臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1290號上 訴 人 呂翠雲
龔書泉龔思栗龔小芬共 同訴訟代理人 蔡文玉律師上 訴 人 龔書鳳
莊秋敏上 一 人訴訟代理人 薛進坤律師複代理人 游正曄律師上 訴 人 龔書聖訴訟代理人 陳文忠被上訴人 兆匯建設有限公司特別代理人 陳瑞嬌訴訟代理人 王福民律師上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年9月26日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1296號第一審判決提起上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人呂翠雲、龔書泉、龔思栗、龔小芬、龔書鳳連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。上訴人龔書泉、龔思栗、龔小芬、龔書鳳於原審以其為訴外人龔琅生之繼承人，依繼承龔琅生之借名登記契約關係，對被上訴人提起本件訴訟，經原審以前揭上訴人與上訴人莊秋敏、龔書聖（以下合稱龔書泉等6 人，與另一上訴人呂翠雲合稱上訴人，或分稱其姓名）同為龔琅生之繼承人，本件訴訟標的對龔書泉等6 人必須合一確定而應共同起訴，且莊秋敏、龔書聖（下稱莊秋敏等2 人）無正當理由而拒同為原告，裁定命莊秋敏等2 人追加為原告。
是依首揭說明，龔書泉、龔思栗、龔小芬及龔書鳳上訴之效力，應及於未提起上訴之莊秋敏等2人，爰併列莊秋敏等2人為上訴人，合先敘明。
二、上訴人就其於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）360 萬元本息部分，提起上訴後，更改為請求被上訴人分別給付呂翠雲180萬元本息、給付龔書泉等6 人180萬元本息，其訴訟標的法律關係不變，聲明請求之總金額仍為360 萬元，僅將原向上訴人全體給付，更改為分別向呂翠雲、龔書泉等6 人給付，核屬就起訴聲明為補充、更正，不涉及訴之變更、追加問題，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：呂翠雲、龔琅生於民國00年0 月00日與訴外人陳愛凉、陳世民、陳蔡美玉、陳志忠、陳志杰、高雲、陳秀卿、林成章、朱鶴賓等9名地主（以下合稱陳愛凉等9名地主，或分稱其姓名）簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），由呂翠雲及陳愛凉等9 名地主提供臺北市文山區（改制前○○○區○○○段一小段185、186、188-2、205、20
7、220、221、221-1、221-2、221- 3、222、222-1、222-2地號等13筆土地｛嗣該13筆土地合併、分割為同小段185 地號土地（下稱系爭185 地號土地）及同小段207-2地號土地｝，龔琅生則負責出資興建地上10層、地下2 層之大樓（即事後編列門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之兆匯大樓），興建完成後，由呂翠雲、龔琅生與陳愛凉等9 名地主按立體對分，土地則按各人分得之建物面積與全部建物面積比例分配。呂翠雲、龔琅生事後與被上訴人成立借名登記合意（但莊秋敏等2 人則否認有此借名登記契約存在），約定呂翠雲、龔琅生將依系爭合建契約第9 條約定分得之房、地，借用被上訴人名義辦理登記，因而指定被上訴人為合建房屋之起造人。嗣龔琅生於00年00月00日死亡，由龔書泉等6 人繼承龔琅生與被上訴人之借名登記契約關係。兆匯大樓事後亦已興建完成，並於83年11月24日取得使用執照。詎被上訴人未經上訴人授權，擅自與陳愛凉、陳世民、陳秀卿等地主簽訂協議書、補充協議書等，將原依系爭合建契約應移轉登記予借名者之系爭185 地號土地所有權應有部分5 萬分之13,558，悉數移轉登記為被上訴人所有，被上訴人並違反借名登記契約，將借名登記之系爭18
