臺灣高等法院民事判決 101年度上字第283號上 訴 人 營標企業有限公司法定代理人 林靖朗訴訟代理人 游孟輝律師
陳子操律師被上訴人 陳王秀珍
陳孟群陳旭惠兼上3人共同訴訟代理人 陳俊如上4人共同訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年12月5日臺灣士林地方法院99年度訴字第1105號第一審判決提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：臺北市○○區○○○路○段○○○號、480之1
號、480之2號、408之3號工業廠房（下稱系爭大樓），基地坐落於臺北市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，系爭土地除前棟（480號、480之1號、480之2號、408之3號）外、尚有後棟之工業廠房。前棟建築物1樓有4戶，2、3、4樓則為2戶，系爭480號4樓及480之2號4樓頂樓屋頂專用權原為被上訴人陳孟群所有，並出租給汎臣公司，最初鐵皮屋頂為汎臣公司加蓋，於汎臣公司遷走後，上訴人霸佔頂樓，並重新搭蓋屋頂鐵皮之違章建築(附圖I、J部分)，經伊等一再抗議，上訴人於訴訟之初亦表示願意遷走，嗣改稱有分管契約，然被上訴人陳王秀珍之配偶及其餘被上訴人之父陳繼穆從未同意上訴人使用4樓樓頂，且未得共有人全體同意，上訴人無權占有，上訴人甚至在2、3樓逃生梯設置鐵捲門(附圖AB線段、EF線段)，並於樓梯間長期置放各式容器及物品，又於480之3號1樓巷口起造違章建築設置機械設備、車庫(附圖H、G部分)，影響公共安全及通行，且均未得共有人同意，顯然侵害共有人之權益。爰基於民法第767條、第821條請求拆除返還4樓屋頂平台上之違章建築、一樓空地旁之機械設備、車庫，及設置樓梯間妨害通行之鐵捲門、移除在樓梯間之雜物、容器等，應將占用之土地、建物返還給伊等及共有人全體。對於上訴人占用附圖
G、F部分，以申報地價年息百分之10及伊等應有部份計算，請求上訴人給付起訴回溯前5年之不當得利及起訴時起之不當得利。求為判決：㈠上訴人應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號4樓上方樓頂及480之2號4樓上方樓頂如臺北市士林地政事務所99年3月18日士林土字第312號複丈成果圖所示I部分（面積
15.08平方公尺）及J部分（面積111.6平方公尺）之建物拆除，並應將該樓頂返還給被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如臺北市士林地政事務所99年3月18日士林土字第312號複丈成果圖所示1樓之H部分（面積
32.51平方公尺）之機械設備、G部分（面積9.85平方公尺）之車庫拆除，並應將土地返還給被上訴人及全體共有人。㈢上訴人應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號之3號1樓側面逃生梯前之鐵捲門及門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號2樓與3樓逃生梯間之鐵捲門，即如臺北市士林地政事務所99年3月18日士林土字第312號複丈成果圖分別所示AB線段及EF線段部分拆除之，並應將建物返還予被上訴人及全體共有人。㈣上訴人應將位於臺北市○○段○○段○○○○○○號建物內之物品清除之，並將建物返還被上訴人及其他共有人。㈤上訴人應給付被上訴人陳俊如1萬4,965元、陳旭惠2萬2,759元、陳孟群2萬3,850元、陳王秀珍4萬7,389元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。㈥上訴人應自99年2月1日至履行第二項之義務止，按每年分別給付被上訴人陳俊如3,318元、陳旭惠5,047元、陳孟群5,289元、陳王秀珍1萬508元。
上訴人辯稱：系爭土地由安邦建設公司起造，伊先後買下地下
1樓2分之1及1、2、3樓所有權，地下1樓由伊與被上訴人陳王秀珍各管理2分之1。伊與被上訴人之被繼承人陳繼穆間就附圖
I、J、G、H部分有分管協議存在，約定由伊專用：陳繼穆為被上訴人陳王秀珍之配偶，其餘被上訴人之父親，陳王秀珍所有之建物於82年9月間曾設定抵押權予陽信商業銀行，債務人即為陳繼穆，故系爭建物雖形式上雖登記為陳王秀珍所有，實質上關於系爭建物之處分、收益與利用皆由陳繼穆對外負責處理、交涉。伊之法定代理人之父親林明順於84年買受系爭大樓3樓時，發現地下室之水箱位置與竣工圖不符，造成伊無法使用地下室之右側部分，經向出賣人陳繼穆反應後，陳繼穆表示若未將屋頂平台出租他人使用時，同意將屋頂平台歸伊專用，以作為地下室空間遭占用之補償，而陳繼穆與證人林明順就I、J部分成立之分管協議，陳王秀珍為其配偶屬可得而知之人，其他被上訴人係繼承陳繼穆之權利，且自90年後被上訴人等即未將屋頂平台出租予他人使用，被上訴人等自應受陳繼穆與林明順之分管協議拘束，故伊有使用系爭屋頂平台之合法權源，被上訴人等請求拆除I、J部分，要屬無據。