臺灣高等法院民事判決 101年度上字第131號上 訴 人 陳桃
莊勝發莊麗娟莊淑貞共 同訴訟代理人 鄒孟昇律師被 上訴 人 蔡聰明
蔡聰賢共 同訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年12月9日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度訴字第1153號第一審判決提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付金錢超過後開第二項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣拾玖萬伍仟伍佰柒拾壹元，及自民國一○○年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自一○○年五月五日起至返還坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示面積六十四平方公尺斜虛線部分土地之日止，按月連帶給付被上訴人新臺幣參仟貳佰陸拾元。
上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「新北市○○區○○○段○○○段○○○○○地號土地」之記載，應更正為「新北市○○區○○段○○○○號土地」。
事實及理由
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於原審辯稱「訴外人楊根生於民國00年0月00日將系爭房屋連同地上權一併轉讓予訴外人莊秋冬（按即上訴人之被繼承人)……」云云（原審卷第73頁），上訴人於本院聲請訊問證人即楊根生之配偶王保、提出上證3-5，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應准上訴人為前揭聲請、提出，被上訴人主張應駁回上訴人聲請訊問證人王保云云（本院卷㈠第75頁），非屬可採。另被上訴人於本院聲請函查系爭房屋有無拆除重建之事實、履行勘驗現場（本院卷㈠第189頁、卷㈡第38頁），亦合於前開條款之規定，應予准許；又被上訴人聲請函調楊根生房屋、地上權辦理繼承登記後移轉登記予上訴人陳桃、莊麗娟、莊淑貞之相關資料並函查相關事宜等（本院卷㈠第116、176-177頁），係發生於本院繫屬後之事實（本院卷㈠第84頁以下），核屬民事訴訟法第447條第1項但書第2款「事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者」，亦應准被上訴人上開聲請。
二、被上訴人起訴主張：伊等於53年9月24日繼承取得坐落原臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，下均稱改制後名稱）三重埔段菜寮小段419-6地號（重測後為中民段五一四地號）土地（下稱系爭土地）所有權。系爭土地上有楊根生於00年0月0日興建門牌號碼為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號之一層樓磚造房屋（下稱楊根生房屋），並設定地上權登記（下稱系爭地上權）在案。上訴人之被繼承人莊秋冬何以取得楊根生所有之上開房屋之使用等情，伊等均不得知。嗣莊秋冬於75年將楊根生房屋改建為二層樓房屋（下稱系爭房屋），伊等要求提高使用系爭土地之租金，莊秋冬遂向新北市三重區調解委員會（下稱三重調委會）聲請調解成立，調解書（下稱系爭調解書）內容：「聲請人（莊秋冬，下同）承租對造人（被上訴人，下同）所有坐落菜寮小段四一九之六地號（使用範圍六六‧一一平方公尺）建造房屋坐落三重市○○○路○○巷○○弄○號。對造人同意接受聲請人自民國七十五年六月一日起每年土地租金依照當時公告地價年息
4.63％計算，每半年付款乙次，並訂六月一日及十二月一日為付款日期。雙造人同意租賃期限為十五年」，顯然被上訴人與莊秋冬之租賃契約（下稱系爭租約）自75年6月1日起迄90年5月31日止。莊秋冬於90年4月4日前死亡（按莊秋冬死亡日期為90年2月26日），其與被上訴人間之土地租賃關係由其繼承人即上訴人繼受迄租期屆滿，系爭租約因期滿而消滅。被上訴人蔡聰明以兼被上訴人蔡聰賢受任人身分於租期將屆之89年9月7日以存證信函通知莊秋冬租約將於90年6月屆滿，伊等欲將系爭土地出售，莊秋冬得以公告現值優先購買，然未獲回應。嗣上訴人於90年6月26日以莊秋冬名義寄發存證信函，並檢附自89年12月1日起迄90年11月30日止之地租匯票新臺幣（下同）40,000元，蔡聰明再於90年6 月28日再寄發存證信函，告知租約已期滿終止，租金超過部分於搬遷時折算歸還。兩造間租賃關係已於90年5月31日因租期屆滿而消滅，上訴人之系爭房屋即無占有系爭土地之權源，伊等自得請求上訴人拆屋還地。