臺灣高等法院民事判決 101年度上字第367號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽被 上訴人 邱雲灶訴訟代理人 黃福雄 律師
李傑儀 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年 2月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3281號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾伍萬柒仟零玖拾柒元，及自民國一百年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人及訴外人林寬照等人前於民國90年6 月間，在無預警之情形下，將上訴人所有之工作底稿及執業相關文件強行搬離上訴人現址據為己有，並搶走上訴人大部分客戶，再竊收上訴人所有之服務公費，造成上訴人鉅額虧損，被上訴人及訴外人林寬照等人為脫免責任，竟編造不實債權，對上訴人提起請求分配87至89年度合夥盈餘分配訴訟，該案第一審判決上訴人敗訴，命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）4,978,832 元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並於判決中宣告准被上訴人及訴外人林寬照等人為上訴人供擔保後假執行，嗣被上訴人即執上開第一審判決向法院聲請對上訴人之財產為假執行（下稱系爭假執行），並對上訴人客戶核發執行命令，上訴人係會計師事務所，為顧全商譽，避免客戶以為上訴人有重大財務危機，致拒絕再委任上訴人處理簽證及其他業務，不得不預供擔保以免為假執行，惟上訴人之借貸管道已因被上訴人於90年10月間之假扣押執行行為而遭銀行拒絕借款，在借貸無門下，上訴人遂於93年6 月8日向訴外人賴美麗借款4,978,832元，雙方約定年利率為百分之10，供作免為假執行之擔保金（下稱系爭反擔保金），賴美麗乃委由世華聯合商業銀行（現為國泰世華商業銀行，下稱國泰世華銀行）簽發同面額之臺灣銀行支票如數提存至原審法院提存所，嗣上訴人就上開合夥損益分配案件不服提起上訴後，經最高法院發回更審，再由臺灣高等法院於99年6 月15日以96年度重上更(二)字第
102 號判決將原第一審判決暨假執行宣告廢棄，被上訴人雖不服提起上訴，然經最高法院以99年度臺上字第2035號判決駁回被上訴人之上訴確定在案，是原第一審法院准予假執行之宣告即失所附麗，又上訴人因系爭借款所負擔之利息債務，自借款日93年6月8日起至100年5月31日上訴人聲請本件支付命令止，計3,475,634元（計算式：4,978,832元×10％×2548天/365天=3,475,634元），自得依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人賠償上訴人為供擔保免假執行因而借貸所生之利息損害。而扣除原審已判決給付部分，上訴人應再給付2,989,243 元之本息等語。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人2,989,243元，及自支付命令送達翌日即100 年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人主張以94年6月25日本票支付一年期之利息及101年1月16日清償賴美麗2,000,000元部分與民事訴訟法第 447條第1 項得例外提出新攻擊防禦方法之規定不符。查上訴人於原審自始主張賴美麗僅因強制執行後分配以年利率6%計算之借款利息，而未受償年利率百分之10計算之利息，上訴人亦未曾於原審提出民國94年6 月25日本票主張曾支付一年期年利率百分之10計算之利息，又上訴人前揭主張亦未符合民事訴訟法第447條第1項所定得例外提出新攻擊或防禦方法之情形，是依該條項規定，上訴人所提前揭攻擊方法已因逾時提出而生失權效之效果。上訴人另主張曾於101年1 月16日清償賴美麗2,000,000元之利息（按上訴人之主張與本件有關者為280,560 元）云云。查上訴人僅於原審101年2月29日言詞辯論終結期日中口頭表示有向賴美麗清償2,000,000 元借款利息，惟上訴人僅空口主張未提出任何證明，原審亦當庭諭示本件已將辯論終結，並經詢被上訴人意見後決定不為採納，且上訴人該主張亦為原審判決所不採。