系爭大樓於78年興建完成時，伊係買受大樓右側1樓，左側為陳繼穆所有，林明順與原土地所有權人陳安邦、陳繼穆三人間成立分管協議，約定陳繼穆使用大樓前方即接延平北路之空地及1樓左側之路旁空地，而伊則使用該大樓後方空地（附圖H部分）與該大樓右側之路旁空地（附圖G部分），由被上訴人之承租人好加公司專用緊鄰延平北路之空地及1樓左側之路旁空地停車、搭建平台卸貨之情，可知確有分管協議存在，而被上訴人為陳繼穆之繼承人，應受伊與陳繼穆間就G、H部分成立之分管協議所拘束，故G、H部分伊有使用之合法權源。又共有物分管契約不以明示意思表示為必要，默示意思表示亦包括在內，被上訴人容忍伊使用大樓屋頂平台及後方、右側空地歷經多年，均未干涉，雙方有默示分管契約之存在。G、H並非消防用地，縱為消防用地，伊設置之建物緊鄰主建物而設置，僅佔用道路比例極少部分，應不致於影響消防安全，且亦不影響分管契約之效力。
伊於附圖所示之AB線段及EF線段裝設鐵捲門，不會影響被上訴人之逃生，被上訴人主張其逃生通道被阻塞，而主張上訴人應拆除AB線段、EF線段及H、G部分，實為權利濫用。伊基於分管協議占用屋頂平台及後方、右側空地，並非無權占用，被上訴人不得請求不當得利。縱認得請求不當得利，被上訴人以申報地價10％計算，請求金額過高等語。
原審判決：㈠上訴人應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號4
樓上方樓頂及480之2號4樓上方樓頂如附圖所示I部分（面積15.08平方公尺）及J部分（面積111.6平方公尺）之建物拆除，並應將該樓頂返還給被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示之H部分（面積32.51平方公尺）之機械設備、G部分（面積9.85平方公尺）之車庫拆除，並應將上開土地返還給被上訴人及全體共有人。㈢上訴人應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號之3號1樓側面逃生梯前之鐵捲門及門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號2樓及3樓逃生梯間之鐵捲門，即附圖AB線段及EF線段部分拆除之，並應將該部分建物返還予被上訴人及全體共有人。㈣上訴人應將位於臺北市○○段○○段○○○○○○號樓梯間之物品清除之，並將樓梯間返還給被上訴人及全體共有人。㈤上訴人應給付被上訴人陳俊如7,482元、被上訴人陳旭惠1萬1,380元、被上訴人陳孟群1萬1,925元、被上訴人陳王秀珍2萬3,695元，及均自99年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈥上訴人應自99年2月1日起至履行第二項義務之日止，按年每年給付被上訴人陳俊如1,659元、被上訴人陳旭惠2,523元、被上訴人陳孟群2,644元、被上訴人陳王秀珍5,254元。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（本院卷第246至247頁）：
㈠台北市○○區○○段0○段000地號系爭土地目前為被上訴人
陳王秀珍、陳旭惠、陳俊如、陳孟群、上訴人、林靖朗、陳美芳及其他共有人所共有，上開所列共有人之應有部分分別為2000分之304、2000分之146、2000分之96、2000分之153、4000分之388、4000分之388。系爭558地號土地謄本之「地上建物建號」欄記載：共22棟。系爭土地自93年1月起至98年12月31日止之申報地價為每平方公尺14,720元，99年1月為每平方公尺16,320元。
㈡臺北市○○○路○段○○○號地下(41049建號)為陳王秀珍、上
訴人、林靖朗共有，應有部分分別為2分之1、4分之1、4分之1(均79年3月3日第一次登記取得)。
㈢臺北市○○○路○段○○○號1樓、2樓、480之1號(41024、4102
5、41026建號)為陳王秀珍所有(均78年12月12日第一次登記取得)、480號3樓(41028建號)為陳旭惠所有(91年11月20日分割繼承取得)，480號4樓(41029建號)為陳俊如、陳孟群共有(91年11月20日分割繼承取得)。480之2號4樓(41030建號)為陳孟群所有(83年5月10日贈與取得)。
㈣臺北市○○○路○段○○○○○號(41048建號)為上訴人所有(79
年3月3日第一次登記取得)，480之2號(41032建號)為林靖朗所有(78年12月12日第一次登記取得)，480之2號2樓(41 033建號)為上訴人負責人林靖朗之配偶陳美芳所有(86年7月19日買賣取得)，480之2號3樓(41034建號)為林靖朗所有(84年8月3日買賣取得)。
㈤臺北市○○區○○段0○段00000號建號建物即臺北市○○○
路○段○○○○○○○○○○○號、480號等建物之共用部分，為陳王秀珍、陳旭惠、陳俊如、陳孟群、林靖朗、上訴人、陳美芳及其他共有人所共有。
㈥附圖所示AB線段為1樓鐵捲門、EF線段為2樓鐵捲門，G部分
為車庫面積9. 85平方公尺、H部分為機械設備區面積32.51平方公尺，I及J部分均為4樓樓頂建物面積分別為15.08平方公尺、面積111.6平方公尺，均為上訴人搭建使用，為上訴人所有。