5 地號土地所有權應有部分陸續出售移轉登記予他人，迄僅剩所有權應有部分計5萬分之1,426，被上訴人就其已出售之系爭185地號土地所有權應有部分5萬分之12,132（計算式：
13,558/50,000-1,426/50,000=12,132/50,000），已不能履行返還予借名者之義務，應依民法第226 條規定負損害賠償責任（計算式：系爭土地公告現值161,324元/㎡x1,112㎡x12,132/50,000=43,527,745 元，元以下四捨五入），並僅先請求其中360 萬元。另被上訴人迄仍受借名登記為臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（含共有附屬建物即同小段1509建號建物所有權應有部分1萬分之223）即門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○○號7樓房屋（所有權全部）暨其坐落基地即系爭185 地號土地所有權應有部分5萬分之132（以下合稱系爭房地。被上訴人另受借名登記為其他房地所有人部分，暫不請求）之所有人，上訴人已終止借名登記契約，被上訴人應類推適用民法第541條第2項規定，將系爭房地移轉登記予上訴人全體共有。爰類推適用民法第541條第2項及依民法第226 條規定，求為判決：㈠被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人全體共有。㈡被上訴人應給付上訴人360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並捨棄於原審依民法第173條第2項無因管理規定之主張，此部分已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人全體共有。㈢被上訴人應給付呂翠雲180萬元、給付龔書泉等6 人180萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認曾與呂翠雲、龔琅生締結借名登記契約，呂翠雲等5 人既主張有借名登記契約存在，自應由其負舉證責任。被上訴人之特別代理人係於83年間始成為被上訴人之股東，對被上訴人之業務，並不如原法定代理人莊秋敏熟稔，莊秋敏等2 人既否認呂翠雲、龔琅生曾與被上訴人訂立借名登記契約，茲引用莊秋敏等2 人提出之證據資料，請法院依職權認定事實等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第224頁背面至第226頁、卷第92頁背面至93頁、卷第2-4頁筆錄）：
㈠呂翠雲、龔琅生於00年0月00日與陳愛凉等9名地主締結系爭
合建契約。第1條約定，由呂翠雲及陳愛凉等9名地主提供臺北市文山區（改制前○○○區○○○段一小段185、186、188-2、205、207、220、221、221-1、221-2、221-3、222、222-1、222-2 地號等13筆土地（該13筆土地事後合併、分割為系爭185地號土地及同小段207-2地號土地，見原審卷第29-32頁之土地登記謄本）；第2條約定，龔琅生負責出資興建地上10層、地下2 層之大樓（即事後編列門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之兆匯大樓），第8 條約定，興建完成後，由呂翠雲、龔琅生與陳愛凉等9 名地主按立體對分，土地則按各人分得之建物面積與全部建物面積比例分配；第9 條約定，呂翠雲、龔琅生與陳愛凉等9 名地主均得就所分配部分指定起造名義人（見原審卷第19-28 頁，本院卷第108-121頁、卷第202-206頁）。嗣由被上訴人擔任起造人（原審卷第202 頁建造執照），完成兆匯大樓之興建，於83年11月24日取得使用執照（見原審卷第33、196頁之使用執照）。
㈡呂翠雲、龔琅生訂立系爭合建契約後，實際上係由龔琅生執