另伊等依法得請求上訴人連帶給付相當於租金之損害金，以系爭土地申報地價之年息10％計算損害金，自90年6月1日起迄100年4月30日止之損害金計837,760元，自100年5月1日起至返還系爭土地之日止按月之損害金則為7,040元。爰依民法第767條、不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，求為命上訴人㈠將坐落系爭土地上之系爭房屋占有如附圖所示圖例部分之面積64平方公尺拆除，並將土地返還於被上訴人；㈡連帶給付837,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息；並自100年5月1日起迄返還系爭土地之日止，按月給付7,040元之判決。
上訴人則以：楊根生於00年0月00日將房屋連同系爭地上權一併轉讓予伊之被繼承人莊秋冬，僅因缺乏法律常識致未辦理房屋所有權及地上權之移轉登記。依系爭調解書所載，莊秋冬與被上訴人就系爭土地固訂有租約，莊秋冬死亡後，繼承人陳桃、莊勝發、莊麗娟及莊淑貞共同繼承原租約，原租約期限於90 年5月31日屆滿，伊等仍繼續使用系爭土地，被上訴人未於相當時期內表示反對之意思，原租約已更新為不定期租約，兩造間租賃關係仍存在，伊等使用系爭土地非無權占用，其不得請求拆屋還地。另蔡聰明於租期屆滿前之89年9月7日寄發存證信函，距原租約期限90年5月31日尚有8個月以上，其再於租期屆滿後之90年6月28日寄發存證信函，距原租約屆滿已有28日，均不生阻卻繼續契約之效力，況系爭土地之出租人為被上訴人二人，僅由蔡聰明一人發存證信函，亦不生阻卻繼續契約之效力云云，資為抗辯。
三、原審命上訴人㈠將坐落系爭土地上之系爭房屋如附圖所示面積六四平方公尺斜虛線之部分拆除，並將土地返還予被上訴人；㈡連帶給付253,440元，及自100年11月16日起加計法定遲延利息，並自100年5月4日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付4,224元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
四、被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地及系爭房屋登記謄本、上訴人戶籍謄本、系爭調解書、兩造存證信函、系爭土地公告現值及申報地價等件為證（原審卷第10-24、53-63頁）。
㈠系爭房屋與楊根生房屋非屬同一房屋，上訴人就系爭房屋有拆除之權能：
⒈系爭房屋占用系爭土地如附圖斜虛線64平方公尺之事實，已
據原審囑託新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）實施測量製作複丈成果圖（即附圖）在卷可憑。被上訴人主張系爭房屋係莊秋冬自行興建，上訴人則辯稱系爭房屋與楊根生房屋係同一房屋，從未拆除重建云云（本院卷㈠第92頁、卷㈡第181頁）。
⒉被上訴人雖未能提出直接證據證明系爭房屋係將楊根生房屋
拆除後再重建之房屋，其聲請函查系爭房屋是否有拆除重建之事實，新北市政府工務局以101年8月29日北工建字第0000000000號函載：「說明……三、…1228建號…建築物完成日期：43年12月9日…次查三重埔段菜寮小段419-6地號，依本府城鄉局『都市計畫書圖查詢系統』所示，三重埔段菜寮小段419-6地號土地，係位於三重都市計畫範圍內（實施建築管理日期為44年10月30日）。四、……惟套繪作業係自65年後始陸續套繪……（99年12月24日前）於臺北縣政府時期，有關都市計畫外地區農舍及一定金額以下雜照工程與就地整建證明等執照核發，均委託各鄉鎮市公所辦理（含45 平方公尺以下建築物），並未完全辦理套繪，故僅能就本局現有查詢資料予以提供…五、…419- 6地號，依本局……等資料，並未核准建造執照及使用執照與拆除執照及合法房屋證明；另依……所載，前揭地號並未核發自用農舍及就地整建證明。六、……本案是否涉及拆除重建，宜由原登記單位本府地政局查復……」云云。新北市政府地政局則認案屬三重地政所管，而三重地政所以101年9月10日新北重地測字第0000000000號函載：「說明……二、按『關於建物權利人申請建物所有權登記提出之建物平面圖，應照規定附繪建物位置圖…』、『一、查建物改良物登記，應測繪建物平面圖及位置圖，前經本府(46)府民地甲字第108號令…飭遵在案。惟各縣市測繪該項平面圖所用之比例尺及測繪方法尚未一致，茲統一規定如下…』分別為46年1月9日(46)府民地甲字第108號及46年5月3日(46)府民地甲字第1780號所明令，經查旨揭建號建物於44年1月4日辦竣第一次登記，當時法令尚未要求申請人提出建物平面圖及位置圖，故該建物並無測量成果圖留存，先予說明。三、本案因無測量成果圖可資核對，本所亦無辨別建物結構專業知識，致無法判定其是否有拆除重建事實」等語（本院卷㈡第39、46、48頁），是系爭房屋之建管機關及登記機關均無法判定系爭房屋有無拆除重建之事實。