本件爭點（本院卷第247頁)：
㈠被上訴人主張就系爭前棟房屋(480號地下室、1至4樓，480
之1號1樓，480之2號1至4樓，480之3號1樓)之共有部分如附圖所示I、J、AB線段、EF線段部分，上訴人無權利占為自己專用，為無權占有，請求拆除後將建物返還被上訴人及全體共有人，有無理由？⒈上訴人抗辯附圖所示I、J部分，林明順、陳繼穆2人訂
有分管協議，被上訴人受該分管協議之拘束，是否可採？⒉上訴人抗辯被上訴人權利濫用是否可採？㈡被上訴人主張就系爭前棟房屋(480號地下室、1至4樓、480
之1號1樓、480之2號1至4樓、480之3號1樓)與後棟房屋(480號之4號地下室、1至5樓，480之5號1至5樓)之基地即558地號土地如附圖所示G、H部分，上訴人無權利占為自己專用，為無權占有，請求拆除後將土地返還被上訴人及全體共有人，有無理由？⒈上訴人抗辯附圖所示G、H部分，林明順、陳安邦、陳繼
穆3人訂有分管協議，被上訴人受該分管協議之拘束，是否可採？⒉上訴人抗辯被上訴人權利濫用是否可採？⒊被上訴人主張如附圖所示G、H部分以申報地價年息10%
及被上訴人應有部分計算，請求上訴人給付起訴回溯前5年之不當得利及起訴時起之不當得利，有無理由？本院之判斷：
㈠上訴人無權占用系爭屋頂平台如附圖所示I及J部分，被上
訴人請求上訴人拆除建物後，將屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，為有理由。被上訴人抗辯其占用I、J部分有分管契約存在，並不足採。被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示AB線段及EF線段鐵捲門、清除雜物返還建物給被上訴人及全體共有人，為有理由。
⒈被上訴人主張：上訴人在系爭前棟房屋之屋頂平台如附圖
所示I、J部分加蓋鐵皮推置貨物，無權占有共有物，並無分管協議之存在，縱有分管協議，因陳繼穆僅為共有人之一，分管協議未經全體共有人同意而無效等語。上訴人抗辯：林明順於84年買受系爭大樓3樓時，發現地下室之水箱位置與竣工圖不符，造成伊無法使用地下室之右側部分，經向出賣人陳繼穆反應後，陳繼穆表示若未將屋頂平台出租他人使用時，同意將屋頂平台歸伊專用，以作為地下室空間遭占用之補償，而陳繼穆與林明順就附圖所示
I、J部分成立之分管協議，陳王秀珍為其配偶屬可得而知之人，其他被上訴人係繼承陳繼穆之權利，且自90年後被上訴人等即未將屋頂平台出租予他人使用，被上訴人等自應受陳繼穆與林明順之分管協議拘束等語。
⒉98年1月23日修正之民法第799條第1項規定：「稱區分所
有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」第2項規定：「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」第3項規定：「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。」98年1月23日修正前之民法第799條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」系爭大樓為4層樓之建物，其屋頂平台在結構上、使用上乃至建築執照設計圖樣，均為一體之建築物，系爭屋頂平台未為所有權登記，為系爭大樓（41024、41025、41026、41028、41029、410
30、41032、410 33、41034、41048、41049建號）之共同部分，屬大樓全棟區分所有權人所共有。系爭大樓於84年間之所有人為被上訴人陳王秀珍、陳繼穆(已於85年2月13日死亡)、被上訴人陳孟群、林靖朗、林俊賢、上訴人計六人（如附表上訴人所製作所有權人明細表見本院卷第149頁，異動索引見本院卷第150至169頁，建物謄本見原審調字卷第19至23頁、原審訴字卷第23至29頁、本院卷第45至65頁），故系爭屋頂平台於84年間為上開六人所共有。
又上訴人自90年間占用共有人共有之屋頂平台，如附圖所示I、J部分建物係由上訴人以大型鐵皮浪板及隔墊層所興建之頂樓加蓋，原始所有權為上訴人所有等語（上訴人書狀見原審卷第94頁），被上訴人並提出上訴人加蓋部分照片（原審卷第195至199頁、本院卷第136、312至316頁）。附圖所示AB線段為1樓鐵捲門、EF線段為2樓鐵捲門，I及J部分均為4樓樓頂建物面積分別為15.08平方公尺、面積111.6平方公尺，均為上訴人搭建使用，為上訴人所有，如上兩造不爭執事項㈤所載。應認為真實。
⒊民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭屋頂平台之所有權為兩造及其他共有人所共有，則上訴人應就占有系爭屋頂平台之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權占有（最高法院85年台上字第1120號裁判要旨參照)。上訴人抗辯其占用系爭屋頂如台附圖所示I、J部分有分管契約存在，既為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責。經查：
①上訴人抗辯：林明順於84年買受系爭大樓3樓時，發現