（二）上訴人因被上訴人以原審另90年度重訴字第2944號假執行宣告判決所為之執行，僅受有自94年6 月25日起至95年12月28日止以年利率6%計算之利息損害。上訴人與訴外人賴美麗間之借貸關係顯屬虛構並非事實，上訴人主張其為免假執行而向訴外人賴美麗借貸致受有年息百分之10之利息損失，為不可採:
１上訴人雖主張其遭被上訴人假扣押，致臺灣銀行松山分行
拒絕其融資申請云云，然查，依該行90年10月31日函文內容，實難得知該行拒絕上訴人申請融資之理由為何，且該函所稱「特別條款」第6 條為何？係上訴人與何人訴訟？為何訴訟未解決之前暫停動撥？故該行拒絕上訴人調借週轉金之緣由原因不明，由前揭臺灣銀行函文實無法證明上訴人無法向銀行取得融資與被上訴人聲請假扣押有關，縱認臺灣銀行松山分行拒絕上訴人借款，然全國銀行有數十家以上，並非僅有臺灣銀行一家，觀上訴人既為經營多年之會計師事務所，以其多年累積之資產、商譽，實無遭全國所有銀行拒絕融資借貸之理由，再者，上訴人對其客戶亦有應收帳款可供擔保向銀行借貸，並非全無資產可供銀行借款之設質擔保品，況上訴人於遭臺灣銀行松山分行拒絕借款後亦無向其他銀行申請融資，顯違背常情，上訴人逕向訴外人賴美麗（即上訴人前代表人羅森之配偶、現代表人羅裕傑之母）借款並約定年利率高達百分之10之利息，難謂合理，上訴人稱賴美麗為借款予上訴人更向銀行借貸資金，倘連賴美麗個人尚可向銀行借得資金，則上訴人如此聲譽卓著之會計師事務所，何有可能無法向全國任何一家銀行貸得資金之理？益證上訴人所稱因被上訴人假扣押其財產而致銀行拒絕融資不得已向賴美麗借貸云云，顯屬虛構。
２上訴人於90年1月1日起至90年6月5日止之「登記案件收入
」及「特案收入」，合計總額即高達1億385萬2350元，此參上訴人前代表人羅森於另案刑事訴訟（案號：臺灣高等法院99年度上易字第2768號）委託周志誠會計師（中華民國會計師公會聯合會現任理事）依羅森給予之上訴人事務所資料整理而成之「正大聯合會計師事務所應收帳款調整表」可明，是以上訴人90年度上半年之實際業務所得（非所有業務收入）即高達1 億餘元，此尚未統計90年度之簽證收入（按此乃上訴人事務所之主要收入來源）及其後各年度之業務收入，顯見上訴人實為有資力之人，為何向無資力之訴外人賴美麗借貸本件所涉之反擔保金？訴外人賴美麗僅上訴人之受僱人而非合夥人，其93年度所得僅百萬餘元，反觀上訴人前代表人羅森（即賴美麗配偶）既為上訴人「合夥人」，且羅森僅93年間收入即高達52,773,542元，倘上訴人果有借貸資金之需要，依經驗法則，亦應由其合夥人以自有資金充之，無須對外舉債而徒增高額之利息債務，甚且，倘上訴人合夥人無法以自有資金填補，亦應由合夥人向銀行機構為低利率之借貸，依當時銀行借貸利率僅百分之2、3，明顯遠低於上訴人向賴美麗借款之利率，應如何取捨何庸再言，遑論上訴人合夥人均為資深會計師，更無理由捨低利率之銀行貸款不為，足證上訴人與訴外人賴美麗借貸關係顯屬虛構。
３賴美麗以本票裁定聲請強制執行時，係依票據法第124 條
準用第28條第2項所定「年利6釐」之規定計算應執行之利息，倘上訴人與訴外人賴美麗間之借款及約定利率為真，上訴人理當將該約定年利率百分之10之利息計算記載於供擔保借款之本票上，然觀該本票並無約定年利率百分之10之記載，由此可證上訴人與訴外人賴美麗間借款利息約定純屬虛構，再者，上訴人從未按百分之10利率支付利息，此有上訴人向國稅局申報之93至99年度執行業務所得損益損益計算表之利息支出欄均記載為「0 」可證，益徵上訴人並無受有利息支出之實際損害，又上訴人於訴外人賴美麗聲請就借款本金及票據法法定利率百分之6 計算之利息強制執行後，就剩餘百分之4 之利息從未清償，上訴人亦稱賴美麗執行時是以百分之6 計算利息，但尚未完全清償完畢云云，在在證明上訴人主張與訴外人賴美麗間約定百分之10利息並非事實，倘上訴人否認，自應就此利己事實舉證以實其說。
（三）被上訴人假執行判決於95年12月28日遭法院廢棄後已失其效力，是上訴人自95年12月29日起之利息損害實與被上訴人假執行之行為無具因果關係。退步言之，縱使認定被上訴人假執行判決被廢棄後仍與上訴人所受利息損害間具因果關係，被上訴人因對上訴人假執行而應對上訴人負擔之「損害賠償責任期間」至多為94年6 月25日起至95年12月28日止。上訴人與賴美麗93年6月8日簽立之借款承諾書上並未記載上訴人應開立本票支付1 年之利息，亦未約定清償日（即本票到期日）前應給付利息或借款利息之起算日，且自借款承諾書第二條及第三條約定「上訴人得隨時還款」及「上訴人應依各筆借款分別簽立以清償日為到期日之本票交由賴美麗收執，上訴人若到期未能清償，除賴美麗同意延期另訂承諾書外，賴美麗得提示並向法院請求強制執行。」等語可知，上訴人與賴美麗間並無約定上訴人於「清償日（即本票到期日）前」應給付利息。次查，賴美麗於95年4 月12日將本件借款本票與供其他借款擔保之本票一併聲請強制執行並請求自94年6 月25日至清償日止依票據法所定年利率百分之6 計算之借款利息，此亦為上訴人所不爭執。且上訴人於原審自承賴美麗實際僅以該強制執行分配以年利率百分之6 計算之利息14,066,806元，除該百分之 6利息外未支付其餘利息，且上訴人僅實際發生以年利率百分之6 計算之利息損害乙節亦為原審所認定。綜上可知，上訴人與賴美麗間並無約定借款利息之起算點，又按賴美麗聲請本票強制執行時係執行自到期日94年
