臺灣高等法院民事判決 101年度上字第28號上 訴 人 鄒鍾美妹訴訟代理人 鄭世脩律師複 代理人 張曼娸律師被 上訴人 陳文旺上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國100年11月22日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1124號第一審判決提起上訴，本院於民國101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院88年台聲字第203號裁判意旨參照）。
二、上訴人主張時效取得地上權，而有權利占有桃園縣中壢市○○段○○○○號土地(下簡稱系爭土地)，而時效取得地上權登記案件，業經上訴人向行政機關主張行政救濟程序中，請求依民事訴訟法第182條規定，在行政爭訟確定前，裁定停止訴訟程序云云，惟查上訴人自承伊提起行政救濟程序有二次，第一次應提出行政訴訟時未提出，第二次提起訴願係民國(下同)101年1月3日，是在本件訴訟之後，並提出訴願書為證(見本院卷第37至40頁)，且查被上訴人提起本件拆屋還地訴訟時間係100年5月12日，有原審收文戳可憑(見原審卷第5頁)，上開訴願書記載上訴人係100年11月14日向地政機關申請時效取得地上權登記，顯見上訴人第一次提起訴願遭駁回時，並未提起行政訴訟，第二次請求時效取得地上權登記係在本件被上訴人起訴之後，揆諸首開裁判意旨，本院已毋庸就占有人即上訴人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，是本件訴訟之裁判，並不以上訴人提起行政訴訟之是否時效取得地上權登記之法律關係為據，從而，上訴人依民事訴訟法第182條規定，請求本件訴訟在其提起行政訴訟確定前，裁定停止訴訟程序云云，自屬無據。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於95年10月13日登記為系爭土地所有權人之一，權
利範圍為756000分之31383，詎上訴人未經被上訴人及其他全體共有人同意，且無任何合法使用系爭土地之權利，竟於系爭土地上有桃園縣中壢市○○路○○○巷28之2號建物及地上物(下簡稱系爭建物)，致侵害被上訴人等全體共有人權益甚鉅，為此，爰依民法第767條前段、中段及第821條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭土地上之建物及地上物並回復原狀後，將土地返還予被上訴人及其他全體共有人。另上訴人既無法律上原因，不負任何代價而使用被上訴人所共有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，則上訴人既受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法不當得利規定，請求上訴人給付被上訴人相當於租金之不當得利。而依93年至95年間土地申報地價每平方公尺新臺幣(下同)6,331元、96年至98年間土地申報地價每平方公尺4,953元、99年土地申報地價6,066元、上訴人占用土地面積129平方公尺及以100年10月20日為基準日往前回溯5年，並按土地法第105條準用同法97條之規定計算，上訴人之不當得利金額應為14,484元；另除前述已發生不當得利租金外，上訴人仍繼續無權占用系爭土地，被上訴人爰並請求上訴人應自100年10月21日起至返還系爭土地予被上訴人及全體共有人之日止，按月給付被上訴人270元。至於，上訴人所提出申請登記時效取得地上權之相關文件均僅係供地政機關形式審查之用，上訴人應提出更為具體之證據，且被上訴人亦否認上訴人有以時效取得地上權之意思占有土地，再者，上訴人自始即係無權占有系爭土地，而系爭土地共有人本可依民法第821條規定請求上訴人返還土地，自無何權利濫用可言。
㈡又上訴人未經系爭土地全體共有人之同意且無任何合法使用
土地之權利，竟以所有之地上物無權占用系爭土地多年，其占用面積及事實均詳如原審判決書及附圖所示，且按「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」，最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照。準此，上訴人自始迄今均非系爭土地之地上權人，且其向地政機關所為之地上權登記業已駁回，從而，上訴人以其主張非屬無權占有顯無理由。
㈢再者，上訴人於購買建物時，明知無使用系爭土地之權利，
僅因基於投機之心態，自恃土地所有權人不會向其主張權利而逕行占用系爭土地，而非基於行使地上權之意思，故上訴人無權占用系爭土地之事實已甚明確，上訴人抗辯其已時效取得地上權，要件並不該當。自無可取。
㈣於原審聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所
