臺灣高等法院民事判決 101年度上字第214號上 訴 人 何 花
林永盛林美伶林美燕曾文振林永薰曾煥嘉曾煥林曾煥廷共 同訴訟代理人 許進德律師
劉金玫律師複 代理人 許峻鳴律師被 上訴人 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國100年12月13日臺灣新北地方法院(原臺灣板橋地方法院)99年度訴字第1518號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依上開規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。本件被上訴人以其為系爭土地之承租人並主張優先購買。茲上訴人就被上訴人主張優先購買系爭土地之權利乙事，既有爭執，並致被上訴人優先購買系爭土地之地位有受侵害之危險，而被上訴人提起本件確認之訴，得以除去上開危險，自具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、另「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀訴達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：……二 請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款定有明文。
被上訴人原審起訴請求確認其就如後述之系爭土地附圖所示A部分面積51平方公尺、B部分面積15平方公尺之土地在權利範圍1000分之776範圍內有優先購買權等（詳如原判決主文第一至七項所示），於本院追加備位聲明如後述，並將原起訴聲明列為先位聲明（見本院卷㈡第8-9、69頁）。核被上訴人追加之備位聲明與先位聲明屬基礎事實同一，並經上訴人同意被上訴人之追加（見本院卷㈡第69頁），揆諸上開規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊於74年2月8日與訴外人徐彩姿簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書 (下稱系爭買賣契約書)，由伊購買坐落於新北市○○區○○段○○○○號上 (下稱系爭土地)，門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷0弄0號之建物(下稱系爭房屋)，面積71平方公尺，並自74年起承租系爭房屋坐落之基地即系爭土地，且按年繳納租金。系爭土地於87年1月17日由訴外人林淑貞及上訴人林永盛、林美伶、林美燕、林永薰、何花（下合稱林永盛等5人）以分割繼承為原因取得所有權，伊仍繼續向上訴人等承租系爭土地。何花、林永盛於97年11月12日將其應有部分1000之156、1000分之155出賣予上訴人曾文振，並於97年11月19日完成所有權移轉登記。林美伶、林美燕、林永薰則於98年6月16日將其應有部分各1000之155出賣予上訴人曾煥嘉、曾煥林，並於98年7月3日完成所有權移轉登記。曾煥林於99年10月26日將其應有部分1000之100出賣予曾煥廷，於99年11月12日完成所有權移轉登記，上訴人等出賣上開基地時未通知伊，上訴人間之買賣契約不得對抗伊，伊有依同樣條件優先購買系爭房屋坐落基地面積66平方公尺之土地，上訴人出賣部分即權利範圍1000分之776土地之權。爰依土地法第104條第1項及第2項規定，求為命確認優先購買權存在，塗銷上訴人間所有權移轉登記，上訴人應依其所定之土地買賣契約之同一條件與伊訂立書面買賣契約及將系爭土地移轉登記予伊（詳如原判決主文第一至七項）之判決。
上訴人則以：被上訴人提出之90年12月7日同意書(下稱系爭同意書)及90年12月7日、91年11月25日、94年1月25日、96年2月12日、97年1月15日、98年2月16日收據，係何花代其他土地所有人包含林永盛等所簽立。因何花及林永盛等繼承系爭土地後，未決定如何規劃系爭土地用途，依上開收據之記載，被上訴人係繳納「土地使用費」，而非「租金」，屬無償之使用借貸，雙方未成立租賃契約。系爭買賣契約書，雖可證明地上物為被上訴人所有，然依上所載，被上訴人買受之地上物為磚造，建坪47.88平方公尺即14.4837坪。經測量附圖所示A（51平方公尺=15.4275坪）、B（15平方公尺=
4.5375坪）、C（5平方公尺=1.5125坪）三部分。A係磚造，B係木造鐵皮延伸搭建，C則係圍牆。此為被上訴人未經伊同意搭建甚至改建系爭房屋。林永盛等5人未同意被上訴人使用B、C部分之土地，被上訴人亦未向伊租用B、C部分，被上訴人對此自無優先購買權。縱認其就系爭土地有優先購買權，也僅限於20坪且不及於B、C部分等語，資為抗辯。