6 月25日起至清償日算之利息，是按經驗法則及論理法則應認定上訴人與賴美麗間之借款利息自94年6 月25日開始起算。次按，被上訴人假執行判決於95年12月28日遭法院廢棄後已失其效力，是上訴人自95年12月29日起之利息損害實與被上訴人假執行之行為無具因果關係。退步言之，縱使認定被上訴人假執行判決被廢棄後仍與上訴人所受利息損害間具因果關係，惟上訴人於96年3 月22日法院准予發還系爭擔保金裁定確定後，上訴人已得取回系爭擔保金並返還予賴美麗，上訴人供擔保之原因確已消滅，上訴人嗣後無法實際領回系爭擔保金以清償借款實係遭上訴人其他債權人賴美麗、正大電腦有限公司（下稱正大公司）及正宗電腦有限公司（下稱正宗公司）強制執行，而與被上訴人已廢棄之假執行無因果關係，上訴人因該強制執行所受無法取回擔保金而持續發生之借款利息損害自與被上訴人無關。故上訴人得請求因假執行所受損害賠償期間至多為94年6月25日起至96年3月22日止。
（四）縱認上訴人因供擔保免為假執行受有損害，惟上訴人僅給付14,066,806元之利息予賴美麗，上訴人尚未給付之利息部分並未受有損害，且上訴人未就剩餘利息逾5 年之部分主張時效抗辯，又上訴人嗣後有資力卻未清償絲毫借款或利息，導致借款利息損失持續擴大，是上訴人就此應負「與有過失」責任。
（五）另上訴人取得返還擔保物之裁定後，上訴人即可以該擔保金清償賴美麗之借款，上訴人嗣後即無受利息損害之理等語置辯。並答辯聲明：１上訴駁回。２如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間前因87至89年間合夥損益分配之事件，由被上訴人與訴外人林寬照、施文婉、張榕枝、李聰明等人起訴對上訴人提起合夥損益分配訴訟，經原審另案以90年度重訴字第2944號一審判決被上訴人勝訴並宣告准予假執行（見原審卷第31頁至82頁），被上訴人即依該判決提供擔保金後聲請假執行，經原審民事執行處以92年度執字第38989 號請求合夥損益分配等強制執行事件受理後，依被上訴人之聲請對上訴人之第三債務人（即上訴人之客戶）大宇鋼鐵股份有限公司等人核發收取命令（見原審100 年度司促字第12729號案卷第6至10頁）後，上訴人為免為假執行，乃於93年6月8 日依上開判決提存系爭反擔保金4,978,832元，經原審提存所以93年度存字第2057號提存事件受理在案（見原審100年度司促字第12729號案卷第11至12頁）。嗣上開判決，經本院於95年12月28日以95年度重上更（一）第93號判決廢棄，並將被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見原審卷第117至121頁）。上訴人遂於96年1月2日向原審聲請返還系爭反擔保金（見原審卷第161 頁至162頁），經原審於96年2月7日以96年度聲字第172號裁定准予發還（見原審卷第167至168頁），並於96年3 月22日確定在案（見原審卷第292 頁）。又前開本案之訴訟事件，嗣經最高法院96年度臺上字第1241號、臺灣高等法院96年度重上更（二）字第102號（見原審卷第83頁至92 頁）、最高法院99年度臺上字第2035號判決被上訴人敗訴確定（見原審100年度司促字第12729號案卷第17頁至22頁）。
（二）上訴人與賴美麗於93年6月8日共同簽訂內容記載：「茲因甲方（即上訴人）發生民國90年6月5日之退夥事件，一切糾葛均在法院纏訟中，因退夥人向法院申請對甲方之客戶群發出執行命令，甲方為顧全商譽緊急向乙方求援，乙方同意籌措資金貸予甲方供甲方提存法院擔保專用，借貸細節由雙方訂定承諾書如下：一、約定年利率10％。二、甲、乙（即賴美麗）雙方約定，甲方得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6 月25日。三、甲方應依各筆借款分別簽立以94年6 月25日為到期日之本票，交由乙方收執，甲方若到期未能清償，除乙方同意延期另訂承諾書外，乙方得提示並向法院請求強制執行。