示部分面積129平方公尺之地上物即系爭建物拆除並回復原狀後，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體土地共有人；上訴人應給付被上訴人1萬4,484元及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；上訴人應自100年10月21日起至返還上開土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人270元及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠上訴人與配偶前於71年11月1日以買賣方式取得系爭土地上
既存系爭建物之所有權，而當時系爭建物所有權人已告知建物基地並非其所有，縱日後有所爭端亦概與其無關，故上訴人與配偶自購入系爭建物而居住時起，即以在他人土地上有建築物而行使地上權之意思占有系爭土地超過20年，且上訴人並於100年1月20日即向地政機關提出申請時效取得地上權登記，嗣上訴人雖遭主管機關駁回申請登記及訴願聲請，惟現仍於行政訴訟爭訟中。又上訴人係申辦地上權時效登記，因共有人過多，須每共有人之戶籍均須查明（如有繼承，則應查明之戶籍更多），實違反時效取得地上權，而得申辦地上權之真義。蓋只要上訴人所有建物，係基於行使地上權之意思，而興建於系爭共有土地上，只要有此外觀事實，便得申辦地上權。除公告期間外，有異議之之土地共有人，得應命申辦人即上訴人應與其涉訟外，其餘均無須陳報之每一人均到齊，始得申辦時效取得地上權。就此，地政機關於法律適用有誤，已爭執於上開行政訴願程序中。
㈡另上訴人依民法第772條準用取得時效之規定，自時效完成
時起即非無法律上原因而獲有利益之人，故被上訴人依不當得利規定請求上訴人賠償損害，已有未合，況被上訴人主張之不當得利請求權係基於法律規定而生之債權，其消滅時效之起算時點於其成立時即可行使而開始時效之進行，則上訴人以行使地上權之意思使用系爭土地業已逾30年，縱令被上訴人得主張不當得利，亦已罹於消滅時效。此外，關於不當得利罹於時效之主張，上訴人於訴之聲明第三項，主張以100年10月21日為起算日，就此於假設被上訴人之訴有理由之前提下，上訴人不爭執。
㈢系爭建物為3層加強磚造住宅，建物面積147.8平方公尺，使
用系爭土地部分為129平方公尺，則如予拆除，整棟房屋將有倒塌之虞，上訴人所受損失甚大，又被上訴人雖係系爭土地所有權人之一，惟於95年10月13日始行登記，而上訴人於系爭土地行使地上權已逾30年，則依民法第148條規定，被上訴人請求上訴人拆屋還地，顯有權利濫用之情形。
㈣嗣於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。然原審判命上訴人
應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示部分面積129平方公尺之地上物即系爭建物拆除並回復原狀後，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體土地共有人；上訴人應給付被上訴人14,484元及自100年10月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；上訴人應自100年10月21日起至返還上開土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人270元及自各月應給付之日起至清償日止，各按週年利率5％計算之遲延利息，並將被上訴人其餘之訴駁回。對此，上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：原判決關於不利於上訴人部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於95年10月13日登記為系爭土地所有權人之一，權利範圍為756000分之31383，上訴人未經被上訴人及其他全體共有人同意，於系爭土地上有系爭建物1棟，其坐落位置及所占面積如原審判決附圖所示。
四、兩造爭執事項：上訴人是否已時效取得地上權登記請求權？上訴人於購買系爭建築物時，有無即基於行使地上權之意思而為占有？
五、得心證之理由：㈠按前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於
已登記之不動產，亦同；以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第772條、769、770條分別定有明文。又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決意旨參照）㈡被上訴人主張於95年10月13日登記為系爭土地所有權人之一
