間之設定行為外，並需於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權相區別，始能發生最高限額抵押權之效力。查系爭抵押權於系爭土地登記簿謄本上之他項權利部所登記之權利種類為「抵押權」；次查，依系爭強制執行卷宗所附關於系爭抵押權設定登記契約書及嗣後96年1月4日、同年12月29日變更契約書，關於系爭土地所設定他項權利之種類亦均係記載「抵押權」即普通抵押權，業經本院依職權調取系爭強制執行卷宗閱明屬實，並有系爭土地登記謄本附卷可參（見原審卷第9、11頁），是依物權公示原則，系爭第一順位抵押權於設定或之後權利內容變更，均未標明最高限額抵押之意旨，自不能謂系爭抵押權有最高限額抵押權之效力。而普通抵押權擔保債權之範圍即得受優先受償之範圍，除依當事人約定外，此項範圍依民法第861條之規定為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用等情，並無被上訴人主張上訴人僅能在本金之1. 2倍範圍內為優先受償之情，是被上訴人此部分之主張容有誤會，合先敘明。
㈡次查張宏暉等4人係於96年1月2日以其所有系爭土地、上開
大湖段208-1地號，向上訴人為抵押借款950萬元，並設定擔保金額為1,140萬元之系爭第一順位抵押權；嗣先於96年1月4日辦理變更登記，增加張宏暉等4人所有上開大湖段209、209-1地號土地為擔保物，有他項權利證明書附卷可參（見本院卷第69、70頁）。張宏暉等4人後與上訴人並於96年1月5日書立承諾書，約定張宏暉等4人向被上訴人借款950萬元，並提供系爭土地及上開大湖段3筆土地為抵押物設定抵押，於第5條約定借款利息不超過每月每萬元3%利率（見本院卷第92至93頁）。嗣於同年12月6日，張宏暉等4人復與上訴人簽訂系爭買賣協議書，約定：「一、雙方協議買賣宜蘭縣○○鄉○○段土地（共三筆）208-1、209、209-1共約3689.15平方公尺，協議買賣價格為每坪新台幣柒仟元，總價金為新台幣柒佰捌拾壹萬貳佰伍拾元整。二、甲方（按指張宏暉等4人）原向乙方（按指上訴人）借貸之玖佰伍拾萬本金，在大湖段土地買賣後，得以先塗銷，並以新約定之借款金額共捌佰陸拾玖萬玖仟元整，加總原延滯付之利息為新設之債權金額。三、乙方同意協助甲方塗銷土地順位之債權，以借款方式進行：上海銀行新台幣參佰萬元；林鄭秀鳳：新台幣貳佰萬元整，以開立台支方式進行塗銷，並以月息2.4分、三個月為一期，可依土地買賣狀況順延之。…五、如乙方於期限內繳息正常，甲方不得聲請拍賣抵押物；如乙方有任一期繳息遲延，則甲方有權聲請拍賣抵押物。」（見原審卷第39至40頁、本院卷第94至95頁），張宏暉亦於同日簽發到期日為97年3月6日，票面金額為869萬9,000元之系爭本票予上訴人收執（見本院卷第103頁），而張宏暉等4人及上訴人並依系爭買賣協議書之內容，於97年辦理變更擔保物登記，亦即將上開大湖段3筆土地剔除於擔保物之範圍（見本院卷第100至102頁97羅地字第000638號他項權利證明書）。是自張宏暉等4人及上訴人間前就950萬元借款債權係書立承諾書，並以系爭土地及上開大湖段3筆土地為抵押物，後就869萬9,000元之借款債權，另簽立系爭買賣協議書及出具系爭本票，且將擔保物減少情以觀，堪認上開950萬元之借款債權已因張宏暉等4人出售土地為部分清償，而連同先前滯付之利息與其他借款，張宏暉等4人與上訴人重為約定，更改新的債權金額為869萬9,900元，始另書立系爭買賣協議書及系爭本票，並以抵押權變更契約減少擔保物（即減少上開大湖段3筆土地）維持原擔保金額之方式，以系爭第一順位抵押權續為上開新債權之擔保。
㈢被上訴人固主張張宏暉等4人與上訴人就869萬9,900元有違