⒊惟「按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生
所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要」（最高法院100年度台上字第40號判決要旨參照）。依卷內資料，楊根生房屋已為所有權登記（原審卷第12頁），雖與系爭房屋門牌號碼均為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號，然楊根生房屋為一層樓之建築，面積為37平方公尺，系爭房屋為二樓之建築（原審稱之為「一樓半」），二樓尚有鐵樓梯通二樓屋頂，面積為64平方公尺（原審卷第95頁、本院卷㈡第113 頁），相去甚遠。
參諸系爭調解書載：「聲請人承租對造人所有坐落菜寮小段四一九之六地號（使用範圍六六‧一一平方公尺）『建造』房屋坐落三重市○○○路○○巷○○ 弄○號」（原審卷第14頁），顯然系爭房屋係莊秋冬所「建造」，其「建造」系爭房屋前，房屋基地上已有楊根生房屋，顯見莊秋冬必將楊根生房屋拆除後，方得「建造」系爭房屋。是依已明瞭之間接事實（楊根生房屋與系爭房屋之樓層、面積等、莊秋冬與被上訴人間之租約所載），且該間接事實與拆除楊根生房屋重建系爭房屋之要件，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，此時仍應認被上訴人已盡舉證之責，則被上訴人主張莊秋冬將楊根生房屋加以拆除改建為二層樓房屋等語，應認為實在。
⒋上訴人雖謂系爭房屋所在巷道窄小，車輛無法進入，難以搬
運大量建材入內，被上訴人所稱系爭房屋有拆除重建之事實，並不實在云云（本院卷第140-141頁）。然苟如上訴人所稱莊秋冬僅係在楊根生房屋上加蓋增建物，即無系爭調解書所載之莊秋冬「建造」房屋，已如前述。再以楊根生房屋僅37平方公尺且係一層樓，將之「加蓋增建物」使之成為64平方公尺之二層樓（或原審所稱一樓半），仍需搬運大量建材入內，蓋一樓新增之面積為27平方公尺（64-37＝27），二樓新增面積為64平方公尺，縱如原審所稱一樓半亦相當於32平方公尺之面積，該新增面積91（27+64＝91）或59（27+32＝59）平方公尺，所需之建材當大於楊根生當初興建之37平方公尺房屋所需之建材。況上訴人一再辯稱系爭房屋僅為磚造（本院卷㈡第141頁、第151頁背面），與楊根生房屋同為磚造，則楊根生建屋之初得於窄小巷弄間運輸磚材等建材，莊秋冬於拆除重建時，即仍得於窄小巷道、巷弄間運輸磚材等建材，上訴人徒以系爭房屋所在巷道小，車輛無法進入，難以搬運大量建材，進而否認系爭房屋有拆除重建之事實，辯稱系爭房屋與楊根生房屋為同一房屋云云，非屬可採。⒌莊秋冬將楊根生房屋拆除後重建系爭房屋，有如上述，顯然
楊根生房屋已滅失，另滅失登記僅為地政機關行政管理措施，楊根生房屋雖未為滅失登記，惟不影響本院上開認定。莊秋冬所建造之系爭房屋未經登記，應屬違章建築，其死亡後，就該違章建築事實上之處分權由其全體繼承人即上訴人繼承，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號判決要旨參照），上訴人就系爭房屋既有事實上之處分權，自有拆除之權能，其辯稱「如何能拆除系爭房屋」云云，即無足採。
㈡上訴人未依法取得楊根生已登記之系爭地上權，不得行使系爭地上權：
⒈上訴人辯稱楊根生於00年0月00日將其房屋連同系爭地上權
一併轉讓莊秋冬，莊秋冬且以楊根生之繼承人王保、楊雪娥、楊雪文、楊惠如（下稱王保等4人）為被告，請求王保等4人就楊根生之系爭地上權辦理繼承登記後，協同莊秋冬辦理不定期限之地上權移轉登記一節，提出臺灣臺北地方法院（下稱北院）66年度訴字第15070號判決、（房屋）買賣契約書（權利人張兩傳及莊秋冬）、轉讓地上權同意書、楊根生他項權利證明書、建物附表、張兩傳及莊秋冬之賣買契約書等件為證（原審卷第102-109頁、本院卷㈡第97-101頁）。
本院並依職權函查北院66年度訴字第15070號判決之確定日期，據北院以101年9月20日北院木民物66年度訴15070字第0000000000號函載「67年1月13日確定」（本院卷㈡第79頁）。綜合上開資料，莊秋冬確曾向楊根生買受系爭地上權。⒉惟「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明文。楊根生於於58年2月26日將系爭地上權讓與莊秋冬時，未將系爭地上權移轉登記予莊秋冬，此即上訴人所稱「然因楊根生及莊秋冬均缺乏法律常識，故並未辦理所有權及地上權之移轉登記」（原審卷第73頁），另上訴人提出之100 年4月27日列印之系爭土地登記謄本，系爭地上權之權利人仍為楊根生（原審卷第10頁），在在顯示系爭地上權未移轉登記予莊秋冬或其繼承人，依上開規定，自不能認上訴人已依法取得系爭地上權。上訴人既未依法取得系爭地上權，即不能依法行使系爭地上權，其辯稱「應認楊根生事實上已授予莊秋冬行使系爭地上權之權利」云云（本院卷㈠第31頁），非屬可採。
