臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1309號上 訴 人 怡全股份有限公司法定代理人 黃明堂訴訟代理人 李佳翰律師被 上訴 人 江金連訴訟代理人 魏釷沛律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年9月24日臺灣桃園地方法院100年度訴字第599號第一審判決提起上訴，，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人㈠將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如鑑定圖所示編號H-G連線之圍牆、編號乙部分（面積二十七點二九平方公尺）之一層建物拆除，並將如鑑定圖所示編號乙（面積二十七點二九平方公尺）部分所示土地，返還予被上訴人部分、㈡給付超過新臺幣肆萬陸仟柒佰柒拾伍元，及自民國一○○年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○○年四月二十八日起至返還如鑑定圖所示編號甲（面積二十點七八平方公尺）、丙（面積一點○二平方公尺）、丁（面積五點九一平方公尺）、戊（面積二十五點二一平方公尺）土地之日止、給付就如鑑定圖所示編號乙（面積二十七點二九平方公尺）部分兩造協議或法院判決之購買價額之日止，依序按月給付被上訴人新臺幣陸佰玖拾伍元、新臺幣參佰伍拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」。兩造於本院提出之新攻擊防禦方法，如提出新證物空照圖等、請求函查後述系爭土地重測前後面積增加差異之位置等相關事宜、函調本件相關建照執照、使用執照、履行勘驗現場、就如附圖所示乙部分土地價值等送鑑定等，均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，依上開規定，應准兩造提出。
被上訴人起訴主張：伊所有坐落桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園
市蘆竹區，下均稱新名稱）水尾段1725地號土地（下稱1725號土地）與上訴人所有坐落同段1726地號土地（下稱1726號土地）相鄰。其所有如鑑定圖（下稱附圖）所示編號甲（空地）、乙（一層建物）、丙（停車棚）、丁（空地）、戊（圍牆外草地）等地上建物（下稱系爭地上物），無權占有伊所有1725號土地，伊得請求上訴人拆屋還地。另其無法律上原因受有占有土地之利益，應返還相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命上訴人㈠將1725號土地上如附圖編號J-I-H-G-F-O連線上之圍牆拆除；將坐落編號乙、丙位置上之建物拆除；將坐落編號戊位置之植栽移除；並將所示編號
甲、乙、丙、丁、戊位置之土地返還予被上訴人、㈡給付新臺幣（下同）104,898元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息，並自起訴狀送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月給付2,108元之判決。
上訴人則以：伊為坐落同段1704、1716、1726及1727地號土地（下各稱XX號土地）暨桃園市○○區○○路○段0000號廠房（下稱系爭廠房）之所有權人。1725、1726號土地相鄰，重測前依序為蘆竹段180之17地號、180之16地號。系爭廠房建號原○○○鄉○○段393、393-1、393-2建號，分別於74年11月22日、75年6月13及77年10月22日建造完成，嗣因地籍圖重測，依序改編為水尾段609、609-1、609-2建號。系爭廠房經鑑界無訛，伊始於民國74-77年間在自己所有之土地範圍內興建完成，84年間辦理保存登記時，經地政機關勘測認未占用他人之土地，尤其圍牆部分已取得使用執照，圍牆內之空地不可能占用被上訴人之土地。系爭廠房已取得政府核發之建照執照、使用執照，足認圍牆內建物均屬合法建物。如附圖所示甲至戊等建物於建築時，該土地及其上建築物同屬一人所有，非無權占有他人土地，嗣因重測產生越界建築之情事，非伊故意或過失行為所致，應視為有地上權之設定。再依民法第796條之1立法理由，被上訴人應請求伊以相當之價額購買越界部分之土地。伊擬以每坪10萬元價購系爭越界部分土地，為被上訴人所拒。系爭地上物為供電及變電之重要設施，變電箱為台電輸電必要設備，圍牆為防護變電箱安全及電磁波干擾之必要設施，如予拆除，系爭廠房生產將停頓，被上訴人請求拆屋還地，難認屬正當權利之行使云云，資為抗辯。