四、乙方提供現金供甲方提存臺灣臺北地方法院提存所，金額明細如下：１供林寬照因台灣臺北地方法院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金額100,000 元。２供林寬照因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額15,783,540元。３供張榕枝因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額11,479,964元。４供邱雲灶（即被上訴人）因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額4,978,832 元。５供李聰明因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額2,239,950元。６供施文婉因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額909,850元。以上乙方貸予甲方之本金為35,492,136元。…」等語之借款承諾書（見原審100年度司促字第12729號案卷第15至16頁）。而賴美麗並於簽訂上開借款承諾書之同日，自國泰世華銀行帳戶取款轉帳4,978,832 元至臺灣銀行，並由臺灣銀行開立本行支票，而由賴美麗持該支票代上訴人向原審法院辦理上開提存（即93年度存字第2057號擔保提存事件），上訴人並於同日簽發到期日為94年6月25日、本票票號TH0000000號、票面金額4,978,832 元之本票乙紙交付予賴美麗（下稱系爭本票，見原審卷第93至96頁、265頁）。
（三）上訴人之債權人賴美麗、正大公司、正宗公司等3 人於95年4 月12日共同具狀向原審民事執行處聲請對上訴人為強制執行（即95年度執字第15756 號強制執行事件），執行標的包含上訴人之上開系爭反擔保金及利息（見原審卷第122頁至127頁），經原審事執行處核發扣押命令，該扣押命令於95年5月1日送達至原審提存所；又被上訴人與林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉等5人於96年1月25日，以原審96年度裁全字第427 號假扣押裁定為執行名義，向原審民事執行處聲請對上訴人為假扣押強制執行（即96年度執全字第371 號），執行標的亦包含上訴人上開提存之系爭反擔保金（見原審卷第141頁至143頁），經原審民事執行處將上開假扣押執行事件併入原審95年度執字第15756 號一案執行（見原審卷第169 頁）後，原審民事執行處於96年3月15日以北院錦95執丙字第15756號函發文予原審提存所禁止上訴人取回提存物（見原審卷第128頁至129頁），原審提存所乃於96年3 月16日以（93）存智字第2057號函覆稱：原審93年度存字第2057號擔保提存事件，提存人上訴人所提供之提存物於4,978,832 元及其利息範圍內同意扣押，惟本件尚有受擔保利益人被上訴人等人，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取等語（見原審93年度存字第2057號提存卷)。
（四）被上訴人與林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉等5 人上開假扣押執行事件，嗣於100年5月16日，被上訴人與林寬照等5 人以訴訟終結，已無繼續假扣押強制執行之必要而撤回96年度執全字第371 號假扣押執行事件（見原審卷第144至145頁）。原審民事執行處嗣於100年8 月2日僅將執行債權人賴美麗、正大公司、正宗公司等3 人之債權列入分配，其中訴外人賴美麗經列入分配之債權為執行費311,884元、本票債權38,985,452元及自94年6月25日起至100 年6月28日止，按年利率6％計算之利息14,066,806元，共獲分配35,980,657元（見原審卷第146至150頁），原審民事執行處並於100年8月11日以北院木95執榮字第15756 號函電匯發款35,980,657元予賴美麗（見原審卷第151頁）。
（五）上訴人自93年6月8日起至100年6月16日止，計1563日，獲有公庫付之利息8萬3891元（計算式：0000000-0000000 =83891，見原審100年度取字第1516號卷，中央銀行國庫局匯入匯款通知單及臺灣銀行匯款申請書回條聯）。