行與地主之合建房屋事宜。龔琅生隨即於80年10月2 日出資設立被上訴人，並自任董事長迄過世為止，另有股東莊秋敏（董事）、龔書鳳（董事）、龔書泉、龔思栗、龔書聖，斯時，被上訴人為龔琅生之家族公司。龔琅生過世後，由莊秋敏自83年1月7日起擔任被上訴人之董事長，另有股東龔書鳳、龔書泉、龔思栗、龔書聖、陳瑞嬌、葉干雲；嗣於97年7月22日辦理變更登記時，亦同（見本院卷第127-130 頁）。
㈢龔琅生於00年00月00日死亡，龔書泉等6 人為其繼承人（見原審卷第10頁繼承系統表、第11-15頁戶籍謄本）。
㈣系爭185地號土地移轉情形：
⒈莊秋敏及被上訴人（代表人為莊秋敏）於84年10月2 日與
地主陳愛凉、陳世民、陳秀卿簽訂協議書，第3 條就兆匯大樓合建事宜，約定地主林成章、高雲、陳蔡玉美、陳志忠、陳志杰將合建土地移轉予乙方（即莊秋敏、被上訴人）時，乙方將持分1萬分之675移轉予甲方（即陳愛凉、陳世民、陳秀卿）指定之人，甲方並以對等之土地持分1 萬分之675移轉予乙方所有；第5條約定由乙方支付甲方土地合併增值稅補償款400 萬元、工程未完成及應改善部分補償款45萬元、依合建契約第17條第1項支付40萬2,946元、文益龍所欠工程款12萬3,511元（見原審卷第34-36頁）。
⒉莊秋敏及被上訴人（代表人為莊秋敏）另於85年3 月12日
與地主陳愛凉、陳世民、陳秀卿再就上開協議書訂立補充協議。第1 條就約定甲方（即陳愛凉、陳世民、陳秀卿）將名下土地持分1萬分之1,297移轉予乙方（即莊秋敏及被上訴人）指定之人，乙方以對等之土地持分移轉予甲方指定之人（見原審卷第37頁）。
⒊莊秋敏及被上訴人（代表人為莊秋敏）另於85年4 月19日
另與地主陳愛凉、陳世民、陳秀卿再就土地移轉之增值稅分攤及地下二樓停車位訂立協議書（見原審卷第225-226頁）。
⒋嗣陳愛凉、陳世民、陳秀卿基於上述協議及補充協議等約
定，分別將系爭185地號土地所有權應有部分5萬分之8,43
4、5萬分之2,294、5萬分之2,830 移轉登記予被上訴人所有，被上訴人因而取得系爭185 地號土地所有權應有部分計5萬分之13,558（計算式：8,434/50,000+2,294/50,000+2,830/50,000=13,558/50,000）。
㈤被上訴人事後陸續出售分配取得之兆匯大樓部分房、地；現
仍保有分配取得之臺北市○○區○○○路○ 段○○○○號7樓房屋（見本院卷第30頁之建物登記謄本。其坐落基地為系爭
185 地號土地，對應之所有權應有部分為5萬分之132，見原審卷第5-7頁）、系爭185地號土地所有權應有部分計5 萬分之1,426（見本院卷第31-32頁、原審卷第29-30 頁之土地登記謄本）。
㈥被上訴人登記為兆匯大樓相關房地所有權人後，其所有權狀
均由被上訴人自行保管，並由被上訴人繳納相關房屋稅、地價稅等。
㈦上訴人曾就兩造不爭執事項㈠、㈣、㈤之事實，依侵權行為
、不當得利及繼承之法律關係等，訴請被上訴人及陳愛凉、陳世民、陳秀卿負連帶賠償責任等，經法院為其敗訴判決確定在案（原法院93年度重訴字第1431號判決、本院96年度上字第255 號判決及最高法院以97年度台上字第1875號裁定。
見原審卷第85-94頁、第121-125頁）。
四、上訴人主張類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人全體共有，並依民法第226 條規定，請求被上訴人給付呂翠雲180 萬元本息、給付龔書泉等6人180萬元本息，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：㈠呂翠雲、龔琅生有無與被上訴人締結借名登記契約？㈡上訴人依民法第226 條、類推適用民法第541條第2項規定及繼承之法律關係，請求被上訴人給付，有無理由？茲就兩造爭執要點析述如下：
㈠呂翠雲、龔琅生有無與被上訴人締結借名登記契約？