地下室之水箱位置與竣工圖不符，造成伊無法使用地下室之右側部分，經向出賣人陳繼穆反應後，陳繼穆表示若未將屋頂平台出租他人使用時，同意將屋頂平台歸伊專用，以作為地下室空間遭占用之補償等語。被上訴人則否認之。
②林明順於原審及本院均到場證稱：於84年間發現地下室
水箱占用到伊分管的地下室部分，所以陳繼穆同意上訴人使用頂樓平台，90年間林靖朗告知屋頂平台是空的沒人使用，伊就跟林靖朗說可以去使用等語（筆錄見原審卷第143頁反面至144頁，本院卷第267頁反面）。由於林明順為上訴人公司負責人林靖朗之父，上訴人公司原本由林明順經營，嗣後才由其子林靖朗接手，是林明順與上訴人利害關係一致，難僅依其證詞認定陳繼穆於84年間同意上訴人使用頂樓平台。
③系爭前棟房屋480號地下(41049建號)面積546.61平方公
尺為陳王秀珍、上訴人營標公司、林靖朗3人共有，應有部分分別為2分之1、4分之1、4分之1(均79年3月3日第一次登記取得，建物謄本見原審卷第23頁)。該地下(41049建號)有分管契約存在：A棟(即480號1至4樓、480之1號1樓)之地下室部分由陳王秀珍使用，B棟(即480之2號1至4樓、480之3號1樓)之地下室部分由上訴人使用，為兩造所不爭執。系爭前棟房屋480號地下室內有一水泥蓄水池（照片見本院卷第147至148頁），該蓄水池實際之位置及面積為如附圖所示紅色及黃色部分面積
34.73平方公尺，依竣工圖（原審卷第30頁）推算之位置及面積則如附圖所示藍色及黃色部分面積35.69平方公尺，業經本院現場勘驗（本院卷第229頁），並由台北市政府地政局土地開發總隊測量製作鑑定書（本院卷第237至238頁）及鑑定圖（本院卷第239頁，即附圖)可稽。依上開資料所示，地下室水泥蓄水池實際上比竣工圖積多占用B棟之地下室約6.8388平方公尺（即附圖所示紅色部分，計算式：長1.64m×寬4.17m=6.8388㎡，惟依竣工圖推算之寬度為4.30平方公尺，而蓄水池右側即B棟部分之實際寬僅為4.17公尺，如要精確計算，多占之紅色部分應減除少占之藍色部分，惟因A棟與B棟之界線未經確定，且應減除之少占部分面積微少，故未予減除，如減除少占部分面積後，蓄水池實際多占用B棟地下室之面積應未達6.8388㎡）。地下室水泥蓄水池固多占用由上訴人所分管B棟地下室面積約6.8388平方公尺，然與陳繼穆是否同意上訴人占用屋頂平台即附圖所示I與J部分126.68平方公尺（I部分15.08㎡+J部分111.6㎡=126.68㎡），兩者間本無關連性。
④系爭前棟房屋有A、B兩棟，為4層樓之建物，84年間A棟
4 樓即480號4樓為陳繼穆所有、B棟480之2號4樓為陳孟群所有，並非上訴人、林靖朗或林明順所有，陳繼穆曾將4樓出租給汎臣通信器材廠限公司(下稱汎臣公司)，而由汎臣公司使用屋頂平台搭蓋增建，期間將近10年，為兩造所不爭執，並經汎臣公司負責人李忠信於本院到場證述（本院卷第245至246頁）在卷，直到汎臣公司遷走後，90年間上訴人始占用屋頂平台，並將汎臣公司增建部分拆除，另行出資興建（上訴人訴訟代理人筆錄見本院卷第246頁)。衡情，屋頂平台多約定由頂樓區分區分所有權人專用，否則管理使用問題容易衍生更多糾紛；又林靖朗於78年12月12日取得480之2號1樓即41032建號所有權，上訴人於79年3月3日取得480之3號1樓即41048建號所有權，上訴人與林靖朗於79年3月3日取得480號地下即41049建號所有權，何以林明順於84年始發現水箱位置與竣工圖不符而與陳繼穆約定由上訴人使用屋頂平台；再上訴人係於90年間開始占用系爭屋頂平台，陳繼穆於6年前之84年間即允諾上訴人使用該屋頂平台，與常理有違；且地下室水泥蓄水池僅多占用上訴人所分管B棟地下室面積約6.8388平方公尺，而所述陳繼穆同意上訴人占用屋頂平台作為地下室空間遭占用補償之附圖所示I與J部分面積為126.68平方公尺，兩者面積差距甚大，與常理不合。林明順之證詞尚難採信。
⑤由於本件上訴人主張其自90年間占用屋頂平台，係基於
林明順與陳繼穆於84年間所成立之分管契約，故應適用98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，惟仍應由全體共有人共同協議之。系爭大樓之屋頂平台，為系爭大樓（41024、41025、41026、41028、41029、41030、41032、41033、41034、41048、41049建號）之共同部分，於84年間為被上訴人陳王秀珍、陳繼穆、被上訴人陳孟群、林靖朗、林俊賢、上訴人六人所共有，已如上⒉所述。縱認林明順與陳繼穆2人於84年間有約定屋頂平台由上訴人使用，然至少陳王秀珍、陳孟群並未共同協議，難認全體共有人有成立分管契約。換言之，本件上訴人主張84年間林明順與陳繼穆就屋頂平台之約定縱認確有其事，亦非全體共有人之共同協議，依當時之法律規定，並非分管契約。陳王秀珍雖為陳繼穆之配偶，陳孟群雖於83年5月10日因陳繼穆贈與而取得41030建號建物，亦無從認為陳王秀珍、陳孟群應受該約定之拘束。況就陳繼穆是否有同意上訴人使用屋頂平台乙事，陳王秀珍已以證人身分到場作證予以否認（筆錄見本院卷第269頁反面）。上訴人抗辯配偶屬可得而知之人、陳孟群繼承陳繼穆之權利，應受陳繼穆與林明順84年間分管協議拘束云云，並不足採。
