臺灣高等法院民事判決 101年度上字第252號上 訴 人 賴鴻基訴訟代理人 簡宏明律師被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 林盟凱上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年1月3日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3104號第一審判決提起上訴，本院於101年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過捌拾伍萬柒仟壹佰貳拾叁元，及自民國九十三年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十三年五月二十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：訴外人張祖滋於民國（下同）83年6月20日邀同上訴人為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）1300萬元，借款期間自83年6月20日起至84年6月20日止，分12期依年金法按月攤還本息，並約定逾期償付本息時，除按約定利率支付遲延利息外，逾期6個月以內者，按約定利率10%，逾期超過6個月者，超過部分按約定利率20%加計違約金（下稱系爭借款）。詎張祖滋自84年4月20日起即未依約償還，依授信約定書第5條約定，已喪失期限利益，債務視為全部到期。嗣經張祖滋處分系爭借款之擔保品用以抵償部分欠款後，尚積欠本金170萬4535元及自85年4月24日起至清償日止，按年息9.5% 計算之利息、違約金未清償。伊於84年10月3日已對張祖滋取得執行名義，並於98年5月27日聲請強制執行，時效因而中斷，爰依連帶保證之法律關係，求為命上訴人給付170萬4535元及自98年5月27日起回溯5年，即自93年5月27日起至清償日止，按年息9.5%計算之利息，暨自93年5月27日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金之判決（按原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。
上訴人則以：系爭借款之主債務人張祖滋自84年4月20日起即未依約還款，被上訴人自斯時起即得向伊催討欠款，惟被上訴人遲至100年3月8日始聲請對伊發支付命令，其請求權顯已罹於時效，伊得拒絕清償。又被上訴人於85年間同意張祖滋以擔保之不動產賣得價金1300萬元沖償系爭欠款1280萬元，其餘20萬元則沖償訴外人臺灣聯合文化公司對被上訴人之部分欠款，被上訴人於張祖滋未清償全部欠款前，即同意張祖滋以全部清償為由塗銷本件抵押權設定登記，核屬拋棄為其債權擔保之物權，並因此喪失就擔保物取償之權利，伊自免除系爭借款債務之連帶保證責任。又系爭借款之擔保物已於85年間出售，且被上訴人就張祖滋尚未清償之借款，並同意其延長還款期限，依民法第755條規定，伊自不負保證責任。兩造所簽訂之授信約定書第11條第2項雖約定如上訴人拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求立約人即伊之同意，伊仍應負全部債務之保證責任，惟上開使保證人預先拋棄免責權之定型化契約條款，因違反民法第247條之1第3款、第751條及第755條，依民法第247條之1規定，應屬無效等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張張祖滋於83年6月20日邀同上訴人為連帶保證人，向其借款1300萬元，借款期間自83年6月20日起至84年6月20日止，並約定逾期償付本息時，除按約定利率支付遲延利息外，逾期6個月以內者，按約定利率10%，逾期超過6個月者，超過部分按約定利率20%加計違約金，詎張祖滋自84年4月20日起即未依約償還，依授信約定書第5條約定，已喪失期限利益，債務視為全部到期；又張祖滋於85年間有自行出售抵押擔保系爭借款之不動產賣得價金1300萬元，經指定抵沖系爭欠款1280萬元，其餘20萬元則抵沖臺灣聯合文化公司對被上訴人之部分欠款之事實，業據提出借據、授信約定書、債權憑證、土地、建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項、放款歷史交易明細查詢、對外帳卡為證（見原審士林地院卷第12-14頁、臺北地院卷第20-21、48-49、50-53、61- 63頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠被上訴人就系爭借款於100年3月8日聲請臺灣士林地方法
院（下稱士林地院）核發支付命令前，從未請求上訴人履行連帶保證責任乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第36頁反面），上訴人雖據以抗辯：被上訴人之請求權時效已完成，伊得拒絕給付云云，惟按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。民法第747條定有明文。又按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第129條亦明文規定。查被上訴人以主債務人張祖滋未依約還款，於84年間向臺灣雲林地方法院對其核發84年度促字第2682號支付命令，並以該支付命令為執行名義，於98年5月27日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對張祖滋聲請強制執行，嗣因張祖滋無財產可供執行，經臺北地院於98年6月9日核發北院隆98司執卯字第44996號債權憑證，被上訴人復於98年8月28日、同年10月9日、100年7月26日持該債權憑證向士林地院聲請強制執行而無結果等情，有支付命令暨確定證明書、強制執行聲請狀、債權憑證等件可憑（見原審臺北地院卷第23、22、20-21頁），是被上訴人就系爭借款之本金債權，因其於84年間依督促程序，聲請對主債務人張祖滋發支付命令，及於98年5月27日向臺北地院對張祖滋聲請強制執行而中斷時效，依民法第747條之規定，其效力及於上訴人。上訴人為時效抗辯，拒絕給付，即屬無據。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人就系爭借款，除以其為連帶保證
