臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1368號上 訴 人 陳森鵬訴訟代理人 沈奕瑋律師被 上訴 人 林瓊玲訴訟代理人 劉興業律師複 代理 人 陳奕仲律師上列當事人間請求拆除建物返還頂樓事件，上訴人對於中華民國
101 年9 月28日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第3798號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○○○號十二層屋頂平台如附圖所示頂樓增建部分（面積八十二點三三平方公尺）拆除，將上開屋頂平台返還原告林瓊玲及其他共有人」。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均係坐落臺北市○○區○○路0 ○段
000 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○○路○○○ 號建物即向陽春大廈之區分所有權人，向陽春大廈屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為全體區分所有權人共有，上訴人未得全體區分所有權人之同意，竟無權占有系爭屋頂平台搭建如附圖所示之增建物（面積82.33 平方公尺，下稱系爭增建物）等情，爰依民法第821 條、第767 條之規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物，將系爭屋頂平台返還伊及其他全體共有人之判決（未繫屬本院部分茲不贅敘）。
二、上訴人則以：系爭增建物係向陽春大廈完工後建商自行加蓋，伊係輾轉繼受前手訴外人梁鐵船與其他原始共有人之分管協議，合法取得系爭屋頂平台之用益權源，非無權占有；向陽春大廈管理委員會同意將系爭屋頂平台出租第三人設置行動電話基地發射台使用，卻又訴請拆除系爭增建物，顯有權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人將系爭屋頂平台如附圖所示增建物拆除並回復原狀，將系爭屋頂平台返還被上訴人及其他共有人，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第1 項應更正為「被告應將坐落臺北市○○區○
○段0 ○段000 地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○○○ 號12層屋頂平台如附圖所示頂樓增建部分（面積82.33 平方公尺）拆除，將上開屋頂平台返還原告林瓊玲及其他共有人」。
四、兩造不爭執事實；㈠系爭增建物（未辦理保存登記）坐落臺北市○○區○○段0
○段000 地號土地上門牌號碼臺北市○○○路○○○ 號12層屋頂平台，材質為鋼筋混凝土，為L 型，屋頂為三角型，鐵皮材質，設有鐵門及落地窗，占用系爭屋頂平台面積82.33 平方公尺，上訴人輾轉自訴外人梁鐵船、梁驥強取得系爭增建物之事實上處分權。
㈡被上訴人為向陽春大廈之區分所有權人。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第67頁），且有不動產買賣契約為證，並經原審至現場勘驗及委託臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）實施測量鑑定，分別製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷第212-213 、230 頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平台，為系爭增建物之事實上處分權人等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人占有系爭屋頂平台有無正當權源（陽春大廈全體區分共有人就系爭屋頂平台成立分管契約）？㈡被上訴人請求拆屋返還系爭屋頂平台有無權利濫用？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠上訴人占有系爭屋頂平台無正當權源：
⒈上訴人辯稱：系爭增建物係由建商依合建契約與向陽春大廈
同時興建完成歸梁鐵船所有，並取得系爭屋頂平台使用權，當時完工後之建築與現狀相同，建商於出售向陽春大廈各樓層時，已就系爭屋頂平台約定特定人使用，應認各區分所有權人或其前手購買各樓層建物時就系爭屋頂平台成立分管契約云云，為被上訴人所否認。查：向陽春大廈於77年興建完成，梁鐵船於77年7 月8 日辦理第1 次登記取得門牌臺北市○○○路○○○ 號12樓之4 建物（下稱12樓之4 建物）之所有權，有中山地政所異動索引、建物謄本、建造執照附表可稽（見原審卷第25-29 、133 頁）。依卷附航照圖顯示，系爭屋頂平台於78年8 月22日前無任何加蓋，79年7 月6 日發現系爭屋頂平台堆置建材料件，迨80年11月7 日系爭增建物已完成等情（見原審卷第219-225 頁），顯然系爭增建物為向陽春大廈完工後始另行加蓋，並非與向陽春大廈同時完成。上訴人所舉證人翁春玲即梁鐵船之前受僱人雖附和證稱：「我曾看過合建契約，依梁鐵船與建商間之合建契約載明系爭屋頂平台使用權屬於梁鐵船」云云（見原審卷第142 頁），惟：建商與地主間簽訂之合建契約，係債權契約，僅契約當事人受其拘束，向陽春大廈各區分所有權人或其前手既非該合建契約之當事人，自不受其拘束，縱建商與梁鐵船間之合建契約訂定系爭屋頂平台使用權之歸屬，亦不足認建商與各承購戶間已於買賣契約內約定系爭屋頂平台自始由12樓之4住戶分管使用；證人翁春玲亦不諱言：「向陽春大廈由建商負責銷售，我未看過建商與各樓層買受人簽訂之買賣契約」等語（見原審卷第142 頁），尚難徒憑證人翁春玲之證詞驟為有利於上訴人認定之依憑；上訴人復未舉證建商與向陽春大廈各樓層之買受人約定系爭屋頂平台使用權歸屬梁鐵船之分管協議，是上訴人此部分辯解，即難信取。
