臺灣高等法院民事判決 101年度上字第347號上 訴 人 李簡阿美訴訟代理人 方雍仁律師被上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 陳佳雯律師複代 理 人 連世昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3476號第一審判決提起上訴，經本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院追加民法第227條不完全給付之法律關係為訴訟標的，並為選擇合併，請求擇一為勝訴判決（見本院卷第98頁），雖被上訴人表示不同意，惟核上訴人請求之基礎事實即被上訴人之受僱人祁雲龍擅自提領上訴人帳戶存款與原訴均屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，尚屬無礙，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於民國95年2月8日在被上訴人大溪分行開設帳號000-00-000000號帳戶，並受在被上訴人大溪分行擔任理財專員之原審共同被告祁雲龍（業經原審判決確定）鼓吹購買信託投資基金。96年5月間祁雲龍調任至被上訴人大安分行，慫恿伊轉至被上訴人大安分行開戶，由祁雲龍帶著被上訴人大安分行開戶申請資料至伊家中，伊簽章後交由祁雲龍於96年5月17日至被上訴人大安分行開設帳號000-00-000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並繼續委託祁雲龍代理購買信託投資基金，伊即分別於96年5月31日及同年6月26日將新臺幣（下同）490萬元及110萬元分別存入系爭帳戶。詎祁雲龍竟於辦理系爭帳戶開戶時乘機於空白取款憑條上盜蓋伊印章，開戶後並稱系爭帳戶存摺需辦理密碼變更，取走伊存摺，而於96年7月2日自伊系爭帳戶盜領600萬元。迄至98年10月27日伊向被上訴人大安分行索取系爭帳戶餘額明細表，始發現上情，乃找祁雲龍理論，祁雲龍提出「信託資金投資損益查詢單」，辯稱於96年9月13日為伊購買「德盛全球人口趨勢基金」10萬單位，投入100萬元及97年12月11日（上訴人起訴狀誤載為96年12月11日）為伊購買「奔華高科技基金」214,159單位，投入500萬元，截至98年10月22日分別虧損322,000元（-32%）及1,669,828元（-33.39%）。但伊並未授權祁雲龍購買上開基金，且事實上祁雲龍亦未為伊購買上開基金，而係以第三人江春陽之基金交易查詢單搪塞伊。嗣因祁雲龍哀求並承諾願意返還600萬元，伊於98年11月5日與祁雲龍簽立和解書，惟祁雲龍事後僅給付400萬元，尚有200萬元未獲賠償。祁雲龍未經伊同意擅自盜領系爭帳戶存款，被上訴人大安分行職員楊婉倩辦理提款作業時明知祁雲龍並非伊本人，且明知系爭帳戶為「金如意綜合管理帳戶」，係用以購買基金之用，卻任由非債權人之祁雲龍提領並付款，對伊自不生清償效力，伊仍得依消費寄託契約請求被上訴人返還。祁雲龍長期保管伊存摺，並藉機冒領伊存款600萬元，被上訴人內部控管及稽核不良，具有違反銀行法第45條之1及之2規定之缺失，難謂已盡善良管理人之注意義務，而有附隨義務之違反，伊亦得依民法第227條不完全給付規定求償。又系爭帳戶之開戶作業均由祁雲龍出面辦理，客觀上足以認為與其執行職務有關，祁雲龍利用執行職務機會，故意加損害於伊，被上訴人為其僱用人，應依民法第188條第1項規定與祁雲龍連帶負賠償責任。為此爰本於民法第602條第1項準用第478條規定、第188條第1項規定，並追加民法第227條規定，求為被上訴人給付200萬元及加付法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應與原審被告祁雲龍連帶給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起（見本院卷第98頁背面）至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（至原判決判命祁雲龍給付部分，未據其聲明不服，不再贅述）