，權利範圍為756000分之31383，詎上訴人未經被上訴人及其他全體共有人同意，且無任何合法使用系爭土地之權利，竟於系爭土地上有系爭建物1棟，致侵害被上訴人等全體共有人權益甚鉅，為此，爰依民法第767條前段、中段及第821條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭土地上之建物及地上物並回復原狀後，將土地返還予被上訴人及其他全體共有人等情，業據其提出土地登記謄本為證(見原審卷第11、12頁)，上訴人則以伊與配偶前於71年11月1日以買賣方式取得系爭土地上既存建築物之所有權，而當時系爭建物所有權人已告知建物基地並非其所有，縱日後有所爭端亦概與其無關，故上訴人與配偶自購入系爭建物而居住時起，即以在他人土地上有建築物而行使地上權之意思占有系爭土地超過20年，並非無權占有云云，並提出買賣所有權移轉契約書為證（見原審卷第54頁），惟查：
⒈依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以
行使地上權之意思而占有他人之土地，經過十年或二十年，始得請求登記為地上權人。此項意思須由上訴人負證明之責。
⒉查上訴人既自71年11月1日占有系爭土地，則如有行使地
上權之意思而占有，在占有十年、二十年即81年、91年間即得請求登記為地上權人，惟查上訴人係在100年1月20日始開始請求時效取得地上權登記(按:但經駁回，提起訴願亦遭駁回，未提起行政訴訟，即事實及理由欄壹所述第一次行政救濟程序)等情，業據證人即代書吳御廷於本院證述屬實(見本院卷第55頁)，可見上訴人距得請求登記為地上權人始點，至少近十年未為請求，已難認上訴人自始即有行使地上權之意思而占有系爭土地。雖上訴人復辯稱因申辦地上權時效登記，須每共有人之戶籍均須查明云云，惟如前所述，已有近十年時間，得由上訴人調查共有人戶籍，上訴人自無法以此理由而推諉，上訴人此部分辯詞，自無可採。
⒊上訴人再辯稱系爭建物為3層加強磚造住宅，建物面積147
.8平方公尺，使用系爭土地部分129平方公尺，如予拆除，整棟房屋將有倒塌之虞，上訴人損失甚大，被上訴人係於95年10月13日始行登記，而上訴人於系爭土地行使地上權已逾30年，則依民法第148條規定，被上訴人請求拆屋還地，顯有權利濫用之情形云云，然查上訴人於購買系爭建物時，前手已告知其並未取得使用系爭土地之權利，但因前手告知系爭土地之共有人眾多，應該不會有人向上訴人爭執土地之權利，所以上訴人就認為可放心使用等情，業據上訴人自承在卷（見原審卷第79頁背面），顯然上訴人係基於投機之心態，自恃土地所有權人不會向其主張權利而逕行占用系爭土地，而非基於行使地上權之意思，且上訴人所有系爭建物大部分面積均在系爭土地上，被上訴人對系爭土地使用收益自大受影響，與被上訴人何時取得系爭土地所有權無關，上訴人既非基於行使地上權之意思而占有，自屬無權占有，則被上訴人本於所有權，請求上訴人拆屋還地，何有權利濫用之情?上訴人所辯，亦不可採。
⒋上訴人續辯稱伊於100年1月20日即向地政機關提出申請時
效取地上權登記，嗣雖遭主管機關駁回申請登記及訴願聲請，現仍於行政爭訟中，伊有行使地上權之意思等語，惟查上訴人100年1月20日向地政機關提出申請時效取得地上權登記，係伊第一次申請，但經訴願駁回後未提起行政訴訟，第二次向地政機關申請時效取得地上權登記係在100年11月14日(在本件訴訟起訴後)，遭訴願駁回後，現在行政訴訟中，已如前述，先予敘明。故上訴人今提起之行政訴訟係針對第二次申請時效取得地上權登記之部分，係在本件上訴人起訴後，本院本已毋庸就占有人即上訴人是否具備取得地上權之要件，為實體上之審認，自無須待上開行政訴訟確定後再為進行本件訴訟程序，已如前述，故上訴人在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人之一即被上訴人而認其非無權占有。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條、第821條前段定有明文。本件上訴人以系爭建物無權占有被上訴人與其他共有人共有之系爭土地，被上訴人自得基於所有權請求上訴人拆除系爭建物，將所占用之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體。
㈣續按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