原審命上訴人㈠將坐落1725號土地上如附圖所示編號J-I-H-G-
F-O連線上之圍牆、編號乙部分（面積27.29平方公尺）之一層建物、編號丙部分（面積1.02平方公尺）之停車棚拆除，將編號戊部分（面積25.21平方公尺）之草地移除，並將如附圖所示編號甲（面積20.78平方公尺）、乙（面積27.29平方公尺）、丙（面積1.02平方公尺）、丁（面積5.91平方公尺）、戊（面積25.21平方公尺）部分所示土地，返還予被上訴人、㈡前項之履行期間為四個月、㈢給付56,130元，及自100年4月28日起加計法定遲延利息，並自100年4月28日起至返還前開土地之日止，按月給付1,265元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據聲明不服而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出1725號土地登記謄本、桃園市蘆
竹地政事務所（下稱蘆竹地政所）通知書、律師函及回執等件為證（原審卷第7-13頁）。另原審囑託內政部國土測繪中心（下稱國測中心）測量，如附圖所示乙、丙部分未辦保存登記建物為上訴人出資興建，現由上訴人占有使用中。如附圖甲至戊所示面積之空地、建物、停車棚及草地有占用到部分系爭土地，占用面積如附圖所示等情，為上訴人所不爭執，並有國測中心101年4月11日測籍字第0000000000號函附鑑定圖等資料在卷可參（原審卷第149-151頁）。上訴人雖辯稱如附圖所示甲至戊之空地、建物、停車棚、草地及圍牆，係因界址位移而占用1725號土地云云。
㈠原審依職權函查結果，據蘆竹地政所以100年11月21日蘆地
測字第0000000000號載：「貴院函查旨揭地段1704、1716、1726、1727、1725地號重測前分別為蘆竹段180、179-14、180-16、179-15、180-17等地號，於97年間地籍圖重測後查無發生位移之情事」等語；國測中心以101年4月11日測籍字第0000000000號函檢附鑑定書說明：「圖示─實線係重測後地籍圖經界線；其中A-B-C-D連接實線係水尾段1725地號與毗鄰同段1726地號土地間之重測後地籍圖經界線，經鑑定結果與重測前地籍圖經界線位置相符」云云（原審卷第113、149-150頁），顯然1725號土地與毗鄰1726地號土地間之重測前後地籍圖經界線位置相符，無位移之情事，上訴人辯稱因重測產生位移云云，非屬可採。
㈡上訴人另謂若重測無位移情事，何以1725號土地重測後面積
增加云云。然國測中心以101年6月11日測籍字第0000000000號函載：「……二、查臺灣地區之地籍原圖於第2次世界大界(戰)時炸毀，目前各地政事務所使用之地籍圖，係日據時期依據地籍原圖描繪成之副圖，此類地籍圖使用迄今約100年，折損、破舊、比例尺過小，不敷實際使用，自有賴辦理地籍圖重測，重新建立地籍圖測量成果。惟地籍圖重測，因其測量技術及儀器較以往精密優良，且數十年來，土地因人為或天然地形變遷，加以複丈時誤差之配賦，致使重測前後土地面積發生增減情形。三、本中心鑑測結果，系爭水尾段1725地號土地與毗鄰1726地號土地間之重測前地籍圖經界線與重測後地籍圖經界線位置相符，至於水尾段1725地號土地重測後面積增加，係上開原因造成」等語（原審院卷第175頁）。顯見被上訴人所有之1725號土地於重測後面積增加，乃因地籍圖重測前後之測量技術、儀器及人為或天然地形變遷等因素之差異所造成，非因界址位移所造成，上訴人前述辯解，自無足發。
㈢況「惟按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一