二、原審判決①確認被上訴人就系爭土地如附圖所示A部分（面積51平方公尺）及B部分（面積15平方公尺）之土地，在權利範圍1000分之776範圍內，有優先購買權存在。②何花、林永盛與曾文振於97年11月9日就前項系爭土地所有權應有部分1000分之311所為之買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷。③何花應按其與曾文振所定之土地買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，在權利範圍1000之156範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約；並於被上訴人給付價金同時，將上開土地權應有部分移轉登記予被上訴人。④林永盛應按其與曾文振所訂定之土地買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，在權利範圍1000分之155範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約；並於被上訴人給付價金同時，將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人。⑤林美伶、林美燕、林永薰與曾煥嘉、曾煥林於98年7月3日就第一項所示土地所有權應有部分合計1000分之465所為以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷。⑥曾煥廷與曾煥林於99年11月12日就前項土地所有權應有部分1000分之100所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。⑦林美伶、林美燕、林永薰應分別按其與曾文振所訂定之土地買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，各在權利範圍1000分之155範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約；並分別於被上訴人給付價金同時，將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並追加備位聲明：
(一)確認被上訴人就系爭土地中面積55平方公尺（應有部分為1000分之223.5）有優先購買權存在。
(二)上訴人何花、林永盛與上訴人曾文振於97年11月9日就前項所示土地所有權應有部分在1000分之44.7、1000分之44.7範圍內所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
(三)上訴人何花應按其與上訴人曾文振所訂定之土地買賣契約之同一條件，在權利範圍1000分之44.7範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人。
(四)上訴人林永盛應按其與上訴人曾文振所訂定之土地買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，在權利範圍1000分之44.7範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人。
(五)上訴人林美伶、林美燕、林永薰分別與上訴人曾煥嘉、曾煥林於98年7月3日就第1項所示土地所有權應有部分在各1000分之44.7範圍內所為以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷。
(六)上訴人曾煥廷與上訴人曾煥林於99年11月12日就前項土地所有權應有部分在1000分之44.7範圍內所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
(七)上訴人林美伶、林美燕、林永薰應分別按其與上訴人曾文振所訂定之土地買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，各在權利範圍1000分之44.7範圍內，與被上訴人訂立書面買賣契約，並分別於被上訴人給付價金同時，將上開土地有權應有部分移轉登記予被上訴人。
（被上訴人就原審敗訴部分，未據提起上訴而告敗訴確定）。
三、被上訴人主張其於74年2月8日與徐彩姿簽訂系爭買賣契約書，由被上訴人購買坐落於系爭土地上之系爭房屋，其面積經新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政所）測量面積為71平方公尺，房屋前緣滴水線至內門即如附圖Ａ部分面積為51平方公尺，內門至後門部分面積為15平方公尺，後門至圍牆邊緣部分面積為5平方公尺。系爭土地於87年1月17日由林淑貞及上訴人何花、林永盛、林美伶、林美燕、林永薰以分割繼承為原因所共有，權利範圍依序為1000分之224、1000分之
156、1000分之155、1000分之155、1000分之155。何花、林永盛於97年11月12日，以每坪新臺幣（下同）30萬元，將其應有部分1000之156、1000分之155出賣予曾文振，並於97年11月19日完成所有權移轉登記；林美伶、林美燕、林永薰則於98年6月16日，各以每坪31萬、31萬、30萬元，將其應有部分各1000之155出賣予曾文振，於98年7月3日完成所有權移轉登記予曾煥嘉、曾煥林；曾煥林於99年10月26日將其應有部分1000之100出賣予曾煥廷，於99年11月12日完成所有權移轉登記；上訴人等人於出賣上開基地時，並未依土地法第104條第2項之規定通知被上訴人之事實；為上訴人所不爭執（見本院卷第48頁），並有土地登記謄本、異動索引及不動產買賣契約書、移轉登記資料可稽(見原審卷第9、33-34、72-73、120-121、159-173頁，本院卷㈠第98-153頁)，且經原審至現場履勘及囑託板橋地政所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可考(見原審卷第129-131、139-140頁)，自堪信為真實。是本件主要爭執點厥為：㈠被上訴人與上訴人林永盛等5人就系爭土地是否存有租賃關係？㈡被上訴人主張之優先購買權是否存在？經查：