四、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害。該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法之性質，生實體法上權利義務關係。被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。又該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問原告有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行而保護被告之利益。申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任之法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。本件被上訴人執以對上訴人為假執行之本案判決為原審另案90年度重訴字第2944號判決，該案判決中關於上訴人應給付予被上訴人4,978,832 元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，同時宣告准被上訴人供擔保後為假執行，及准上訴人以4,978,832 元為被上訴人預供擔保後得免假執行。上開宣告該假執行之本案判決嗣經臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更（一）字第93號判決廢棄等情，已如前述，依民事訴訟法第395條第1項規定，上開假執行之宣告自上開本院判決於95年12月28日宣示時起，即已失其效力。又依同法第458 條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3 號裁判意旨參照）。是本件被上訴人聲請假執行所據之本案判決，於95年12月28日業經廢棄而失效，符合民事訴訟法第395條第2項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，故上訴人如有因被上訴人該假執行而受有損害，自得請求被上訴人賠償。
五、上訴人主張其為供擔保免為系爭假執行，乃於93年6月8日向第三人賴美麗借款4,978,832 元，並約定借款年利率為百分之10等語，業為被上訴人所否認，而審究兩造爭執要點，厥為如下列各項所示，茲分別論述如下。
（一）上訴人所持以作為撤銷假執行之擔保金來源？是否係其向第三人賴美麗之借貸？雙方利息約定？起算點應否即應自93年6月8日抑或94年6月25日起算？
（二）被上訴人因此而應負擔之損害賠償責任期間應計算至96年3月22日？抑或95年5月1日？抑或100年5月31日？
（三）上訴人業已給付予賴美麗之利息數額為何？上訴人就尚未給付之利息部分，是否亦為受有損害？得否主張時效抗辯？如上訴人得主張而未主張是否與有過失？
（四）上訴人就已形成之利息損害，是否與有過失？
六、上訴人所持以作為撤銷假執行之擔保金來源？是否係其向第三人賴美麗之借貸？雙方利息約定？起息日如何？
（一）上訴人與賴美麗於93年6月8日所簽立之系爭借款承諾書記載，賴美麗共貸款6筆合計35,492,136 元供上訴人辦理提存之用，分別為１供林寬照因台灣臺北地方法院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金額100,000 元。２供林寬照因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額15,783,540元。３供張榕枝因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額11,479,964元。４供邱雲灶（即被上訴人）因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額4,978,832 元。５供李聰明因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額2,239,950 元。６供施文婉因台灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保金額909,850元。上訴人並就上開各筆借款分別簽立以94年6月25日為到期日之本票交付予賴美麗，足證被上訴人與賴美麗間就上開借款有借貸之意思表示合致。而訴外人賴美麗並於簽訂上開借款承諾書之同日，自國泰世華銀行帳戶取款轉帳4,978,832 元至臺灣銀行，並由臺灣銀行開立本行支票，而由賴美麗持該支票代上訴人向原審法院辦理上開提存（即93年度存字第2057號擔保提存事件）等情，亦為兩造所不爭執，已如前述，準此，上訴人與賴美麗間既有借貸之意思表示合致與借款之交付，則其等間於93年6月8日確有系爭4,978,832 元消費借貸關係存在（惟關於系爭消費借貸關係之利率為何，後敘之），應堪認定。