定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第四十六條之一至第四十六條之三規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第四十六條之一至三規定甚明」（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。1725、1726號土地重新實施地籍重測，，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正，即生重測法律效力確定之效果，揆諸上開說明，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線。益證上訴人所辯因重測致界址位移，方生如附圖所示甲至戊占用1725號土地云云，非屬可信。
㈣上訴人雖於102年6月5日以被上訴人為被告向原法院提起確
認界址之訴，經原法院桃園簡易庭以102年度司桃調字第158號受理在案，嗣調解不成立，改分102年度桃簡字第733號（本院卷㈠第121、123、125頁，下稱確認界址訴訟）。該確認界址訴訟無論判決如何，本件拆屋還地等訴訟原得依民事訴訟法第182條第1項「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」之規定，裁定停止訴訟程序。然確認界址訴訟於102年8月15日、102年9月24日分別行第一、二次言詞辯論，於102年10月15日、102年12月9日尚未決定是否履勘及囑託測量，於103年3月6日、103年4月10日行言詞辯論，未決定是否進行履勘，兩造嗣於103年9月30日合意停止訴訟，尚未囑託測量等，有原法院各函在卷足稽（本院卷㈠第131、
160、162、164、166、171頁、本院卷㈡第25之1頁）。兩造就「另案桃園地方法院102年度桃簡字第733號確認界址事件，目前審理情形為何？」，分別陳述「另案開庭時表示要等鈞院判決」、「另案一直說要等鈞院的判決結果」云云（本院卷㈡第46頁背面、第47頁）。顯然難期確認界址訴訟早於本件拆屋還地訴訟確定，本件自無在確認界址訴訟終結前裁定停止訴訟程序之必要，上訴人聲請本件裁定停止訴訟程序云云（本院卷㈠第118-120、122、129頁），非屬有據，同理，上訴人提起確認界址訴訟之事實，仍難作為有利於上訴人認定之依據。
㈤上訴人再抗辯依系爭廠房及廠區圍牆建造執照、使用執照所
載，足證如附圖所示甲至戊均在其所有之1726號土地內，自非屬無權占用1725號土地云云。查依本院卷㈠第50頁桃園市政府以101年12月28日府工建字第0000000000號函附本件相關建造執照、使用執照等件觀之，上訴人固於重測前蘆竹段
180、180-16地號（重測後依序為水尾段1704、1726號，原審卷第34、34頁）土地上增建202.7公尺之圍牆，並取得使用執照（影本見本院卷㈡第64-65頁），似得證明如附圖所示編號J-I-H-G-F-O連線上之圍牆在1726號土地上，進而推認如附圖所示甲至戊之系爭地上物均在1726號土地上云云。
惟上開圍牆申請使用執照之開工日期為75年3月6日，竣工日期為75年6月9日，距今28年餘，距本件土地於97年間重測之指界、測量等，亦有22年。而地籍圖重測，因其測量技術及儀器較以往精密優良，且數十年來，土地因人為或天然地形變遷，加以複丈時誤差之配賦，致使重測前後土地面積發生增減情形等，已如前述，顯然上訴人於75年3月興建如附圖所示編號J-I-H-G-F-O連線上之圍牆時，因測量技術、儀器非如今日精密優良，另因人為或天然地形變遷、複丈時誤差之配賦等情，難期建管單位（桃園市政府建設局）於75年時擁有今日之測量技術、精密優良之儀器，況建管單位僅負責核發使用執照，並無確認興建之地上物坐落之土地是否確為申請人所有之權責，則上訴人就圍牆之興建申請、取得使用執照之事實，無由證明上開圍牆確坐落於重測後1726號土地上，前揭使用執照申請書、使用執照之仍難作為有利於上訴人認定之依據。矧上訴人自承系爭廠房建號重測前為蘆竹段
393、393-1、393-2建號，重測後為水尾段609、609-1、609-2建號，並提出該三筆建號之建物登記謄本為證（原審卷第
22、31-33頁），未見上開圍牆之建物登記謄本，即上訴人提出電子謄本前之建築改良物登記簿謄本、蘆竹地政所建物測量成果圖亦僅見前述393、393-1、393 -2建號之二層樓房廠房辦公室、一層樓房守衛室、二層樓房廠房之登記謄本、建物測量成果圖（原審卷第38-40、45-47頁），顯然前開圍牆未經地政機關登記、製作建物測量成果圖，則上訴人辯稱上開圍牆「屬合法建築物，苟有越界建築占用原告（被上訴人）土地，不可能取得使用執照，並經地政事務所複丈予以登記」云云，自無可取。