⒉又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。查：被上訴人否認系爭屋頂平台係由上訴人或其前手管領、使用，系爭增建物亦分別於84年7 月、98年4月、99年5 月、100 年1 月、4 月、5 月經檢舉違建，臺北市政府以系爭增建物係84年1 月1 日前既存違建而拍照列管並存證等情，有臺北市政府100 年12月15日北市都建字第00000000000 號函及附件資料可稽（見原審卷第98-123頁），並經證人高亞平證述：「我曾任管委會主委，曾向主管機關檢舉系爭增建物為違建」、「82至84年間住戶告知我有違建，並跟梁鐵船溝通，也有詢問建管處，但梁鐵船拒絕讓我進入，頂樓之樓梯口亦有鐵門鎖住，住戶大會亦有討論」等語（見原審卷第155 頁反面-158頁），證人王美容亦證稱：「房子蓋好後我就住在該處，印象中通往頂樓的門被鎖住，梁鐵船稱不能上去，80幾年間才知悉有增建物，有報消防局處理，要求屋主拆除鐵門上鎖」等語（見原審卷第143-145 頁），證人陳華秀證稱：「我於77年9 月3 日起居住向陽春大廈，90年以前無法上頂樓，因為門都鎖著，管委會成立後才知道頂樓有增建物，先前12樓屋主置放黑板標示禁止進入，曾跟屋主溝通，要求不要鎖門，但都被拒絕」等語（見原審卷第146 頁正、反面），且有現場照片3 幀為證（見原審卷第130-131 頁），上訴人復不爭執向陽春大廈管委會未曾就系爭增建物收取管理費等語（見本院卷第96頁反面），足見系爭增建物自始即屬違建，向陽春大廈之區分所有權人歷年來不斷向主管機關提出檢舉，或向上訴人之前手梁鐵船異議要求進入系爭屋頂平台，並無未予干涉，已歷有年所之情，縱向陽春大廈完工後各住戶入住初期未就梁鐵船擅自使用系爭屋頂平台加蓋系爭增建物提出異議，或因不知情，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力不足，或出於對法律誤解等因素，不一而定，尚無足推認各住戶默許同意梁鐵船分管系爭屋頂平台之協議；參諸梁鐵船將系爭屋頂平台之一部出租電信業者供架設行動電話基地台使用，嗣向陽春大廈管委會成立後，該基地台租金收入則由管委會收取等情，亦經證人翁春玲證述在卷（見原審卷第143頁），設若系爭屋頂平台歸屬梁鐵船管理、使用，豈會容認向陽春大廈管委會收取租金。至向陽春大廈各區分所有權人就地下室有無分管協議，要與系爭屋頂平台有無分管協議無涉，亦無足為有利於上訴人認定之依憑。是上訴人辯稱：係基於默示分管契約合法占有使用系爭屋頂平台云云，亦無可採。
⒊系爭屋頂平台係維護向陽春大廈建築之安全與外觀，應由該
大廈全體住戶共同使用，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱未登記，仍不失其共有之性質，依民法第799 條、第819 條第2 項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得變更。倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築。上訴人既未證明向陽春大廈全體區分所有權人或其前手與梁鐵船間就系爭屋頂平台有分管之合意，復未舉證向陽春大廈完工時依當時之交易習慣，系爭屋頂平台使用權歸屬頂樓住戶使用，尚難謂梁鐵船就系爭屋頂平台有合法使用權源；又以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性），上訴人縱因買賣繼受取得系爭增建物之事實上處分權，亦無占有系爭屋頂平台之正當權源，不在善意受讓第三人保護之列。是上訴人抗辯：因拍賣取得系爭增建物之事實上處分權及系爭屋頂平台之合法占有權源云云，洵無可採。
㈡被上訴人訴請拆屋返還系爭屋頂平台並無權利濫用之情：
⒈按民法第148 條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目
的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。
⒉查：公寓大廈頂樓平台旨在供作避難場、電梯、水箱、變電
室、共同天線、屋頂入口、避雷針及災難發生時之通路，系爭增建物坐落系爭屋頂平台，係未經核准擅自興建之違章建築，面積達82.33 平方公尺，占用屋頂平台面積非少，已妨害向陽春大廈住戶逃生避難，增加大樓結構負擔，攸關大樓住戶之居住安全，已達變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法，自非合法，被上訴人為向陽春大廈全體住戶之利益請求上訴人拆除系爭增建物，縱對上訴人個人之利益不無損害，相較於向陽春大廈多數區分所有權人居住安全之利益，衡量兩者之利益及損害，並無上訴人所受損害甚大，而被上訴人及向陽春大廈住戶所得利益甚小之情，難謂被上訴人請求拆除系爭增建物有何權利濫用情事。至向陽春大廈管委會容許系爭屋頂平台設置行動電話基地台，尚難謂已變更屋頂之用途或性質，要非系爭增建物違反屋頂平台之使用目的所得比擬，亦不足推認被上訴人請求拆除系爭增建物返還如附圖所示系爭屋頂平台有何權利濫用情形，上訴人執此抗辯不應准被上訴人所請，尚難憑採。
七、綜上所述，被上訴人本於所有權之作用，依民法第821 條、第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭屋頂平台上如附圖所示系爭增建物（面積82.33 平方公尺），將該屋頂平台返還被上訴人及其他共有人，洵屬正當，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人提起本訴之真意僅在請求上訴人將系爭增建物拆除，將系爭屋頂平台返還全體共有人（見本院卷第67頁），爰更正原判決主文第1 項如主文第3 項所示。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。