⑥此外，上訴人未再舉證證明全體共有人有共同協議由上
訴人使用屋頂平台，上訴人抗辯84年有分管契約約定伊有權使用系爭屋頂平台如附圖所示I、J部分並加蓋鐵皮堆置貨物，其非無權占有云云，並不足採。
⒋上訴人抗辯：被上訴人容忍伊使用大樓屋頂平台歷經多年
，均未干涉，雙方有默示分管契約之存在，被上訴人將480之2號4樓出租予汎臣公司期間，汎臣公司曾將3、4樓之電梯口加裝鎖頭及管制門、3樓通往4樓之梯通道加裝管制門，有鎖頭與管制門於拆除後所遺留之相關事證，可證上訴人未曾鎖住系爭大樓之任何一樓層（含頂樓在內）及其通道等語。被上訴人主張：被上訴人一再要求上訴人遷讓返還無權占用部分，並透過被上訴人房客、親人一再與上訴人溝通協調，復以存證信函請求上訴人遷讓返還等語。經查：自80年至90年間向陳繼穆承租4樓房屋之汎臣公司負責人李忠信到場證稱：90年退租後因盆栽仍暫放頂樓每天會去澆水，有一次因被鎖住無法澆水，而打電話給被上訴人陳旭惠，陳旭惠到場與上訴人年輕老闆林靖朗理論，伊有聽到林靖朗說他會搬離，事後陳旭惠告知她想要找警察，林靖朗說不需要這樣，給他一些時間他會將東西搬離等語（本院卷第245頁反面），李忠信目前與兩造無利害關係，所述應屬可信。上訴人法定代理人林靖朗雖以證人身分到場證稱：上訴人使用4樓屋頂平台未上鎖、前承租人搬離後伊與李忠信沒有見過面、未因澆花鐵皮屋上鎖而談論過、伊未與陳旭惠討論屋頂平台使用問題、未向陳旭惠表示會搬離屋頂平台等語(本院卷第268頁反面至269頁)，然林靖朗為上訴人之法定代理人，與上訴人有利害關係，有偏頗之虞，所述尚難採信。至上訴人主張汎臣公司曾在3、4樓加裝鎖頭及管制門，上訴人未曾鎖住系爭大樓之任何一樓層（含頂樓在內）及其通道等語，並提出鎖頭及管制門拆除後之照片（外放上訴人102年1月18日陳報狀附件），照片顯示有鐵門，該等照片為102年1月中旬之狀況（筆錄見本院卷第267頁反面），縱汎臣公司曾於承租期間裝設鎖頭及管制門並於102年1月中旬有拆除痕跡，然與上訴人是否曾鎖住樓層或通道，並無關連。又被上訴人提出98年10月30日、99年9月29日存證信函及附件、照片，附件記載因上訴人頂樓搭建行為造成4樓天花板漏水等情事，要求上訴人將頂樓清空、返還頂樓搭建使用租金、支付頂樓樓板牆面及4樓天花板損毀之修繕費用等(原審調字卷第30至33頁，原審訴字卷第151至155頁)，以及提出98年12月3日台北市士林區調解委員會調解不成立證明書(原審調字卷第34頁），證明其曾就系爭爭議聲請調解。雖共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，必須係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，本件被上訴人既曾以口頭、存證信函及調解等方式請求上訴人搬離，應認被上訴人並無行為舉動或意思對於上訴人占用範圍予以容忍未加干涉，難認有默示分管契約存在。上訴人抗辯有默示分管契約存在云云，不足採信。
⒌集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂
樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法82年台上字第2284號裁判要旨參照）。按共同部分之使用，應按其本來之用法使用之，非經共同部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用。查系爭大樓之屋頂平台，既名之為「平台」，其本來之用法，即為保持平台之現狀而為使用。上訴人在平台上為鐵皮加蓋，係以平台為基礎，添加構造物，顯然變易平台原來之性質、構造，而為不同種類之使用，自應依各共有人之特別約定始得為之。本件縱認上訴人所述就其使用屋頂平台之84年分管契約存在，然僅能以屋頂平台供其專用，不能擅自擴及加蓋在內，上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，亦無不合。
⒍98年1月23日修正後之民法第820條第1項規定：「共有物
之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」臺北市○○區○○段0○段00000號建號建物即臺北市○○○路○段○○○○○○○○○○○號、480號等建物之共用部分，為陳王秀珍、陳旭惠、陳俊如、陳孟群、林靖朗、上訴人、陳美芳及其他共有人所共有，已如不爭執事項㈤所載，並有41050建號建物謄本在卷可稽(原審訴字卷第100頁)。上訴人在附圖所示AB線段搭建1樓逃生梯鐵捲門(照片見原審調字卷第14頁上方、原審卷訴字卷第194頁上方、本院卷第311頁下方)、EF線段搭建2樓逃生梯鐵捲門(照片見原審調字卷第28頁），係存在於共有人共用之樓梯間，又上訴人在共用部分之樓梯間堆放容器、雜物（照片見原審調字卷第28頁），被上訴人否認有同意上訴人在樓梯間設置鐵捲門、堆放雜物，上訴人未能舉證其上開設置鐵捲門及堆放物品，符合民法第820條第1項之規定。上訴人設置鐵捲門、堆放雜物妨害共有人之使用，且有礙通行及逃生安全，是被上訴人訴請拆除鐵捲門、清除雜物返還建物給被上訴人及全體共有人，即屬有據。