㈥以上，如附圖所示編號J-I-H-G-F-O連線上之圍牆、編號甲
至戊之系爭地上物，確係無權占用被上訴人所有之1725號土地，上訴人否認占用被上訴人所有之1725號土地云云，即無可信。
被上訴人請求上訴人拆屋還地，上訴人辯稱依民法第796條之1
之規定，被上訴人不得請求移去或變更上開圍牆、系爭地上物，僅得請求上訴人以相當價額購買系爭地上物坐落之土地云云。
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，按民法第767條第1項前段、中段定有明文，被上訴人既為1725號土地之所有權人，自得行使物上請求權，請求上訴人拆除系爭地上物及返還占用之土地。
㈡「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，固為民法第796條所明定，另依民法第796條之2「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」，所謂具有與房屋價值相當之其他建築物，當係指已具備土地上定著物之要件，依一般社會觀念其價值與房屋相當，如倉庫、立體停車場等是。上訴人越界者為前揭圍牆、如附圖所示甲至戊部分，其中如附圖所示編號J-I-H、G-F-O連線上之圍牆、甲、
丙、丁、戊，係圍牆、空地、停車棚、空地、圍牆外草地，均非民法第796條所稱之房屋，亦非同法第796條之2所稱具有與房屋價值相當之其他建築物，即無民法第796條之適用。另如附圖所示編號H-G連線上之圍牆、乙部分，前者構成後者之一部分（按原判決命上訴人拆除「如附圖所示編號J-I-H-G-F-O連線上之圍牆」，係指「J-I-H-G-F-O」均為圍牆，惟依附圖說明所載，H-G部分非圍牆，而為乙部分之牆壁，詳後述），後者為一層建物，固屬民法第796條所稱之房屋，然「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」，業據最高法院45年台上字第931號著有判例。上訴人迄未就被上訴人（鄰地所有人）知其越界而不即提出異議一節舉證以實其說，顯然上訴人不得依民法第796條第1項前段之規定，辯稱被上訴人不得請求上訴人拆除H-G連線之圍牆、系爭乙建物並還地。至民法第796條第1項後段之規定，係鄰地所有人（被上訴人）知土地所有人（上訴人）越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋時，土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；而第2項係規範鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，均為鄰地所有人（被上訴人）之權利，非土地所有人（上訴人）之權利，上訴人據以辯稱被上訴人僅得請求價購，不得請求拆除H-G連線之圍牆、乙部分云云，非屬可取。
㈢上訴人辯稱本件應類推適用民法第876條之規定，視為有地
上權之設定云云，惟「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」，民法第876條定有明文，該法定地上權，需以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之價值為要件，且以土地及土地上建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。而系爭地上物為上訴人所有，而系爭地上物坐落之1725號土地自始為被上訴人所有，無生位移之情事，已如前述，顯然本件無民法第876條規定所稱土地及房屋同屬一人所有之情形，自不符民法第876條法定地上權之前提要件，上訴人此部分之辯解，委無足取。
㈣上訴人另辯稱依民法第796條之1之規定，應免為全部或一部
之移去或變更云云。按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，為民法第796條之1第1項所明定。