三、被上訴人則以：祁雲龍調任至伊大安分行，係擔任徵授信業務，並未負責銀行客戶購買信託投資基金業務，上訴人委託祁雲龍代為購買基金，甚至將存摺及已用印之取款憑條均交付予祁雲龍，顯係全權委託並提供祁雲龍使用上訴人系爭帳戶內存款，以為代為購買他行基金之資金來源。祁雲龍事後提供之「信託資金投資損益查詢單」，經查雖係第三人江春陽之基金交易紀錄，亦不無係使用他人名義代操基金之情形，縱有未報告代購基金之始末，或造成虧損之損失，僅屬其與上訴人私人間債務不履行之問題，自不能指係祁雲龍盜領挪用系爭帳戶存款，或與祁雲龍執行職務有何關連。此依上訴人與祁雲龍間簽立之和解書亦記載「雙方均認知債務人（即祁雲龍）代投資人（即上訴人）投資購買金融商品係屬個人行為，與銀行業務無涉」亦明。又伊係選任祁雲龍擔任徵授信業務而非理財專員，就其選任及職務監督已盡相當注意義務，上訴人選擇私下委託祁雲龍代購基金致衍生糾紛，而非直接向伊購買基金，自與祁雲龍擔任徵信業務無關，且與伊無涉，伊自無須負僱用人連帶賠償責任。祁雲龍係持真正之存摺及已蓋妥印章，記載600萬元之取款憑單提款，顯係經上訴人同意委託祁雲龍代其前往伊大安分行櫃檯辦理提領款，而行員代熟識或行動不便之客戶向銀行櫃員辦理存提款乃常有之事，縱伊櫃員經辦楊婉清與祁雲龍熟識，亦不知係冒領，依法仍生清償之效力，自不得謂伊有違反銀行法第45條之1及之2規定之內部控管及稽核不良之缺失，而應依不完全給付規定負賠償責任。縱認伊應負賠償責任，上訴人自行將存摺交付予祁雲龍，且自96年7月2日提款600萬元後至98年10月27日止之2年多期間，上訴人未定期查察基金代操之結果或請求寄發損益表，致虧損發生或擴大，上訴人亦與有過失等語，資為抗辯，聲明：㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同額之中央政府建設公債97年度甲類第三期債票供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查上訴人系爭帳戶於96年7月2日遭提領600萬元之事實，有帳戶餘額查詢單，取款憑條可憑（見原審卷第7頁、本院卷第51頁），並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人對該取款憑條上印文之真正已不爭執（見本院卷第56頁背面），主張係祁雲龍前往伊家中辦理系爭帳戶開戶時，乘機於空白取款憑條上盜蓋伊印章，並於開戶後稱系爭帳戶存摺需辦理密碼變更，取走伊存摺，未經伊同意擅自提領600萬元等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞為辯。則本件首應審究者為被上訴人之受僱人祁雲龍是否執行職務時盜用上訴人印章提領其600萬元存款？經查：
㈠按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或
代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任。上訴人對該600萬元取款憑條上印文之真正既已不爭，如前述，主張係遭祁雲龍盜用，就此變態事實，依法自應由其負舉證責任。查系爭帳戶於96年7月2日遭提領600萬元後，即行轉帳至祁雲龍之配偶即黃斐文設於被上訴人大安分行之00000000000號帳戶之事實，有被上訴人提出之取款憑條及存款憑條可據（見本院卷第51-53頁），上訴人主張係祁雲龍提領上開款項固非無據，惟上訴人主張祁雲龍係至伊家中辦理系爭帳戶開戶手續時，夾帶空白取款憑條乘機盜蓋伊印章云云，並未提出任何證據證明之，且上訴人原審起訴時係主張祁雲龍至其家中開戶後，從未將存摺交付伊，祁雲龍代保管存摺是為了代理購買信託投資基金之需要云云（見原審卷第4頁），惟經本院命上訴人本人到場後，上訴人陳稱「（問：96.07.02何以會有支出600萬元紀錄？）我不知道。是我把存摺交給他，因開戶後收到存摺後需要更改密碼，過了一段時間我還沒有更改，那天剛好祁雲龍到我家，我請教他，他就告訴我把存摺帶回去更改，之後他就沒有把存摺還我，後來我叫他把存摺還我，他都沒有還我。」「銀行寄來存摺時，有一張通知要變更密碼。」（見本院卷第176頁），但查上訴人於開戶時在系爭帳戶開戶暨往來業務項目申請書上已自行填寫設定全行代付款取款碼為「64」，且與系爭600萬元取款憑條上所載取款碼「64」相符（真實密碼詳見原審卷第71頁、本院卷第51頁），並為上訴人所不爭（見本院卷第176頁背面），且被上訴人已否認有何由銀行指定密碼而須變更情事，上訴人指稱係為變更存摺密碼始將存摺交付予祁雲龍云云已與事實不符，自不足採。足認上訴人於原審主張從未取得存摺，存摺係長期交付祁雲龍保管云云，已非實在，則上訴人並非自始未取得存摺，而係取得開戶存摺後，再將存摺交付予祁雲龍，其嗣後交付存摺既非為變更密碼，顯有為一定目的而授權予祁雲龍之意思。再參酌上訴人自承「祁雲龍到大安分行後，除了到我家花店請我蓋章開戶之外，過了大約十幾天他又拿基金的申購單給我蓋章，印章是他蓋的，我同意他在我空白的申購單上蓋章，他說如果有好的標的和機會就會告訴我。」「（問：後來祁雲龍有無告知要購買哪些基金？）他都沒有講，後來我想把存款簿內的六百萬元拿回來，結果他告訴我已經把錢投資進去了，並提供那些報表給我。」（見本院卷第175頁背面至176頁），上訴人既自承有在空白基金申購單上蓋用印章授權予祁雲龍代購基金情事，顯見兩人間已超逾一般銀行行員與客戶間之交易往來關係，而具有相當特殊之私人間信任關係，則被上訴人辯稱上訴人係交付存摺及已蓋用印章之取款憑條授權祁雲龍代為領款，以供兩人私人間約定代為操作基金投資之用等情，已非全然無據。