⒈按所謂「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決意旨參照）。上訴人主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人訂立借名登記契約，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定，自應由上訴人就借名登記確已成立之事實負舉證責任，若其先不能舉證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院87年度台上字第562號、94年度台上字第767號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人締結借名登記契約
，已為被上訴人所否認。質諸上訴人關於借名登記契約訂立之時間、有無訂立書面時，莊秋敏等2 人否認呂翠雲、龔琅生與被上訴人訂立借名登記契約，呂翠雲、龔書泉、龔思栗、龔小芬、龔書鳳等5人（下稱呂翠雲等5人）則陳稱：呂翠雲、龔琅生係以口頭與被上訴人訂立借名登記契約，訂立時間已不記得等語（見本院卷第3頁背面、第4
5 頁背面筆錄），是其關於借名登記契約之主張自難遽採。又查：
⑴本件兆匯大樓合建案，係龔琅生早在72年11月間另與陳
愛凉、陳世民及朱鶴賓等地主簽訂合建房屋契約書，約定由該等地主提供土地，龔琅生出資建造八層樓大廈，因各土地所有人就各該土地相鄰接之廢溝地、畸零地有合併使用及購買之權利，乃同時約定由龔琅生代為辦理申請合併使用及購買土地之手續，手續費用由龔琅生支付，購買土地之價款亦由龔琅生支付6分之1款項，有該合建房屋契約書在卷可憑（見本院卷第130-135 頁）。上開72年11月間之合建契約原擬以龔琅生為董事長代表泉泰建設股份有限公司（下稱泉泰公司）名義簽訂，嗣改以龔琅生個人名義與地主簽訂，此由合建房屋契約書上關於乙方原記載「泉泰建設股份有限公司」，且已蓋妥泉泰公司章與代表人印章，嗣將泉泰公司刪去，並將前言關於「泉泰建設股份有限公司（以下簡稱乙方）」之記載，刪除、更改為「龔琅生（以下簡稱乙方）」可知。又上開72年11月間之合建房屋契約案事後因故停工，龔琅生另於80年8月30日邀呂翠雲與陳愛凉等9名地主締結系爭合建契約（見上開兩造不爭執事項㈠），系爭合建契約第17條約定，龔琅生於00年00月間所簽訂之合建房屋契約書解除，泉泰公司於土地上未完成建物由龔琅生負責自泉泰公司受讓繼續興建，泉泰公司於該合約期間所預售房屋之處理事宜，由龔琅生負責等語，並於系爭合建契約後附有讓渡契約書（見原審卷第26頁，本院卷第115、118頁）。顯見72年11月間之合建房屋契約雖由龔琅生所簽訂，惟嗣後房屋興建則均由泉泰公司執行。
⑵龔琅生事後依72年11月間之合建房屋契約之約定，於75
年3月至76年8月間陸續向徐賢華、徐賢鳴、徐靜梅購買臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地之應有部分各100分之16，以及同小段221、221-1、221-2、221-3 地號土地之應有部分各3分之1，並辦理土地所有權移轉登記完畢，有該土地登記謄本附於系爭請求損害賠償等事件卷內可稽（原法院93年度重訴字第1431號卷第13至37頁），業據本院調閱該卷宗查明。而龔琅生事後於80年8月30日邀呂翠雲與陳愛凉等9名地主締結系爭合建契約，呂翠雲依系爭合建契約第1 條約定所應提供之土地面積，與上開龔琅生陸續取得之土地面積相同，此比對系爭合建契約即明。是呂翠雲、龔琅生訂立系爭合建契約後，實際上係由龔琅生執行與地主之合建房屋事宜（見上開兩造不爭執事項㈡）。龔琅生於締結系爭合建契約後，隨即於80年10月2 日出資設立被上訴人，並就系爭合建契約關於乙方應分配部分，指定起造人為被上訴人，於81年6 月22日獲准核發變更建造執照（見原審卷第202 頁之建造執照）。被上訴人事後則於81年7月1日與宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰公司）訂立工程合約書，出資委由宏鎰公司於合建土地上興建完成兆匯大樓，亦有該工程合約、兆匯公司81及80年度財務報告暨會計師查核報告書、興建兆匯大樓之支出明細、帳務傳票、發票、票據、支出證明等件附卷足憑（見原審卷第96-99頁，本院卷第159-235頁、卷第80-109頁），並於83年11月24日獲准核發使用執照（見上開兩造不爭執事項㈠），其使用執照、相關竣工查驗記錄均記載營造廠商為宏鎰公司（見原審卷第33、196 頁，本院卷第74-79 頁），並經本院調閱兆匯大樓之建造執照、使用執照卷宗查明。