⒎上訴人抗辯：系爭大樓前棟之B棟只有480之2號4樓為被上
訴人所有，該4樓建物後門(即通往後面逃生梯)已由被上訴人銲死封住，因被上訴人無法使用後梯之逃生通道，故上訴人於附圖所示之AB線段及EF線段裝設鐵捲門，根本不會影響被上訴人之逃生，是以被上訴人主張其逃生通道被阻塞，而請求上訴人拆除AB線段、EF線段部分，實為權利濫用（本院卷第253頁)等語。被上訴人否認有銲死封住480之2號4樓後門。經查：上訴人雖提出照片為證，惟自照片（本院卷第257至259頁、第337頁）尚難認定480之2號4樓後門有銲死封住，上訴人此部分所辯無從採信。縱使480之2號4樓所有人陳孟群將4樓後門封住，全體共有人仍有使用共有樓梯間及頂樓平台之權利，尚無從因此認為被上訴人請求上訴人拆除樓梯間鐵捲門為權利濫用。被上訴人行使物上請求權，雖足使他人喪失利益，惟要非以損害他人為主要目的，亦難認其有權利濫用之情形，上訴人抗辯被上訴人權利濫用云云，委無足採。
⒏民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其
所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權；惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。上訴人於90年間占用附圖所示
I、J部分，未依當時法律之規定，經全體共有人之同意，難謂其占用系爭頂樓平台具有合法權源，被上訴人依上開規定請求上訴人將I、J部分建物拆除後，將樓頂返還給被上訴人及全體共有人，為有理由。被上訴人抗辯其占用I、J部分有分管契約存在，並不足採。上訴人在共用之逃生梯1樓、2樓如附圖所示AB線段、EF線段分別搭建鐵捲門及堆放雜物，被上訴人請求上訴人請求拆除鐵捲門、清除雜物返還建物給被上訴人及全體共有人，為有理由。
㈡上訴人無權占用558地號土地上G及H部分，被上訴人請求拆
除建物後將土地返還被上訴人及全體共有人，並依土地申報總價年息5%計算自起訴時起回溯5年及起訴後之不當得利部分，為有理由。被上訴人抗辯其占用G、H部分有分管契約存在，並不足採。
⒈被上訴人主張：無分管協議之存在，縱有分管協議，因陳
繼穆僅為共有人之一，分管協議未經全體共有人同意而無效。上訴人抗辯：系爭大樓於78年興建完成時，伊係買受大樓右側1樓，左側為陳繼穆所有，林明順與原土地所有權人陳安邦、陳繼穆三人間成立分管協議，約定陳繼穆使用大樓前方即接延平北路之空地及1樓左側之路旁空地，而伊則使用該大樓後方空地（附圖H部分）與該大樓右側之路旁空地（附圖G部分），由被上訴人之承租人好加公司專用緊鄰延平北路之空地及1樓左側之路旁空地停車、搭建平台卸貨之情，可知確有分管協議存在，而被上訴人為陳繼穆之繼承人，應受伊與陳繼穆間就如附圖G、H部分成立之分管協議所拘束。
⒉系爭558地號土地於78年間之所有人為陳繼穆(已死亡)、
陳安邦(已死亡)、活泉印刷股份有限公司(下稱活泉公司)及王傳恩四人，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第
134 至135頁、第358至362頁、第67至73頁）。被上訴人主張上訴人之鍋爐機械設備、車庫分別占用兩造及其他共有人所共有之558地號土地如附圖所示H、G部分，並提出照片（鍋爐機械設備見原審調字卷第14頁下方、本院卷第309至310頁，車庫見原審調字卷第13、29頁、本院卷第311頁上半）為證，為上訴人所不爭執。附圖所示G部分為車庫面積9.85平方公尺、H部分為機械設備區面積32.51平方公尺，均為上訴人搭建使用，為上訴人所有，如上兩造不爭執事項㈤所載。應認為真實。
⒊民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭558地號土地之所有權為兩造及其他共有人所共有，則上訴人應就占用558地號土地如附圖所示G、H部分之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權占有（最高法院85年台上字第1120號裁判要旨參照)。上訴人抗辯其占用附圖所示G、H部分有分管契約存在，既為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責。經查：
①上訴人在本院101年5月9日準備程序中主張G與H部分是
78年由林明順、陳安邦、陳繼穆三人間成立分管契約（筆錄見本院卷第75頁反面），並於101年12月19日將此列為爭執事項(筆錄見本院卷第247頁反面)，然上訴人在原審及本院之書狀均記載是上訴人與陳繼穆二人間成立分管契約(書狀見原審卷第161、173頁，本院卷第82、328頁)，上訴人前後主張並不相同。上訴人書狀記載：「系爭大樓興建完成時，上訴人買受系爭大樓右側之