（二）而按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第97條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第2135號判決可資參照。又本票利率未經載明時，定為年利六釐，此有票據法第124條準用同法第28條第2項規定可稽。而衡諸一般民間借款實務，無論當事人間是否簽立書面借據，若借款人於借款時並簽發本票交貸與人持有者，除可認雙方當事人有消費借貸關係之成立外，並可認借款人有以該本票作為該消費借貸債務之擔保，本票債務所擔保之債務內容為何，通常與受擔保之消費借貸債務內容一致，若當事人或第三人就該消費借貸內容（諸如借貸金額及其利率為何）有所爭執時，固非不得求諸本票債務所示內容，而以該本票所載據為認定消費借貸內容之依據，但本票究僅係擔保性質，當事人所簽發之本票僅擔保部分債務之情形，亦所在多有，是以於審斷是否以本票所載內容據為受擔保之消費借貸內容，仍應綜合其他事證以決之，要不得專以本票內容為準。本件上訴人與賴美麗於93年6月8日共同簽訂系爭借款承諾書時，固有約定年利率百定之10及上訴人得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年 6月25日等語，惟渠等於簽立系爭借款承諾書之同時，上訴人並簽發利率空白、到期日為94年6月25日、本票票號TH0000000號、票面金額4,978,832 元之本票乙紙交付予賴美麗，已如前述，揆諸上開票據法規定，上訴人就系爭本票債務所應負擔之利率則為週年利率百分之6 ，顯見雙方除就借款債務及本票債務之利率約定已有不一致之情，就借款債務之計息起算日是否自放款日即93年6月8日起計算亦有疑義，然上訴人與賴美麗就不爭執事項（二）所示金額成立消費借貸時，除按不爭執事項（二）所示1至6之金額分別簽發本票6紙外，上訴人另於93年7月19日簽發金額為3,493,316元、到期日為94年6 月25日、票號為TH0000000號之本票1紙，嗣賴美麗即執上開7紙本票向原審申請准許強制執行，經原審於94年7 月4日以94年度票字第43398號裁定准許核發後，賴美麗即持該本票裁定為執行名義，與正大公司、正宗公司於95年4 月12日共同具狀向原審民事執行處聲請對上訴人為強制執行（即95年度執字第15756 號強制執行事件）等情，業為兩造所不爭執，並有上訴人提出本票7紙在卷可稽（見本院卷第152頁至154 頁），而上訴人主張該面額3,493,316元本票，即係為支付上開6筆借款自借款日即93年6月8日起至94年6 月25日止，按年利率10％計算之利息等語，觀諸該紙面額3,493,316 元本票，其發票日為93年7月19日，係與前開6紙本票中發票日最後者（即面額15,783,540元本票之發票日）為同一日；另其到期日為94年6月25日，則與該6筆借款之清償日及前開6 紙本票之到期日為同一日。又依上訴人於本院所提出計算方式，乃前開6 紙本票依各該面額，各自其發票日起至到期日止，按年利率百分之10計算各該利息（見本院卷第第 151頁），亦即：(1)面額100,000元本票，自93年6 月14日起至94年6月25日止，借款期間共377日，按年利率10％計算之利息為10,329元（計算式：100000×10%×377/365＝10329，元以下四捨五入）；(2)面額15,783,540元本票，自93年7月19日起至94年6月25日止，借款期間共342 日，按年利率10％計算之利息為1,478,896元（計算式：00000000×10%×342/365＝0000000，元以下四捨五入）；(3) 面額11,479,964元本票，自93年6月25日起至94年6月25日止，借款期間共366日，按年利率10％計算之利息為1,151,142元（計算式：0000000×10%×366/365＝0000000，元以下四捨五入）；(4)面額4,978,832元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為522,436元（計算式：0000000×10%×383/365