另在72年11月合建房屋契約期間，購買興建中之兆匯大樓房地之陳鴻濱、林芳梅、馮錦華、黃可儉、戴月米、吳美惠等人（見原審卷第21-67頁、卷㈡第211-215頁），在被上訴人接手合建事宜並於81年6 月22日獲核發變更建造執照後，又分別在81年9 月間與被上訴人訂立房地買賣契約，並繳納相關買賣價金予被上訴人，亦有各該房地買賣契約書、轉帳傳票及龔書鳳簽收簡書在卷足憑（見原審卷第138-15
5 頁、第156-160頁、第161頁）。此由龔書鳳承認上開簽收簡書內之署押為真正（見原審卷第189 頁背面筆錄），該簽收簡書又載明：「茲收到兆匯建設（按：指被上訴人）與客戶之買賣契約書壹拾伍份，計有…②戴月米…④陳鴻濱⑤馮錦華⑥黃可儉…⑨林芳梅⑩吳美惠…」等語（見原審卷第161 頁）自明。由此足見，被上訴人確有出資完成興建兆匯大樓並取得使用執照，以及接手銷售興建中之兆匯大樓房地。
⑶承上所述，呂翠雲、龔琅生於00年0 月00日訂立系爭合
建契約後，實際上均由龔琅生執行與地主之合建房屋事宜。龔琅生隨即於80年10月2 日出資設立被上訴人，就系爭合建契約關於乙方應分配部分，指定起造人為被上訴人，並由被上訴人與宏鎰公司訂立工程合約書，出資完成興建兆匯大樓、取得使用執照，以及銷售興建中之兆匯大樓房地。足見，被上訴人同意擔任兆匯大樓之起造人，顯非單純之「出名者」而已。又泉泰公司為龔琅生之家族企業（見本院卷第93頁筆錄），龔琅生最初在72年11月間雖以自己名義與地主訂立合建房屋契約，惟嗣後房屋興建則均由泉泰公司執行，詳如前述。而龔琅生於00年00月0 日出資設立被上訴人，並自任董事長迄過世為止，斯時，被上訴人之股東除龔琅生外，另有莊秋敏、龔書鳳、龔書泉、龔思栗、龔書聖等人，亦屬龔琅生之家族公司（見上開兩造不爭執事項㈡），此與龔琅生先前在72年11月間訂立合建房屋契約後之執行情節相同。甚且，被上訴人興建完成兆匯大樓，並登記為兆匯大樓相關房地所有權後，其所有權狀均由被上訴人自行保管，並由被上訴人繳納相關房屋稅、地價稅等（見上開兩造不爭執事項㈥）。由此益見，呂翠雲、龔琅生同意以被上訴人為起造人時，並非基於借名登記而仍由自己管理、使用、處分之意思；被上訴人擔任兆匯大樓之起造人，亦非基於單純「出名者」之意思，其間顯無成立「借名登記」之合意。否則，呂翠雲、龔琅生如真與被上訴人締結借名登記契約，上訴人在93年間對被上訴人訴請損害賠償等事件伊始，應無不主張借名登記契約而逕依侵權行為、不當得利法律關係請求之理（見上開兩造不爭執事項㈦）。是上訴人主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人口頭成立借名登記契約，因而就系爭合建契約關於乙方應分配部分指定被上訴人為起造人云云，並無可採。
⒊至於上訴人提出之系爭合建契約（見原審卷第19-28 頁
，本院卷第108-121頁、卷第202-206頁）要在說明呂翠雲、龔琅生曾與陳愛凉等9 名地主締結系爭合建契約，無從證明呂翠雲、龔琅生與被上訴人成立借名登記契約，事理至明。又被上訴人確有出資興建兆匯大樓，並非單純之「出名者」，已如前述。上訴人提出之他項權利證明書（見原審卷第128-131頁）、繳款存根（見原審卷第251-261頁、本院卷第90-94頁），要在說明龔琅生曾於80年5月間向金融機構辦理抵押貸款，以及在龔琅生過世後由其繼承人代為清償相關債務；上訴人提出之收據（見本院卷第111 頁），係在說明龔琅生曾支付該筆費用；上訴人提出之會勘記錄（原審卷第198頁，本院卷第112頁）、臺北市政府新工處80年10月15日函（本院卷第99-100頁）、質權設定契約書（本院卷第113 頁），亦僅在說明龔琅生曾在80年10月15日以銀行定期存單設定質權抵繳兆匯大樓工程上游排水箱涵改道工程之保證金而已。