⒊楊根生之繼承人王保、楊雪文、楊惠如、楊承熹、楊志顥（
下稱王保等5人）雖於101年5月17日就楊根生房屋、系爭地上權為繼承登記後，將之讓與上訴人莊麗娟、莊淑貞、陳桃，權利範圍各1/3(本院卷㈡第12、18頁、卷㈠第84、85、87頁）。然「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，土地法第104條定有明文。又「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利」，為民法第838 條第3項所明定，是以租地建屋方式取得地上權者，房屋出賣人應房屋及地上權一併移轉，基地所有權人得依土地法第101條規定主張優先承買權，三重地政所101年6月28日新北重地登字第0000000000號函所載亦同此見解。從而，王保等5人將系爭地上權上之楊根生房屋讓與他人時，基地所有權人即被上訴人有依同樣條件優先購買之權。而上訴人莊麗娟、莊淑貞、陳桃取得楊根生房屋之登記，未檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件，亦未檢附出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買之字樣，自與上開規定不符，有上開第0000000000號函及所附登記申請書可參（本院卷㈠第127-163頁）。據此，三重地政所已通知申請人（王保等5人）補正，且「以101年6 月28日新北重地登字第0000000000號函通知出賣人王保等人，於文到1個月內，依土地法第104條及土地登記規則第97條相關規定辦理並備齊相關證明文件辦理補正在案。倘逾時未補正，則依土地登記規則第144條規定，報經直轄市地政機關核准後塗銷之」（本院卷㈠第127、181頁）。嗣三重地政所以101年8月15日新北重地登字第0000000000號函載：「查本案經新北市政府地政局上開號函核准塗○○○區○○○段菜寮小段419-6地號等2筆土地地上權讓與暨同小段1228建號建物買賣移轉登記，本所業以101年8月15日文件重登字第172680、172690號申請書辦畢逕為塗銷登記，回復為登記名義人王保等人所有」等語，再以101年12月7日新北重地登字第0000000000號函載：「貴院函詢新北市○○區○○○段○○○段000000000000地號（重測後為中民段514、515地號）土地，於101年8月15日塗銷地上權讓與後，有無再次申請一案，經查前揭地號並無再次申請紀錄」云云（本院卷㈡第2、134頁）。上訴人亦自認：「自民法第838條於99年間修正後，上訴人已不得持上揭臺灣臺北地方法院六十六年度訴字第一五○七○號民事判決單獨聲請系爭不定期限地上權之移轉登記，上訴人前曾向新北市三重地政事務所口頭諮詢，所得答覆亦係須依現行民法第838條規定辦理，不得單獨辦理地上權之移轉登記，是上訴人並未持上揭……民事判決向新北市三重起誓提出單獨移轉登記系爭不定期限地上權之聲請」云云（本院卷㈡第140頁）。是迄本院言詞辯論終結時，上訴人仍未取得系爭地上權之登記，殆無疑義。
⒋以上，上訴人迄未取得系爭地上權之登記，自不得行使系爭
地上權，其辯稱楊根生事實上已授予莊秋冬行使系爭地上權之權利云云，即無可取。
㈢上訴人之系爭房屋與被上訴人所有之系爭土地間法律關係，核屬系爭調解書上所載之系爭租約：
⒈楊根生將其房屋、系爭地上權讓與莊秋冬，雖未為移轉登記
，然依58年2月26日有效之最高法院48年台上字第227號判例要旨「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言」或民法第425條之1第1項「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」之法理（該條立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」參照），為顧全經濟作用，或得類推適用上開判例要旨、民法第425條之1之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。
⒉然上訴人之被繼承人莊秋冬於75年6月28日在三重調委會成