1 樓，大樓左側為陳繼穆所有。當時上訴人與出賣人陳繼穆約定，由陳繼穆使用大樓前方即接鄰延平北路之空地及大樓1樓左側之路旁空地，而上訴人則使用大樓後方(即Ｈ部分）與大樓右側之路旁空地（含G部分在內)，有證人林明順之陳述可資參照。」（原審卷第161至162頁、第173頁，本院卷第82、328頁)林明順於原審及本院均到場證稱：系爭大樓於78年興建完成時，伊向陳繼穆說伊有攪拌桶要放在外面，陳繼穆說好沒有關係，然後他說後面讓我使用，前面要讓他使用，伊是向陳繼穆買1樓及地下室登記給上訴人及林靖朗，是因為陳繼穆答應伊攪拌桶要讓伊放外面才買等語（原審卷第143頁反面至144頁，本院卷第267頁反面）。林明順雖證稱陳繼穆同意其使用後面空地，然林明順為上訴人公司負責人林靖朗之父，上訴人公司原本由林明順經營，嗣後才由其子林靖朗接手，是林明順與上訴人利害關係一致，難僅依證詞認定就H、G部分有分管契約。
②上訴人抗辯系爭大樓前方緊鄰延平北路之空地及1樓左
側路旁皆為480號1樓所使用，現由被上訴人之承租人好加企業股份有限公司使用(下稱好加公司)，好加公司緊鄰延平北路空地搭建平台專屬於好加公司使用；如附圖所示H部分之右側，有電力設備供後棟大樓1樓活泉公司使用，可證系爭大樓前後棟1樓空地分屬各緊臨購買戶所分管使用，H、G部分有約定分管協議等語，並提出照片為證。依上訴人所提出之照片，顯示被上訴人之承租人好加公司停放車輛於系爭大樓前方、左側之空地（照片見原審訴字卷第31至35頁、本院卷第111至115頁、第255至256頁、第334至335頁、外放上訴人102年1月18日陳報狀附件第1至88頁），然好加公司停放車輛於系爭大樓附近空地，與陳繼穆同意上訴人使用如附圖所示H、G部分，兩者間本無關連性，車輛停放於建物附近之空地上，乃屬平常，被上訴人之承租人將車輛停放在工廠附近周圍之空地上，尚屬合理，左側路旁空地並無遮雨棚設置且緊接道路，顯然僅是單純路邊停車，難因此認有分管契約存在。至上訴人所辯活泉公司於系爭土地上自行使用電力設備部分，並提出上證11照片為證，惟自上證11照片(本院卷第338頁)尚無從認定是否位於系爭558地號土地並為活泉公司所使用。且上訴人或其承租人於緊鄰延平北路之空地上設置遮雨棚，或系爭土地共有人活泉公司於系爭土地上設置電力設備，縱令屬實，然如未符合民法相關規定，即屬侵害共有人之權益，不因系爭土地共有人各有占用土地之情形，而推論
H、G部分有分管契約存在。③上訴人主張被上訴人於士林地院100年士訴字第8號請求
拆屋還地事件，被上訴人主張有分管協議等語，並提出陳豐資、陳旭惠於該事件之書狀(本院卷第122至126頁)為證。被上訴人主張上訴人之法定代理人林靖朗在該事件一再辯稱全體所有人無分管契約等語，並提出林靖朗於該事件之書狀(本院卷第302至306頁)為證。經查：士林地院100年士訴字第8號之標的物為系爭558地號土地上之後棟（EF棟）之後方增建（該判決見本院卷第345至356頁），與本件係就前棟（AB棟）後方空地與頂樓加蓋，兩者所爭執標的物之位置並不相同，從而就各該爭執部分是否有分管契約存在亦有所不同，是該事件當事人之書狀難以於本件予以援用。活泉公司、出賣人為陳安邦及陳繼穆之不動產買賣契約書，該契約書末記載：「EF棟後面防火巷及地下室頂之空地歸買主使用。78、6、21補貼追加增設款貳佰柒拾萬元收受貳佰萬元。
」（本院卷第127至130頁、第280至283頁)，惟上訴人並非該契約之當事人，且該契約之買賣標的物為558地號土地上EF棟，與本件係AB棟後方空地與頂樓，標的物之位置並不相同，從而就各該部分是否有分管契約存在亦有所不同，是難因該契約書之記載，而認為本件亦有該等約定。
④由於本件上訴人主張其占用系爭558地號土地上H、G部
分係基於78年所成立之分管契約，故應適用98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，惟仍應由全體共有人共同協議之。系爭558地號土地於78年間之所有人為陳繼穆、陳安邦、活泉公司及王傳恩四人（土地登記簿謄本見本院卷第134至135頁），並非陳繼穆一人或陳繼穆、陳安邦二人所有，故上訴人主張林明順與陳繼穆二人，或林明順與陳繼穆、陳安邦三人，於78年間約定由上訴人使用如附圖所示
H、G部分土地（書狀見本院卷第328頁），縱令屬實，然活泉公司及王傳恩二人並未共同協議，難認全體共有人有成立分管契約。換言之，本件上訴人主張78年間陳繼穆或陳繼穆、陳安邦同意系爭558地號土地如附圖所示H、G部分由上訴人使用乙事，縱認確有其事，亦非全體共有人之共同協議，並非分管契約。
⑤此外，上訴人未再舉證證明558地號土地全體共有人有
共同協議由上訴人使用如附圖所示H、G部分，難認有分管契約存在，上訴人所辯78年有分管契約約定伊有權使用系爭558地號土地如附圖所示H與G部分並設置鍋爐機械設備及車庫，其非無權占有云云，並不足採。⒋上訴人抗辯：被上訴人容忍伊使用大樓後方及右側空地歷
經多年，均未干涉，雙方有默示分管契約之存在等語。被上訴人主張：被上訴人一再要求上訴人遷讓返還無權占用部分等語。經查：被上訴人提出存證信函及附件、照片，其中附件記載因上訴人不法侵占而請求清空，其中照片有1樓鍋爐機械設備及車庫(原審調字卷第30至33頁，原審訴字卷第151至155頁)，以及提出98年12月3日台北市士林區調解委員會調解不成立證明書(原審調字卷第34頁）為證。雖共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，必須係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，本件被上訴人既曾以存證信函及調解等方式請求上訴人清空，應認被上訴人並無行為舉動或意思對於上訴人占用範圍予以容忍未加干涉，難認有默示分管契約存在。上訴人抗辯有默示分管契約存在云云，不足採信。