龔琅生早於82年12月21日死亡（見上開兩造不爭執事項㈢），兆匯大樓則於83年11月24日才完成興建取得使用執照（見上開兩造不爭執事項㈠），是兆匯大樓相關興建資金斷無可能全由龔琅生支付，事理至明。上訴人依上開文件推論兆匯大樓興建資金均由龔琅生支出，呂翠雲、龔琅生與被上訴人成立借名登記契約云云，並無可採。上訴人又提出龔琅生與文益龍於81年1 月22日訂立之建造工程契約書（原審卷第215-224頁）、同意書（本院卷第101頁）、文益龍工程請款單、工程計價單、工程款收據（本院卷第144頁、卷第7-28頁，原審卷第197-199頁），要僅在說明龔琅生曾與文益龍訂立建造工程契約，然兆匯大樓係被上訴人出資興建完成、取得使用執照等情，已詳如前述。觀上開工程計價單內容（見本院卷第7-28頁），係屬鷹架、安全網及模板裝拆工資，難謂為兆匯大樓之全部工程款，且未載明文益龍請款之對象，甚至在龔琅生於00年00月00日過世後，仍有辦理相同請款流程情形（見本院卷第23、28頁），而文益龍工程請款單及工程款收據（見本院卷第144頁，原審卷第197、198 頁），其請款日期亦均在龔琅生過世後，上訴人據以主張兆匯大樓之工程款均由龔琅生所支出，呂翠雲、龔琅生與被上訴人成立借名登記契約云云，自無可採。上訴人又提出之會勘記錄（原審卷第216 頁）、文益龍異議之存證信函（本院卷第102-103頁、卷第129-132頁）、施工計劃檢查表（本院卷第103-104 頁）等，亦均與呂翠雲、龔琅生是否與被上訴人達成「借名登記」合意無涉，上訴人依各該文件主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人締結借名登記契約云云，亦無可採。至於系爭確認判決固認為「至龔琅生之繼承人與呂翠雲本於系爭合建契約應分得之權利，如何與兆匯公司結算，乃彼等與兆匯公司間之內部關係」等語（見上開兩造不爭執事項㈦、原審卷第124 頁判決書倒數第3 行以下），並非認定呂翠雲、龔琅生與被上訴人成立借名登記契約，上訴人提出之本院97年度重上字第515 號民事確定判決、本院100 年度上更㈢字第72號民事判決、本院93年度上易字第1251號刑事判決書（見本院卷第35-41頁、卷第64-71頁、卷第72-77 頁），亦均未認定呂翠雲、龔琅生與被上訴人成立借名登記契約，上訴人援引各該判決書據以主張借名登記云云，尚嫌無稽。此外，上訴人既未再舉何證據證明呂翠雲、龔琅生確與被上訴人締結借名登記契約，其此部分之主張，自無可採。
㈡上訴人依民法第226 條、類推適用民法第541條第2項規定及
繼承之法律關係，請求被上訴人給付，有無理由？上訴人主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人締結借名登記契約，既不可採，詳如前述。則上訴人進而主張被上訴人在終止借名登記契約後，應類推適用民法第541條第2項規定（及繼承法律關係），將受借名登記之系爭房地移轉登記予上訴人全體共有；另被上訴人違反借名登記契約而出售借名登記之系爭185地號土地所有權應有部分5萬分之12,132，應依民法第226條規定負損害賠償責任，分別給付呂翠雲、龔書泉等6人各180萬元云云，自亦無可採，為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張呂翠雲、龔琅生與被上訴人締結借名登記契約，並無可採。上訴人依民法第226 條、類推適用民法第541條第2項規定及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人全體共有，並分別給付呂翠雲、龔書泉等6人各180萬元，均無理由，應予駁回。又上訴人之請求既無理由而應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第56條之1第5項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。