立調解，調解內容：「聲請人承租對造人所有坐落菜寮小段四一九之六地號（使用範圍六六‧一一平方公尺）建造房屋坐落三重市○○○路○○巷○○弄○號。對造人同意接受聲請人自民國七十五年六月一日起每年土地租金依照當時公告地價年息4.63％計算，每半年付款乙次，並訂六月一日及十二月一日為付款日期。雙造人同意租賃期限為十五年」，該調解且經法院核定，有系爭調解書在卷可參（原審卷第14-15頁）。另「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力」，鄉鎮市調解條例第27條第1項前段定有明文，是上訴人之系爭房屋與被上訴人所有之系爭土地自成立系爭租約，租約內容如上開調解內容。
㈣系爭租約已因租期屆滿而消滅，無民法第451條之適用，被上訴人得請求上訴人拆屋還地：
⒈依系爭調解書所載，顯然系爭租約自75年6月1日起至90年5
月31日，租期為15年。按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅」，民法第450條第1項已有明文。則系爭租約於90年6月1日已期限屆滿而消滅。
⒉上訴人雖辯稱系爭租約有民法第451條之適用，視為以不定
期限繼續契約云云。「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，民法第451條定有明文。查蔡聰明於於系爭租約租期屆滿前之89年9月7日以存證信函通知莊秋冬「我等考量土地糾紛難以解決……欲將菜寮小段四一九之六地號出售，貴戶為承租戶有優先購買的權利，可以公告現值的價格承購……或者房屋以合理價格本人等收回。註：貴租戶期將於九十年六月屆滿，請留意。到期時契約另定，或終止租約」等語，已明確表示期滿後得協商再訂租賃契約，自不能解為期滿後，莊秋冬或其繼承人當然得繼續租賃。縱上開存證信函不符合上開民法第451條之規定，惟蔡聰明於90年6月28日再以存證信函，告知「承租期限於中華民國90年5月31日已到期，即日起雙方終止租賃關係」，有兩造不爭執之上存證信函在卷可參（原審卷第16、18頁）。顯然租賃期限屆滿後，承租人雖仍為租賃物之使用收益，惟出租人已即表示反對之意思，又蔡聰明再次掣發存證信函日期為90年6月28日，距租約租期屆滿未逾一個月，仍應認符合「即表示反對之意思」，是系爭租約無民法第451條之適用。
⒊另蔡聰明上開90年6月28日存證信函，收件人雖載莊秋冬，
然莊秋冬之繼承人於90年6月26日（莊秋冬於90年2月26日死亡）仍以莊秋冬名義且蓋用莊秋冬印文寄發存證信函予蔡聰明，並寄上匯票4萬元繳納89年12月1日至90年11月30 日之地租租金（原審卷第17頁），則蔡聰明上開存證信函載收件人莊秋冬，應認莊秋冬之繼承人已收受該存證信函。再系爭租約之出租人有被上訴人2人，上開存證信函均僅以蔡聰明1人名義為之，上訴人據以辯稱不生阻卻繼續契約之效力云云。惟蔡聰明上開存證信函依序載：「我等……本人等」、「本人等」，顯見蔡聰明非僅為自己寄發存證信函。況被上訴人二人為同胞兄弟，蔡聰明為長男、蔡聰賢為次男（本院卷第165-166頁），參諸蔡聰賢到場陳稱：「我與蔡聰明是兄弟，蔡聰明是哥哥，我是弟弟，我們相差兩歲，系爭土地是我與蔡聰明於53年9月20日繼承取得，除了我與蔡聰明之外，我們尚有5個姊姊，5個姊姊都拋棄繼承，所以由我與蔡聰明繼承取得系爭土地。所有土地相關事宜，我都授權我哥哥全權處理，我與我哥哥感情很好」、「〔本院卷㈡第130頁證明書是你簽名的？（提示並交付閱覽）〕我的授權範圍包括89年9月7日存證信函、90年6 月28日存證信函，及其他一切與系爭土地有關之事」等語（本院卷㈡第151頁）。顯然蔡聰賢已委任蔡聰明處理系爭土地出租予莊秋冬或其繼承人之相關事宜，包括掣發上開二紙存證信函在內，故蔡聰明於存證信函稱「我等、本人等」，自係包括蔡聰賢在內，上訴人前開辯解，非屬可取。
⒋以上，系爭租約於期限屆滿時消滅，系爭租約消滅後，系爭
房屋無使用系爭土地之權源，依民法第767條第1項前段、中段「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求上訴人將坐落系爭土地上之系爭房屋如附圖所示面積六四平方公尺斜虛線之部分拆除，並將土地返還予被上訴人，自屬有據，應予准許。
⒌上訴人一再辯稱系爭房屋為磚造，耐用年數為25年（本院卷
第124、151、177頁），上訴人並陳稱該25年自58年起算，應計算至83年（58+25＝83），係在系爭租約租期內。或認上訴人所稱自58年起算與事實不符，應自租約成立之75年6月1日起算至100年5月31日，則系爭租約雖於90年6月1日因租期屆滿而消滅，惟被上訴人遲至100年5月4日方提起拆屋還地等之訴訟，亦無權利濫用可言，併此敘明。
㈤被上訴人得請求上訴人連帶給付相當於租金之損害金：
⒈上訴人之系爭房屋無權占用被上訴人所有之系爭土地，業如