㈡上訴人主張其所以轉至被上訴人大安分行開戶及存入600萬
元，係為預備繼續委託祁雲龍代理購買被上訴人銀行之信託投資基金云云，惟向被上訴人銀行辦理申購信託投資基金，僅須填載申購書及於其上蓋用開戶印章即可，即係授權自上訴人所開立之系爭金如意綜合存款帳戶直接扣款，無需開立填寫取款憑條之事實，已據兩造所不爭，並有申購單可按（見本院卷第154、175頁，第141頁以下），是上訴人為授權祁雲龍代理購買被上訴人銀行之信託投資基金，僅須交付已蓋用印章之申購書即足，並無交付存摺及取款憑條之必要，則其另行交付存摺及已蓋用印章之取款憑條予祁雲龍，顯非為代理購買被上訴人銀行信託投資基金之用甚明，被上訴人辯稱上訴人係為授權祁雲龍代為操作他行基金或其他投資等情，已非無據。上訴人復自承「（問：何以之前會在大溪分行作基金投資？）祁雲龍到我花店買花，說他是李登輝太太的理財專員，我也確實把花送到鴻喜山莊去，他建議我去投資基金，我就到一銀大溪分行開戶，開始投資購買基金，他到我花店請我填寫申購單，並讓我在申購單上蓋章，我把申購單交給他購買基金，他購買基金沒有交付任何文書給我，但是一銀每月都會把投資基金的損益表寄給我，我總共在大溪分行購買了490萬元的基金，都是向一銀申購的，有每月扣款的，也有單筆的，至於幾筆我不記得了。」（見本院卷第175頁背面），則上訴人前在被上訴人大溪分行有多次購買被上訴人信託投資基金之經驗，且數目非小，被上訴人大溪分行並按月寄送基金投資損益表予上訴人檢核，則上訴人主張系爭帳戶存入600萬元存款係預備投資被上訴人大安分行之基金，何以自96年7月2日提領600萬元後至98年10月27日止之2年多期間，上訴人竟未查覺被上訴人從未寄送基金投資損益表或款項短少之情事？又何以主張於上開2年餘期間從未獲祁雲龍告知所購買之基金標的？（見本院卷第176頁）是依上開情節，上訴人顯係於被上訴人大安分行開戶後，基於與祁雲龍特殊私人間信任關係，另行交付存摺及已蓋用印章之取款憑條予祁雲龍，授權委託祁雲龍取款後代為操作其他基金或投資項目，並非為執行購買被上訴人之信託投資基金之業務甚明，尚與祁雲龍本於被上訴人銀行行員身份，辦理各項開戶手續或申購被上訴人銀行信託投資基金及所擔任徵授信之職務，客觀上並無任何關連或牽連性，亦無利用其職務上機會為之可言。再參酌上訴人嗣與祁雲龍簽立之債務清償和解協議書亦記載：「債務人祁雲龍於民國96年7月2日代投資人李簡阿美投資購買金融商品新臺幣陸佰萬元整，因受金融風暴影響，投資商品造成虧損，本金亦無法贖回，造成雙方債務糾紛，現債務人願以新臺幣陸佰萬元支付予投資人，雙方並協議如下：一、雙方均認知債務人代投資人投資購買金融商品係屬個人行為，與銀行業務無涉。二、立書人於簽署本協議書並履行協議條件後，雙方就本投資事項所生爭執，完全終止，日後不得再對他方或他方任職之公司有任何主張。」（見原審卷第9頁），可見上訴人當時亦承認系爭600萬元投資，係與祁雲龍執行被上訴人銀行業務或行員職務並無任何關係，其事後起訴主張祁雲龍係執行被上訴人購買信託投資基金之職務時，不法盜領其系爭帳戶600萬元存款，而請求被上訴人依民法第188條第1項規定負僱用人連帶賠償責任云云，自不足取。
㈢上訴人雖又主張98年10月27日伊查詢系爭帳戶餘額後，曾向
祁雲龍理論，祁雲龍交付98年10月27日被上訴人之信託資金投資損益查詢單（見原審卷第8頁），表示虧損等情，經查被上訴人辯稱上訴人並未以其名義向被上訴人大安分行購買600萬元信託投資基金，且祁雲龍交付之98年10月27日信託資金投資損益查詢單，並未載有戶名及帳號，而係事後祁雲龍與上訴人發生糾葛後，以被上訴人大安分行其他客戶江春陽之同為600萬元之基金交易紀錄，除去戶名及帳號後，持以交付搪塞上訴人等情，有被上訴人提出之大安分行序時交易紀錄表、顧客戶名螢幕查詢單、江春陽信託資金投資損益查詢單等件可按（見本院卷第74-77頁），並為上訴人所不爭，則祁雲龍縱有事後因與上訴人發生投資糾葛，於98年10月27日利用職務上機會取得變造江春陽之信託資金投資損益查詢單，用以交付搪塞上訴人，以交待其為之代為操作其他投資之資金流向，如有其他不法，僅係祁雲龍個人之犯罪行為而與其執行職務無關，尚與本件祁雲龍96年7月2日獲上訴人授權提領600萬元存款，以代為操作投資其他基金或投資項目無涉，亦不得以此即謂上訴人當初係為購買被上訴人之信託投資基金而交付祁雲龍系爭帳戶存摺及取款憑條，附此敘明。