⒌上訴人抗辯：縱使上訴人設置之建物不符建管法令、然該
法令屬行政問題、能否以此即謂該私法上所訂之分管契約為無效？非無疑義（最高法院99年台上字第1667號判決要旨參照）等語（書狀見本院卷第331頁）部分，由於99年台上字第1667號判決之前提為有分管契約存在，然本件並無分管契約存在，已如上述，故本件毋庸審究上訴人此部分所辯。至上訴人在兩造及其他共有人所共有之558地土地如附圖所示H、G部分設置固定之鍋爐機械設備、車庫，縱為建管單位容許不拆之違建，核與上訴人有無設置或加蓋之私法上權利無涉，不足資為其有權設置或加蓋之依據（最高法院82年台上字第2284號判決參照）。
⒍本件縱認上訴人所述陳繼穆或陳繼穆、陳安邦曾向林明順
表示同意其使用系爭558地號土地如附圖所示H與G部分，應認上訴人至多僅得單純使用該部分土地，並不包含設置固定之鍋爐機械設備（照片見本院卷第309至310頁，即附圖所示Ｈ部分面積32.51㎡）及車庫（照片見本院卷第311頁上半，即附圖所示G部分面積9.85㎡）在內，上訴人在系爭558地號共有土地設置固定之鍋爐機械設備及車庫，影響整棟建築物之外觀，並有違共有空地之原有目的，被上訴人訴請拆除，並無不合。
⒎上訴人抗辯：系爭大樓前棟之B棟480之2及480之3號部分
，只有480之2號4樓為被上訴人所有，該4樓建物後門(即通往後面逃生梯)已由被上訴人銲死封住，被上訴人無法使用後梯之逃生通道，因被上訴人無法使用後梯逃生通道，故上訴人使用H、G部分土地不影響被上訴人之逃生，是以被上訴人主張其逃生通道被阻塞，而請求上訴人拆除H、G部分，實為權利濫用（本院卷第253頁)等語。被上訴人否認有銲死封住480之2號4樓後門。經查：上訴人雖提出照片為證，惟自照片（本院卷第257至259頁、第337頁）尚難認定480之2號4樓後門有銲死封住，上訴人此部分所辯無從採信。縱使480之2號4樓所有人陳孟群將4樓後門封住，全體共有人仍有使用共有空地之權利，無從因此認為被上訴人請求上訴人拆除機械設備及車庫並返還土地為權利濫用。被上訴人依民法規定行使物上請求權，雖足使被上訴人喪失利益，惟要非以損害被上訴人為主要目的，難認其有權利濫用之情形。
⒏按無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之
利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決參照）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上字第2660號判決要旨參照）。原判決認為：
系爭土地位於臺北市○○○路、洲美快速道路附近，隔壁為社子花市，距離社子國小及市場約500公尺，交通便利，但生活機能不佳，商業不繁榮，對面為社子自行車道路口等，附圖所示G、H部分僅作車庫或設置機器設備使用，被上訴人請求依土地申報總價年息10%計算不當得利，顯屬過高，應以5%為適當，並認被上訴人請求上訴人給付占用附圖G、H部分自起訴時起回溯5年（94年2月1日至99年1月31日止）之不當得利即給付被上訴人陳俊如、陳旭惠、陳孟群、陳王秀珍之金額分別為7,482元、11,380元、11,925元、23,695元，及起訴後之不當得利即自99年2月1日起每年給付被上訴人陳俊如、陳旭惠、陳孟群、陳王秀珍之金額分別為：1,659元、2,523元、2,644元、5,254元，應屬適當。
⒐綜上，上訴人在系爭558地號土地如附圖所示G部分搭建
車庫、H部分設置機械設備，無占用系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人將如附圖所示Ｈ部分之機械設備、G部分之車庫拆除後，將土地返還予被上訴人及全體共有人，並依土地申報總價年息5%計算自起訴時起回溯5年及起訴後之不當得利部分，為有理由。被上訴人抗辯其占用G、H部分有分管契約存在，並不足採。
綜上所述，被上訴人請求上訴人將如附圖所示I、J部分建物
拆除將屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，將AB線段及EF線段鐵捲門拆除返還建物給被上訴人及全體共有人，將樓梯間物品清除返還樓梯間給被上訴人及全體共有人，將H、G部分建拆除將土地返還被上訴人及全體共有人，並依土地申報總價年息5%計算自起訴時起回溯5年及起訴後之不當得利部分，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之
證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為上開論斷，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。