上述。按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；另就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償之責任（最高法院61年台上字第1695號判例、79年度台上字第253號判決參照）。上訴人之系爭房屋無權占用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之損害金。又因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院74年度台上字第2733號判決參照），惟被上訴人於起訴時已援引前開最高法院79年度台上字第253號判決，請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利、損害金（原審卷第6-7頁），且追加民法第185條為訴訟標的（原審卷第66頁），按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第185條第1項前段定有明文，則被上訴人請求上訴人連帶給付相當於租金之損害金，即屬有據。再「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，業據最高法院49年台上字第1730號著為判例，是被上訴人得請求之損害金，以訴訟繫屬前回溯5年起算。被上訴人起訴日為100年5月4日（原審第3頁），則被上訴人得請求之損害金，自95年5月5日起算。
⒉「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用
基地建築房屋均準用之」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，土地法第105條、第97條第1項分別定有明文。系爭土地可連接新北市○○區○○○路，位於市○○○鄰○○○○路上有銀行、電信公司、公園，生活機能便利等，固有勘驗筆錄、系爭房屋附近之地圖、本院調閱之地圖可參（原審卷第95、98頁、本院卷㈠第37-38頁）。惟系爭租約已約定租金為「每年土地租金依照當時公告地價年息4.63％計算」（原審卷第14頁），本院認計算被上訴人之損害金仍應以被上訴人與莊秋冬當初約定之年息4.63％為計算基準，又該約定雖為公告地價之年息4.63％，然被上訴人自願以申報地價計算，自無不可。
再系爭土地自83年7月起之申報地價為每平方公尺13,200元、自99年1月起之申報地價為每平方公尺13,520元（原審卷第10、23頁），被上訴人主張損害金之計算以每平方公尺13,200元為計算基準，亦屬有據。
⒊被上訴人之損害金自95年5月5日起至100年5月4日止，合計1
95,571元（13,200644.63％5＝195,571，元以下四捨五入，下同），自100年5月5日起至上訴人返還系爭土地如附圖斜虛線部分之日止每月之損害金則為3,260元（13,200644.63％12＝3,260），被上訴人請求上訴人連帶給付損害金，於上開範圍內，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、侵權行為損害賠償之規定，請求㈠上訴人將坐落於系爭土地上之系爭房屋如附圖所示面積64平方公尺斜虛線之部分拆除，並將該土地返還於被上訴人（原判決主文經裁定更正，見本院卷㈠第9之1頁）、㈡上訴人連帶給付被上訴人195,571元，及自民事準備理由二狀送達翌日即100年11月16日（原審卷第117頁，上訴人於100年11月15日收受民事準備理由二狀繕本）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自100年5月5日起至返還原判決主文第一項土地之日止，按月連帶給付被上訴人3,260元（被上訴人請求上訴人連帶給付金錢部分，諭知如主文第二項所示），於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回；被上訴人敗訴部分，假執行之聲請失所依據，應併予駁回。上開不應准許部分原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。上開應准許部分原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、系爭土地重測後為中民段514地號，有三重地政所101年12月7日新北重地登字第0000000000號函可參（本院卷㈡第134頁），為便於執行，爰將原判決主文第一項所載系爭土地更正如本判決主文第六項所示；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。