(一)被上訴人主張其於74年2月8日向徐彩姿購買坐落於系爭土地上之系爭房屋，提出建築改良物買賣契約書為據，上訴人對此並不爭執(見原審卷第9頁、本院卷二第42頁)，堪認被上訴人為系爭房屋之所有權人無誤。又系爭房屋經原審囑託板橋地政所至現場履勘及測量結果，系爭房屋如附圖所示A、B、C部分之範圍、面積均如上述，其中A部分之面積51平方公尺，核與被上訴人提出建物買賣契約書所載之房屋面積
47.88平方公尺相近，足見被上訴人向徐彩茲購買系爭房屋之面積範圍應為附圖A所示51平方公尺部分。其餘附圖B、C部分雖屬嗣後加蓋，惟與原建物附合而成為一整體，自同屬被上訴人所有系爭房屋之一部。
(二)被上訴人主張與上訴人林永盛等5人間就系爭土地存有租賃關係，為上訴人所否認。查林淑貞及林永盛等5人於87年1月17日因分割繼承由被繼承人林柏蒼取得之系爭土地所有權，林柏蒼之前手為祭祀公業林致祥，代表人曾分別由「林石枝、林正男、林柏蒼」、「林石枝」、「林天送」擔任，有板橋地政所函所附系爭土地人工登記簿謄本可稽（見本院卷㈠第106-116頁）。次依被上訴人提出之74至79年間祭祀公業林致祥之收據，其中74年10月28日祭祀公業林致祥管理人林天送具名之收據記載：「茲收到新台幣陸仟元整。此款係台端現有房屋(平房) 乙幢，所使用土地(即坐落台北縣板橋市○○段第489地番內約貳拾坪)中華民國七十四年全年度土地租用代金也。土地出租人：祭祀公業林致祥管理人林天送。土地承租人黃耀南先生收執。中華民國七十四年拾月貳拾捌日」等語，並有祭祀公業林致祥章之用印（見原審卷第10頁）。其餘75年、76年、79年之收據，除76年之收據於出租人更改為「祭祀公業林致祥代表人林石枝、林正男、林柏蒼」、79年之收據於出租人更改為「林柏蒼」及金額更改為「壹萬元」外，其餘部分均與74年10月28日收據所載內容相同（見原審卷第11-12頁）。再被上訴人曾分別於77年10月7日、78年10月9日，各檢附6,000元支票予祭祀公業林致祥代表人林石枝、林正男、林柏蒼及林柏蒼收執；另於80年10月30日、81年10月27日、82年11月8日、83年10月29日、84年10月30日、85年11月4日、86年11月3日，各以檢附支票之方式給付租金10,000元予林柏蒼，並於87、88年間各簽發面額15,000元之支票，以掛號郵寄之方式給付租金予林柏蒼，有其提出之存證信函及支票影本可考（見原審卷第13-32頁）。
又被上訴人主張自90年起，林淑貞及林永盛等5人同意由何花代為向被上訴人收取系爭土地之土地使用費，金額各為15,000元至18,000元一節，提出90年12月7日同意書及何花所出具之90年12月7日、91年11月25日、94年1月25日、96年2月12日、97年1月15日、98年2月16日土地使用費收據為憑（見原審卷第36-42頁）。上訴人對於上述收據、存證信函、票據、同意書等形式上之真正亦不爭執(見本院卷第48頁)。則由上開存證信函及上訴人之被繼承人及前手開立之收據均載明承租、出租及租金等字樣，且標的物一致，時間接續等情觀之，足認被上訴人與林淑貞、林永盛等5人就系爭土地確實存有租賃關係。上訴人雖以何花收取期間收據，係記載土地使用費，屬無償使用借貸關係云云。然解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院30年台上字第1053號判例參照）。查林淑貞及林永盛等5人歷經9年來長期同意由何花向被上訴人收取金錢，供被上訴人居住之系爭房屋占有使用系爭土地，且金額與有租賃關係之前手相同或增加，足認非無償使用系爭土地之代價，仍具有租金之性質。上訴人執此辯稱為附負擔之使用借貸，而非租賃關係云云，自無足採。
(三)被上訴人與林淑貞、林永盛等5人間就系爭土地既存有租賃關係，至其承租之面積為何，依被上訴人提出74年10月28日祭祀公業林致祥管理人林天送具名之收據，記載承租範圍為「約20坪」，換算後約66平方公尺(20÷0.3025=66.115) ，核與原審囑託板橋地政所測量系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積，合計66平方公尺(51+15=66)相符。堪認被上訴人承租系爭土地之範圍為附圖所示Ａ、Ｂ部分，即以房屋之前緣滴水開始至後方牆壁為止之室內部分。
(四)按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權、租賃關係存在之情形而言。旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（最高法院69年台上字第945號、65年台上字第530號判例可循）。又所謂「同樣條件優先購買」，指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。再民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。準此，法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋（最高法院98年度台上字第479號、100年度台上字第2019號判決參照）。