㈣按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受
領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文，所謂其他有受領權人，債權人之代理人亦屬之。查上訴人開立系爭帳戶時簽立印鑑卡，為上訴人不爭，載明「嗣後本人就本帳戶向貴行申請、辦理相關事宜，自申請日（或變更日）起悉以上列印鑑式樣為憑，任憑一式均屬有效，請予存驗。」（見原審卷第72頁），足見兩造約定以系爭印章為提款等雙方交易往來之憑證。而上訴人交付存摺及已蓋用印章之取款憑條予祁雲龍，授權委託祁雲龍提領600萬元存款，如前述，祁雲龍顯係上訴人之代理人，則揆諸前開說明，系爭帳戶600萬元消費寄託之債權，已經被上訴人依債務本旨，向其他有受領權人即上訴人之代理人祁雲龍為清償，並經其受領，依法其債之關係消滅。祁雲龍並非無受領權之債權準占有人，自無民法第309條第2項規定適用之餘地。上訴人主張祁雲龍係無受領權之債權準占有人，被上訴人大安分行職員楊婉倩辦理系爭600萬元提款作業時，明知祁雲龍並非伊本人，且系爭帳戶為「金如意綜合管理帳戶」，係用以購買基金之用，卻任由非債權人之祁雲龍提領並付款，對伊自不生清償效力云云，自不足採。又上訴人並非為購買被上訴人信託投資基金之業務，長期將存摺及已蓋妥印章之取款憑條交付祁雲龍，而係另行為私下委託祁雲龍代為操作其他基金或投資項目，一時授權交付存摺及已蓋妥印章之取款憑條，由祁雲龍代理提款，為600萬元存款債權之有受領權人，如前述，且證人即當時辦理系爭600萬元提款業務之被上訴人大安分行職員楊婉倩亦證稱「（問：大安分行任職期間行員祁雲龍有無將客戶的存摺及取款憑條等轉帳的事交給妳辦理？）有時候客戶到貴賓室寫好，由行員拿出來，交給櫃台辦理相關事宜。祁雲龍有時候也做過這些事情，應該是每個辦理法金或消金的行員都辦過，因為他們沒有櫃台，所以有時候客戶會來繳個放款利息，就會請他們行員順便拿到櫃台，辦理提款、存錢或轉帳。」「我們在櫃台辦理業務時，只要印章、存摺符合規定，我們就會辦理，即使客人沒有到銀行我們還是可以辦理相關的事宜。」（見本院卷第163頁），上訴人既不能證明為購買被上訴人信託投資基金之業務，而長期將存摺及已蓋妥印章之取款憑條交付祁雲龍保管之事實，自不得以自己個人為委託祁雲龍代為操作與其職務上無關之其他基金或投資之目的，一時授權祁雲龍而交付存摺及已蓋妥印章之取款憑條以代理提款，即謂被上訴人對其存款帳戶未盡善良管理人責任，內部控制及稽核制度不良，有違銀行法第45條之1第1項，第45條之2第2項規定之附隨義務違反，而有不完全給付之情形可言，從而上訴人主張依民法第602條第1項準用第478條規定，第227條規定，請求上訴人返還消費寄託存款或不完全給付之損害賠償，均屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人係個人另為委託祁雲龍代為操作與其職務上無關之其他基金或投資之目的，而授權交付存摺及已蓋妥印章之取款憑條予祁雲龍，代理提領600萬元存款，且上訴人與被上訴人間消費寄託之債之關係業經有受領權之祁雲龍受領清償而消滅，被上訴人亦未有違銀行法第45條之1第1項，第45條之2第2項規定之內控稽核不良之附隨義務違反，而有不完全給付可言，上訴人主張係遭祁雲龍執行職務，不法盜領其存款云云，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於民法第602條第1項準用第478條，第188條第1項規定，並追加依民法第227條規定，請求被上訴人給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息為無理由。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由；其追加之訴亦為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回，。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 邱璿如法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。