如附圖所示編號J-I-H、G-F-O連線上之圍牆、甲、丙、丁、戊，係圍牆、空地、停車棚、空地、圍牆外草地，均非民法第796條所稱之房屋，亦非同法第796條之2所稱具有與房屋價值相當之其他建築物，已如上述，無民法第796條之1第1項之適用。
㈤如附圖所示H-G連線之圍牆部分，依附圖說明欄載：「……
3、紅色虛線係被告（上訴人，下同）圍牆位置。4、紫色虛線係被告一層建物位置……」，顯然附圖中圍牆位置係以紅色虛線標示，該紅色虛線僅指如附圖所示編號J-I-H、G-F-O連線，而H-G連線部分上之圍牆係以紫色標示，為乙部分一層建物之一部分，此觀乙27.29平方公尺之範圍說明：「一層建物（K-H-G-N-L-K）自明，顯見H-G連線係乙（一層建物）之一部分，非屬圍牆。就如附圖所示乙部分〔一層建物，含H-G連線，下稱系爭乙建物，為桃園市○○區○○路○段0000號內一層建物之一部分（見本院卷㈠第95頁之鑑定圖），就該一層建物下稱系爭一層建物〕言，其係民法第796條之1所稱之房屋，無庸置疑，系爭乙建物雖未辦保存登記，惟學者認：「至建築之房屋為領有建築執照或違章者抑或為建於地面之房屋，或為地下室或為空間之逾越（例如伸入鄰地之陽臺或其他突出物），均非所問」、「越界建築之適用對象須以房屋為限，與其用途及是否為合法建築無關……」（謝在全著民法物權論、鄭光宇著民法物權，影本見本院卷㈡第66-67頁），自不得因系爭乙建物係未辦保存登記之建物，而排除民法第796條之1第1項之適用，被上訴人主張系爭乙建物（變電室）係違法建築，無該條項之適用云云，即無足採。
㈥最高法院67年台上字第800號判例要旨固載：「民法第七百
九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用」，該判例所指越界加建房屋係指於房屋外緊鄰搭蓋簡陋廚廁、傭人房或活動房屋是，與系爭一層建物係上訴人於廠區原有空地上圍牆內另外建築有異，二者自不得比附援引。另被上訴人請求上訴人拆除者為系爭乙建物，系爭乙建物為系爭一層建物之一部分，係獨立於系爭廠房（有三建號，均已取得使用，經地政機關登記在案，已如上述）外之建物，此觀卷附建築改良物登記簿謄本、建物測量成果圖，二層樓房之廠房、辦公室及二層樓房之廠房均坐落於1704號土地上，一層樓房之守衛室坐落於1706號、1726號土地上（原審卷第31-33、38-40、45-47頁），而系爭一層建物除系爭乙建物占用1725號土地外，另有部分係占用上訴人所有之1726號土地，已經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量製有鑑定圖在卷可憑（本院卷㈠第
93 - 95頁），顯然系爭一層建物係於系爭廠房外另獨立建築之房屋，非於系爭廠房緊鄰「加建房屋」，則判斷鄰地所有人請求拆除，是否有礙於所建房屋之整體之房屋係指系爭一層建物，非指前述系爭廠房中之「二層樓房廠房辦公室、一層樓房守衛室、二層樓房廠房」部分，被上訴人援引上開判例主張系爭乙建物拆除無民法第796條之1第1項之適用，亦無可憑。
㈦系爭乙建物為民法第796條之1第1項所稱之房屋，已如上述
。而房屋之為不動產，除為私人財產外，對於社會經濟亦有其意義，是故土地所有人行使其所有權，亦應顧及公共利益。若土地所有人越界建築非出於故意，所越界土地無幾，對鄰地所有人致生之損害有限，而土地所有人越界房屋之除去對其所有之房屋損害至鉅，衡量雙方之利益，以價購越界土地以資平衡，應遠勝於強予拆除，於此情狀下，鄰地所有人請求移去越界建築之房屋，即不無濫用權利之嫌，此即民法第796條之1第1項規定之所由生。而上訴人之圍牆係於75年間興建並取得使用執照，有如上述，嗣其於圍牆內興建涵蓋系爭乙建物之系爭一層建物，實非故意逾越疆界；參諸被上訴人自承「原告於民國99年12日收受桃園縣蘆竹鄉地政事務所定限複丈之前開土地測量成果圖後，方知前開土地……部分遭被告無權占用十餘年……」等語（原審卷第5頁），即被上訴人於99年底方知1725號土地部分遭占用，亦難強求被上訴人於興建系爭一層建物時係知情而故意逾越疆界，此外，被上訴人復未舉證證明上訴人係故意逾越疆界，顯見本件系爭乙建物部分無民法第796條之1第1項但書「但土地所有人故意逾越疆界者，不適用之」之適用。
㈧兩造就系爭乙建物聲請鑑定相關事宜等。被上訴人聲請鑑定