＝522436，元以下四捨五入）；(5)面額2,239,950 元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為235,041元（計算式：0000000×10%×383/365＝235041 ，元以下四捨五入）；(6)面額909,850元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為95,472 元（計算式：909850×10%×383/365＝95472 ，元以下四捨五入）。則前開6 紙本票依各該面額，各自其發票日起至到期日止，按年利率10％計算各該利息，其總額恰為3,493,316元（計算式：10329＋0000000＋0000000＋522436＋95472＝0000000），核與該紙面額3,493,316 元本票之金額相符。準此，上訴人主張：其簽發予賴美麗之該紙面額3,493,316元本票，係用以支付該6筆借款各自借款日起均至94年6 月25日止，按年利率百分之10計算之利息等語，堪予採信，益證上訴人與賴美麗間就系爭借款之利率及其起算利息之日，應即為系爭借款承諾書中所載之年利率百分之6及自93年6 月8日起算為渠等約定之真意。又本院認定面額3,493,316元本票確係上訴人為預付上開6筆借款自93年6月8日起至94年6 月25日止間按年利百分之10計算之利息，已如前述，而賴美麗將上訴人原為支付利息之本票（即面額3,493,316 元本票）以本金方式持以執行再計算利息，而有違反民法第207 條複利禁止之強制規定之情，惟此僅係上訴人是否另循其他法律途徑解決爾，尚無礙於本院上開結果之認定，況亦與上訴人所得請求被上訴人損害賠償之金額無涉。
（三）「民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。」本件上訴人主張：因被上訴人實施假執行，伊乃於77年3 月29日向訴外人張式麟借貸93萬元，利息每月1萬5千5 百元，於翌日前往彰化地方法院繳款93萬2千5百零5 元，自係因假執行所受損害云云，提出執行案款收據、借款字條，並舉證人張式麟為證…倘若所稱非虛，上訴人向張式麟借用金錢所支出之利息，即非不得謂為因假執行所受損害。「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。」，最高法院80年度台上字第2226號判決及48年台上字第481 號判例可資參照，是以，依上開裁判意旨可知，只要原假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，如未逾合理範圍，且有相當因果關係，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之積極損害，而得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向該案原告請求損害賠償。本件上訴人為籌措系爭假執行判決之反擔保金，以年利率百分之10向賴美麗借貸上開款項，已如前述，而衡諸一般經驗法則，上訴人之資產因遭被上訴人及施文婉等人為假執行之聲請而限制處分權能，其在欠缺可為貸予人提供財產擔保能力，及迫於短時間內籌措停止假執行所需高達35,492,136元擔保金之狀況下，以高於法定利率之借款條件向賴美麗為借貸款項，應仍屬合理範疇，此利息支出應屬有相當因果關係之損害，是以，堪認上訴人此部分主張為真實。
（四）被上訴人雖抗辯賴美麗於93年度所得僅百萬元，應無資力提供上開資金予上訴人，且上訴人於90年度上半年有1 億餘元之業務收入，可認被上訴人為有資力之人，亦無向賴美麗借貸之必要。另賴美麗以上訴人開立之本票聲請假執行時，該本票上未記載約定年利率百分之10，賴美麗係依法定利率 6％計算利息為強制執行，且上訴人向國稅局申報之93年至99年度執行業務所得損益計算表利息支出欄均為「0 」，可見系爭借貸關係關於年利率百分之10之約定並非事實云云。然：
１被上訴人與賴美麗間確有系爭4,978,832 元之消費借貸關
係存在，已如前述，則上訴人及賴美麗當時之資力為何及賴美麗如何籌措款項貸予上訴人等節均屬無涉。是被上訴人以賴美麗於93年度所得僅百餘萬元，而推認上訴人與賴美麗間之上開借貸關係為虛偽，並不足採。
２再者，上訴人與賴美麗間之借貸關係發生在93年6 月間，
並非90年間，自不能以上訴人於90年間之財產狀況，來認定其在93年6 月間有無資力。另，上訴人於93年度之收入總額為52,770,542元、費用總額為54,177,862元、所得額為-1,407,320元，純益率為-2.67%；94年度之收入總額為57,209,030元、費用總額則為56,237,566元、所得額為971,464元，純益率為1.70%等節，被上訴人93、94年度業務所得損益計算表影本附卷可參（見原審卷第115、116頁）。可見上訴人於93年度係虧損狀態，於94年度所得額雖有971,464 元，惟該所得額並不高，且上訴人營業本需有備用之資金可供運用。而上訴人向賴美麗借款總額高達35,492,136元，客觀上本難期待上訴人無須向他人借貸即得隨時提供巨額現款以為擔保金，亦無強命上訴人必須停止營業，並將辦公設備器具等變賣，以籌措上開巨額擔保金，更何況當時上訴人之財產已遭被上訴人等人實施假執行在案，已如前述，復與被上訴人、林寬照等人間有訴訟進行中，須支付相關之訴訟費用、律師酬金等，衡情上訴人當時亦無法自由運用其所有資金或向銀行辦理貸款取得資金週轉。是上訴人向其當時負責人羅森之配偶賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，尚難認與常情相違。