上訴人無權占有系爭土地為無法律上之原因而受利益，被上訴人不能使用土地以獲取利益，因此受有損害，是被上訴人主張依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益，應屬可取。雖上訴人辯稱被上訴人主張之不當得利請求權係基於法律規定而生之債權，其消滅時效之起算時點於其成立時即可行使而開始時效之進行，則上訴人行使地上權之意思使用系爭土地業已逾30年，縱令被上人得主張不當得利，亦已罹於消滅時效云云。按本件係屬相當於租金之不當得利，故其性質屬民法第126條租金之五年時效定期給付債權，故自被上訴人起訴往前溯及五年以外之請求權，自已罹於時效，惟自被上訴人起訴往前溯及五年內之相當請求權，當無罹於時效之問題，上訴人所辯，容有誤會。而再依土地法第97條、第105條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。經查：
⒈系爭土地之申報地價分別如附表各項所示，有被上訴人提
出之地價第二類謄本為據（見原審卷第86、87頁），是被上訴人依據上開金額為其請求相當租金利益之計算基礎，並無不可。本院審酌系爭土地靠近中原大學門口，附近有學生宿舍、中原商圈、公車站牌，生活機能便利等情，兩造均肯認在卷，被上訴人主張相當於租金之不當得利，以年息10％計算，亦為上訴人所不爭執(見原審卷第93頁背面)，從而，上訴人占用系爭土地129平方公尺，有上訴人提出之他項權利位置測量成果圖為證(見原審卷第55、56頁)，故自被上訴人於原審減縮聲明之時(100年10月20日，繕本同日送達上訴人)溯及五年即95年10月20日至100年10月19日止，就被上訴人應有部分所得相當於租金之不當得利數額應為1萬4,484元（計算式詳如附表所示）。上訴人並應自100年10月21日起至其返還上開土地為止，按月給付被上訴人270元（計算式詳如附表所示）。
⒉又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項及第203條分別定有明文。從而，被上訴人請求上訴人就1萬4,484元部分，自民事變更訴之聲明聲請狀繕本送達之翌日起（即100年10月21日）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
另關於按月給付270元部分，因此部分債權之給付均有確定期限，上訴人應自各期應給付之日起負遲延責任，是被上訴人請求此部分遲延利息，應就各期應給付之日起至清償之日止按年息5％計算者，為有理由。
㈤綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、中段及第821條規
定及不當得利之法律關係，請求上訴人應將應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示部分之系爭建物拆除後，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體土地共有人；上訴人應給付被上訴人14,484元及自100年10月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；上訴人應自100年10月21日起至返還上開土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人270元，及自各月應給付之日起至清償日止，各按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付及拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（計算式）┌──────┬─────┬──────────────────┐│期間 │當期申報地│不當得利計算 ││ │價 │ │├──────┼─────┼──────────────────┤│95.10.20至 │6,331元 │129 （31383/756000）633110％＝││95.12.31（2 │ │3390（年租金） ││月又12日） │ │3390122 ＋3390365 12＝676 │├──────┼─────┼──────────────────┤│96.01.01至 │4,953元 │129 （31383/756000）495310 ％ ││98.12.31（3 │ │＝2652（年租金） ││年） │ │26523＝7956 │├──────┼─────┼──────────────────┤│99.01.01至 │6,066元 │129 （31383/756000）606610％＝││100.10.19 │ │3248（年租金） ││（21月又19日│ │32481221＋324836519＝5852 ││） │ │ │├──────┼─────┼──────────────────┤│ │ │以上合計：14,484元 │├──────┼─────┼──────────────────┤│100.10.21 起│6,066元 │129 （31383/756000）606610％││按月給付 │ │12＝270 │└──────┴─────┴──────────────────┘