反複利禁止原則之情形，然查該869萬9,000元於系爭買賣協議書既記載為「借款金額」，核屬張宏暉等4人與上訴人因債之更改後之本金債權，上訴人並之作為請求利息之基礎，尚難遽認有違反複利禁止可言，被上訴人此部分之主張尚難憑採。惟張宏暉等4人與上訴人間上開950萬元之債權既已因前述債之更改而消滅，並另簽立系爭買賣協議書，及由張宏暉出具系爭本票予上訴人，上訴自無從於系爭強制執行事件中仍得請求依上開96年1月5日之承諾書所載約定利率計算本件利息，復參酌該869萬9,000元之新債權並未如上開承諾書就利息為特別之約定，反係以開立本票方式為之，及參酌上訴人於其陳報執行法院債權計算書，就本金部分，係記載系爭本票等情以觀（見本院卷第51頁），堪認被上訴人主張因債權已變更，上訴人與張宏暉等4人嗣後成立之新債權869萬9,000元，應以本票之法定遲延利息6%計算等語，即堪憑採。上訴人抗辯系爭本票僅為擔保債權之用，利息仍應以抵押權設定契約書及他項權利證明書之記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」為準，即應以上訴人與張宏暉等4人96年1月6日書立之承諾書所載年利率36%計算云云，殊不足取。至於上訴人復提出訴外人陳美嬌、羅晉華於96年12月3日簽發，票面金額分別為190萬元及300萬元之支票（見本院卷第48頁），先抗辯乃上訴人另為張雄暉處理塗銷上開大湖段
3 筆土地抵押權所用之支票（見原審卷第89頁），復又改稱係上開大湖段3筆土地之買賣價金（見本院卷第67頁），前後陳述不一外，亦難認與上開新債權869萬9,000元之利息約定有何關連或足以證明新債權之約定利息應依上開承諾書所載，自不足為上訴人有利之認定。
㈣按執票人向匯票債務人行使追索權時，得要求左列金額：一
、被拒絕承兌或付款之匯票金額，如有約定利息者，其利息。二、自到期日起如無約定利率者，依年利率六釐計算之利息。三、作成拒絕證書與通知及其他必要費用。票據法第97條第1項有明文規定，並依同法第124條於本票準用之。又金錢債務雖未約定利息，債權人依民法或其他法律仍得請求遲延利息。亦即遲延利息為法律所明定，無需登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。是系爭抵押權所擔保之範圍即上訴人得行使優先受償權之範圍，核為系爭本票之本金債權869萬9,000元，及自本票到期日即97年3月6日起至清償日即100年4月28日（見原審卷第29頁系爭分配表所載債權利息期間欄之記載）止，按年息6%計算之法定遲延利息161萬3,009元（計算式：8,699,000x6%/365x1,128日=1,613,009元，元以下四捨五入），二者合計為1,031萬2,009元（8,699,000+1,613,009=10,312,009），系爭分配表就上訴人分配之利息以年息20%計算，自有未合。又上訴人於系爭強制執行事件所得優先受償之金額為1,031萬2,009元，已如前述，且上開所得優先受償之金額尚低於被上訴人於本件所主張上訴人得分配之1,043萬8,800元。從而，被上訴人請求就系爭分配表關於次序7上訴人所分配之1,257萬4,557元，應減為1,043萬8,800元，並將其減少之金額213萬5,757元改分配予被上訴人，即屬有據。
六、綜上，系爭抵押權所擔保上訴人債權之範圍核為1,031萬2,009元，被上訴人主張系爭分配表關於次序7上訴人所分配之1,257萬4,557元，應減為1,043萬8,800元，並將其減少之金額213萬5,757元改分配予被上訴人，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。