人外，同時並由張祖滋提供不動產設定抵押權作為債權擔保，而被上訴人已將作為借款擔保之抵押權塗銷，則依民法第751條之規定，伊自已免除保證責任云云。惟查，張祖滋於83年間提供其所有門牌號碼臺北市○○○○街○○○巷○○號2樓建物及其坐落基地設定最高限額2160萬元抵押權予被上訴人作為借款之擔保，嗣被上訴人於84年間取得對張祖滋之執行名義，85年間與張祖滋協議由張祖滋自行處分上開房地，將賣得價金用以償還系爭借款，嗣張祖滋將系爭不動產自出售賣得價金1300萬元，指定抵沖系爭借款債務1280萬元及臺灣聯合文化公司對被上訴人之另筆借款債務20萬元後，被上訴人同意塗銷系爭房地之抵押權設定登記等情，固有土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、張祖滋放款歷史交易明細查詢及臺灣聯合文化公司放款歷史交易明細查詢等件為證（見原審臺北地院卷第48、49、50-51、52-53），並為上訴人所不爭執。
惟被上訴人同意張祖滋自行出售抵押房地，以供清償，並塗銷系爭抵押權登記，或係因考量實行抵押權拍賣所得結果可能過低或無人應買，而選擇以行使擔保物權以外之方法獲償，尚難認為此非保障被上訴人債權之有益作法，自難與拋棄該擔保物權同視。而民法第751之規定，乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，於保證人無損，即與拋棄擔保物權有別。上訴人就被上訴人同意張祖滋自行出售抵押房地，以供清償，並塗銷系爭抵押權登記，有何損及其權益，並被上訴人確有拋棄擔保物權之情，並未再舉證以為證明，此部分抗辯，不足採取。
㈢上訴人雖另抗辯：被上訴人有同意張祖滋延期清償云云，
但為被上訴人所否認，上訴人就此又未舉證以為證明，則其抗辯得依民法第755條規定不負保證責任云云，亦非可採。又被上訴人並無拋棄擔保物權及同意張祖滋延期清償之情事，有如前述，則兩造其餘關於授信約定書第11條第2項關於被上訴人拋棄擔保物權之全部或一部，或同意主債務人延期清償，無庸徵得上訴人之同意，上訴人仍負全部債務之保證責任之約定，是否係使上訴人預先拋棄免責權之定型化契約條款，有違反民法第247條之1第3款、第
751 條及第755條之規定，依民法第247條之1規定，應屬無效之爭點，即無審究之必要，附此敘明。
㈣又查，被上訴人就系爭借款與張祖滋約定借款期間自83年
6月20日起至84年6月20日止，惟張祖滋僅繳納至84年4月19日止之利息，其餘本息未再清償，嗣張祖滋於85年4月24日清償1300萬元，指定抵充本件借款1280萬元時，應尚積欠本金1300萬元及自84年4月20日起之利息、違約金，應可認定。經查：
⒈被上訴人雖主張伊與張祖滋及上訴人有約定系爭借款之
利率為年息9.5%乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此雖提出借據為證（見原審士林地院卷第12頁），惟其上就利率、計算方式之約定均屬空白，未有填載，已無從資為兩造有約定利息利率為9.5%之認定。被上訴人雖主張係因影印不清所致，但亦陳明無法提出原本以供比對（見本院卷第85頁反面），實難採信。被上訴人就此雖又主張其已取得對張祖滋之執行名義內容利率即為9.5%云云，固據提出債權憑證為證（見原審臺北地院卷第20-21頁），惟被上訴人係聲請臺灣雲林地方法院對張祖滋核發84年度促字第2682號支付命令，因張祖滋未異議而確定，上訴人並非該事件之當事人，自不受該支付命令之拘束，本件上訴人就兩造有利率之約定既有爭執，自不得以張祖滋未對上開支付命令異議，即認系爭借款有約定利率9.5%之情。被上訴人既無法舉證以證明系爭借款有約定之利率，則依民法第203條之約定，應以週年利率5%計算之。
⒉被上訴人雖另主張就張祖滋清償之1280萬元，有約定應
先抵償違約金，次充利息，再充本金云云，但為上訴人所否認，而依被上訴人所提之借據及授信約定書均未有得先抵充違約金之約定，被上訴人就此又未舉證以為證明，此部分主張亦難採信。
⒊按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次
充原本，民法第323條前段定有明文。本件被上訴人同意不抵充費用，則張祖滋清償之1280萬元，應先抵充自84年4月20日起至85年4月24日止，按年息5%計算之利息65萬7123元（13,000,000 X 5% X 369/365 =657,123，元以下四捨五入）後，餘款1214萬2877元（12,800,000
- 657,123=12,142,877），應抵充本金，因仍不足清償，已無餘額得抵充違約金。則張祖滋於85年4月24日應尚積欠被上訴人本金85萬7123元（13,000,000-12,142,877=857,123），及自85年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自84年5月21日起至清償日止，逾期6個月以內者，按約定利率10%，逾期超過6個月者，超過部分按約定利率20%加計之違約金。被上訴人在原審減縮其利息、違約金之起算日，則其請求上訴人給付在85萬7123元，及自93年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年5月27日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金之範圍內，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人給付85萬7123元，及自93年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年5月27日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
書記官 林淑貞