之安信不動產估價師事務所，其報告書（下稱安信報告書）載：「四、勘估標的最終價格推定……(二)鑑定圖編號乙部分之一層樓建築物目前之價值:NT$16,200元/坪8.26坪＝NT$133,812元。(三)鑑定圖編號乙部分之一層樓建築物之興建成本……其興建成本經考量各項興建費用、成本後，推算每坪單價為NT$45,318元，其興建成本為NT$45,318元/坪x8.26坪＝NT$374,327元。(四)……乙部分該處房屋(不含土地)每平方公尺之價值為NT$ 16,200元/坪x0.3025≒4,901元/平方公尺。(五)鑑定圖編號乙部分土地之市價:NT$186,000元/坪x8.26坪=NT$1,536,360元」云云（影本見本院卷㈡第33頁），顯然系爭乙建物之價值為133,812元、拆除後再興建成本為374,327元，如強令上訴人將之拆除再興建，除花費拆除費用外，將使原有價值化為烏有，復須再斥資興建新變電室，對上訴人至為不利，況興建新變電室所須建材為人類共享之全球原物料，上訴人再興建新變電室所耗之新建材，亦影響原物料之數量，對公共利益亦生影響。另上訴人聲請鑑定之曹中誌建築師事務所，其鑑定報告書（下稱曹中誌鑑定書）更載：「八、鑑定結論與建議：(一)……若予拆除原判決附圖所示乙部分，將造成該棟建築物之結構安全性不足。(二)該棟建築物……屋內現有供電及高壓變電等重要設施……拆除費用計新台幣90,000元、重建……費用計新台幣6,908,550元。(三)拆除供電及高壓變電設施至重建完成另一新供電及高壓變電設施，總工期約130天……無法營運期間內所造成員工薪資及產品銷售損失估計約為新台幣6,981萬元。(四)該棟建築物……與上訴人現有在該建物旁之空地合併使用，會產生加乘效果其合併使用後所增加之價值為新臺幣360,228元;另原判決附圖所示乙部分建物成本為斯臺幣216,230元，故其經濟利益高於拆除原判決附圖所示乙部分建物」等語（影本見本院卷㈡第42頁），縱不論上訴人重建另一新供電及高壓變電等設施費用計6,908,550元，上訴人仍須支出拆除費用9萬元，亦使原系爭乙建物化為烏有及再支出費用興建新變電室，曹中誌鑑定書更指出上訴人於工期將損失6,981萬元，以上訴人於66年7月22日核准設立，所營事業「1.木材之買賣加工進出口。2.電線電纜之買賣製造。
3.各種電子零件之製造買賣。4.電子測試儀器製造買賣……」等（本院卷㈠第17頁），顯然上訴人為國內中小企業之一環，其工期之損失無異國內中小企業之損失，自與公共利益有關。
㈨雖被上訴人不得請求上訴人拆除系爭乙建物，將使1725號土
地鄰1726號土地處非如原來之直線，而係呈不規則形狀，惟1725號土地面積為372.56平方公尺（原審卷第7頁），系爭乙建物面積為27.29平方公尺，僅占1725號土地之7.325％，1725號土地扣除27.29平方公尺後之345.27平方公尺，仍得為有效利用，況系爭乙建物位於1725號土地之邊陲地帶，其餘甲、丙、丁、戊部分，被上訴人非不得設花園、涼亭等。綜上，本院斟酌公共利益及當事人利益，免為系爭乙建物全部之移去或變更。被上訴人主張上訴人不得依民法第796條之1第1項之規定，請求免為全部或一部之移去或變更云云，即無可取。
㈩以上，被上訴人請求上訴人將坐落1725號土地上如附圖所示
編號J-I-H、G-F-O連線上之圍牆、編號丙部分（面積1.02平方公尺）之停車棚拆除，將編號戊部分（面積25.21平方公尺）之草地移除，並將如附圖所示編號甲（面積20.78平方公尺）、丙（面積1.02平方公尺）、丁（面積5.91平方公尺）、戊（面積25.21平方公尺）部分所示土地返還予被上訴人，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求（即請求上訴人拆除如附圖所示編號H-G連線上之圍牆、系爭乙建物及返還乙部分面積27.29平方公尺之土地），於法無據，不應准許。至於該乙部分，被上訴人非不得請求上訴人價購，惟被上訴人提起本件訴訟僅請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，未請求上訴人價購，且被上訴人已陳述：「被上訴人不同意乙部分的作價買賣」等語（本院卷㈡第46頁背面），本院自無庸就乙部分價購部分為判決，併此敘明。