(五)查被上訴人與林淑貞、林永盛等5人間就系爭土地存有租賃關係，被上訴人於其上建有系爭房屋，惟林永盛等5人出賣系爭土地應有部分予曾文振時，未依土地法第104條第2項規定通知被上訴人，已如前述，揆諸前開說明，上訴人間之買賣契約自不得對抗被上訴人，被上訴人得依同樣條件主張優先購買權。惟被上訴人先位部分請求確認如附圖所示A部分（面積51平方公尺）及B部分面積（15平方公尺）之土地，在權利範圍1000分之776範圍內，有優先購買權存在；上訴人間就系爭土地在上開範圍內所為之所有權移轉登記應予塗銷；林永盛等5人應按其與曾文振所定土地買賣契約之同一條件，就前項所示土地，在其應有部分範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人。較之林永盛等5人係就系爭土地全部，按其應有部分與曾文振訂立之買賣契約，被上訴人已擅加變更林永盛等5人與曾文振所定買賣標的，自非依土地法第104條第1項規定，依同樣條件優先購買之權。蓋被上訴人僅願就系爭土地如附圖所示A、B部分，在林永盛等5人應有部分範圍內（1000分之776）行使優先購買權，除其餘應有部分仍由原買受人買受外，亦將使剩餘土地呈不規則形狀，不利於系爭土地整體利用，經濟價值將大幅減損，且林永盛等5人將剩餘土地出賣他人後，亦將造成系爭土地之法律關係趨於複雜化，無法達到土地法第104條第1項規定使房屋與基地之所有權合歸於一人所有後，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭之立法意旨。且因共有人之應有部分，僅抽象存在，並無特定部分，若欲就特定如附圖所示A、B部分所在位置之權利範圍1000分之776辦理所有權移轉登記，非就共有物實行分割後無以達成，有板橋地政所101年8月29日新北板地籍字第0000000000號函可考（見本院卷㈠第162頁）。系爭土地之特定A、B部分既未經共有物分割，被上訴人逕行請求林永盛等5人按其應有部分就特定A、B部分範圍內辦理所有權移轉登記，亦非合法行使優先購買權。從而，被上訴人先位請求部分，為無理由。
(六)又被上訴人經本院闡明其行使優先購買特定A、B部分之問題後（見本院卷㈠第158、198頁正、背面），追加備位請求確認其就系爭土地於55平方公尺之範圍內（應有部分為1000分之223.5）有優先購買權存在；上訴人間就系爭土地在上開範圍內所為之所有權移轉登記應予塗銷；林永盛等5人應按其與曾文振所定土地買賣契約之同一條件，就前項所示土地，各在應有部分1000分之44.7範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人等語。查被上訴人追加聲明，係以附圖所示A、B部分（面積合計66平方尺），扣除訴外人林淑貞繼承租賃應分擔之11平方公尺（66÷6＝11）未出售外，其餘55平方公尺占系爭土地千分之223.5（55÷246＝223.5/1000），故請求確認於該應有部分範圍有優先購買權云云。惟較之林永盛等5人係就系爭土地全部，按其應有部分與曾文振訂立之買賣契約，被上訴人仍係擅加變更林永盛等5人與曾文振所定之買賣標的，而非僅係買賣契約相對人之變更，無法達到土地法第104條第1項規定使法律關係單純化，以盡經濟上效用之立法意旨。被上訴人既非依同樣條件合法行使優先購買權，從而，被上訴人追加備位請求部分，仍屬無據，不應准許。
(七)再依最高法院69年度台上字第3937號判決要旨：「系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認上訴人之先位之訴為有理由」。被上訴人先位請求林永盛等5人應按其與曾文振所定買賣契約之同一條件，就如附圖所示A、B部分之土地，在權利範圍1000分之776範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人、備位請求林永盛等5人應按其與曾文振所定土地買賣契約之同一條件，就系爭土地於55平方公尺之範圍內（應有部分為1000分之223.5），各在應有部分千分之44.7範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人一節，既屬無據，揆諸上開判決要旨，被上訴人先位請求確認如附圖所示A、B部分之土地，在權利範圍1000分之776 範圍內，有優先購買權存在、備位請求確認其就系爭土地於55平方公尺之範圍內（應有部分為1000分之223.5）有優先購買權存在，即無即受確認判決之利益，自無理由。再被上訴人該等確認優先購買權存在無理由，則其先位請求上訴人間就系爭土地在權利範圍1000分之776範圍內所為之所有權移轉登記應予塗銷、備位請求上訴人間就系爭土地在55平方公尺之範圍內（應有部分為1000分之223.5）所為之所有權移轉登記應予塗銷，同屬無據，均應予以駁回。
四、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項、第2項之規定，先位請求確認如附圖所示A、B部分之土地，在權利範圍1000分之776範圍內，有優先購買權存在；上訴人間就系爭土地在上開範圍內所為之所有權移轉登記應予塗銷；林永盛等5人應按其與曾文振所定買賣契約之同一條件，就第一項所示土地，在其應有部分範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人；均屬無據，應予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人於本院追加備位請求確認其就系爭土地於55平方公尺之範圍內（應有部分為1000分之223.5）有優先購買權存在；上訴人間就系爭土地在上開範圍內所為之所有權移轉登記應予塗銷；林永盛等5人應按其與曾文振所定土地買賣契約之同一條件，就前項所示土地，各在應有部分千分之44.7範圍內，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金同時，將應有部分移轉登記予被上訴人；亦屬無據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。