被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益」，民法第179條定有明文。另「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（最高法院61年台上字第1695號判例參照），上訴人所有之如附圖所示編號J-I-H、G-F-O連線上之圍牆、甲、丙、丁、戊無權占用被上訴人之1725號土地，自應於返還該土地之日止，給付相當於租金之不當得利。另系爭乙建物部分，被上訴人雖不得請求上訴人拆除越界建築之房屋，返還土地，惟於上訴人給付價金買受如附圖所示乙部分土地前，其占有土地不能謂有正當權源，仍應於給付如附圖所示乙部分土地兩造協議或法院判決之購買價額之日止，給付不當得利。至上訴人就系爭乙建物給付價金之後，其占有已付有對價，自難謂有不當得利。
㈡「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限」，土地法第97條第1項已有明定；另「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」，已經最高法院68年台上字第3071號著為判例。本院參酌1725號土地位於工業區內，鄰桃園市○○區○○路，交通尚稱便利，上訴人占用部分僅為空地、變電室、停車棚及草地，未獲得特別之報酬等情，認被上訴人請求依土地申報地價年息6％計算租金核屬過高，應以申報地價年息5％為適當。
㈢被上訴人於100年4月20日提起本件訴訟，1725號土地起訴前
五年即95年4月21日迄今之申報地價各如附表所示，有地價第二類謄本附卷足考（見原審卷第188頁）。以此計算被上訴人得請求自95年4月21日起至100年4月20日之不當得利為46,775元。另上訴人於100年4月27日收受起訴狀繕本（原審卷第18頁），被上訴人請求自翌日即100年4月28日日加計法定遲延利息，亦屬有據。再自100年4月28日以後之不當得利，就如附圖所示甲、丙、丁、戊部分（合計52.92平方公尺），應計算至返還該等土地之日止，按月給付695元；而就乙部分（27.29平方公尺）應計算至上訴人給付該部分兩造協議或法院判決之購買價額之日止，按月給付359元（詳如附表所示）。
㈣以上，被上訴人得請求之不當得利為46,775元，及自100年4
月28日起加計法定遲延利息，並自100年4月28日起至返還如附圖所示編號甲（20.78平方公尺）、丙（1.02平方公尺）、丁（5.91平方公尺）、戊（25.21平方公尺）土地之日止、給付就如附圖所示編號乙（27.29平方公尺）部分兩造協議或法院判決之購買價額之日止，依序按月給付695元、359元。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、不當得利之規定，請求
㈠上訴人將坐落1725號土地上如附圖所示編號J-I-H、G-F-O連線上之圍牆、編號丙部分（面積1.02平方公尺）之停車棚拆除，將編號戊部分（面積25.21平方公尺）之草地移除，並將如附圖所示編號甲（面積20.78平方公尺）、丙（面積1.02平方公尺）、丁（面積5.91平方公尺）、戊（面積25.21平方公尺）部分所示土地，返還予被上訴人、㈡上訴人給付被上訴人56,130元，及自100年4月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自100年4月28日起至返還如附圖所示編號甲（面積20.78平方公尺）、丙（面積1.02平方公尺）、丁（面積
5.91平方公尺）、戊（面積25.21平方公尺）土地之日止、給付就如附圖所示編號乙（面積27.29平方公尺）部分兩造協議或法院判決之購買價額之日止，依序按月給付被上訴人695元、359元，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分〔即命上訴人將1725號土地上如附圖所示編號H-G連線之圍牆、編號乙部分（面積27.29平方公尺）之一層建物拆除，並將乙（面積27.29平方公尺）部分所示土地，返還予被上訴人，暨不當得利超過上開應准許部分〕，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權諭知拆屋還地之履行期間為四個月、就給付不當得利部分宣告得假執行，另酌定相當擔保金就給付不當得利部分為免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 林初枝