３票據上利率之記載並非法定事項，縱未記載利率，票據亦
非為無效，且票據關係與其原因關係各自獨立，縱票據上未記載借款利率，於原因關係之直接當事人間，亦不妨債權人於請求債務人返還票款時，得逕依原因關係為主張，上訴人與訴外人賴美麗間既以借款承諾書約定年利率為百分之10，是上訴人縱未於上開本票上載明借款利率百分之10，亦無礙於賴美麗得依系爭借貸關係向上訴人請求按年利率百分之10計算之利息。另，依執行業務所得查核辦法第3 條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付實現為原則」，上訴人亦陳明會計師事務採現金收付制，僅需於現實支付時申報即可，尚未實際支付之情形，依法毋庸申報在執行業務所得損益計算表中等語（見原審卷第137 頁），而賴美麗持上訴人基於系爭借貸關係簽發之本票聲請強制執行，直至100年8月間始獲分配35,950,657元，利息部分按年利率百分之6計算為14,066,806元，亦如前述，是以，賴美麗既係於100年間始受償部分本金及利息，則上訴人於99年度以前自無法在執行業務所得損益計算表中申報對賴美麗有清償借款利息之支出，此外，依上訴人與賴美麗簽訂系爭借款承諾書所載，上訴人向賴美麗借貸之總金額甚高，然上訴人僅交付本票而未提供其他不動產或擔保品供作借款債權之擔保，甚且上訴人當時係處於虧損狀態，則賴美麗衡量債權實現與否之風險而將借款利率定為較高之年利率百分之10，尚未逾顯然不合常情之範疇，此外，被上訴人並未就其抗辯上訴人與賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽乙節提出其他相當之證據供本院審認，則其空言抗辯，自難採信。
七、被上訴人因此而應負擔之損害賠償責任期間，應計算至96年3月22日？抑或95年5月1日？抑或100年5月31日？
（一）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件被上訴人應依民事訴訟法第395條第2項規定就不法假執行致上訴人所受之損害負擔賠償之責，已如前述，而上訴人之財產因遭被上訴人為假執行，而上訴人為籌措系爭假執行判決內所示免為假執行所需之擔保金，於93年6月8日向賴美麗借貸4,978,832 元，並於同日擔保提存於原審，嗣原審90年度重訴字第2944號判決所為系爭假執行之宣告，於95年12月28日經本院95年度重上更（一）字第93號判決廢棄而失其效力，上訴人旋於96年1月2日具狀向原審聲請返還系爭擔保金，經原審於96年2月7日以96年度聲字第172號裁定准予發還，並於96年3月22日確定在案，而承上六之（三）所述，上訴人關於被上訴人應賠償系爭擔保金自93年6月8日起至96年3 月22日止之利息損失部分之請求，即屬有據。而被上訴人抗辯上訴人有消極不行使取回系爭擔保金致其利息損害擴大之情事，故就被上訴人於95年12月29日之後發生之利息損失，上訴人無須負賠償之責云云，洵無足採。
（二）賴美麗、正大公司、正宗公司3人於95年4月12日，共同具狀向原審聲請對本件上訴人為強制執行（即95年度執字第15756 號），其中債權人賴美麗所持之執行名義為臺北地院94年度票字第43398 號民事確定裁定，其聲請執行之債權額為38,965,452 元及自94年6月25日起至清償日止按年息6％計算之利息。而上開本票裁定附表所示之本票共7紙，包含系爭上訴人因向賴美麗借款所簽發面額 4,978,832元，到期日為94年6月25日之本票1紙等節，有賴美麗等 3人之強制執行聲請狀（見原審卷第122頁至126頁。又上開強制執行事件之執行標的包含上訴人之系爭擔保金及利息，嗣經原審民事執行處於95年5月1日以北院錦95執丙字第15756 號予以扣押在案後，賴美麗因上開強制執行已受償系爭借款之部分本金及利息等情，已為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事實（三）、（四）），準此，上訴人之系爭擔保金於96年3 月22日雖經原審裁定准予返還確定，然因上開強制執行事件扣押並換價分配之結果，致上訴人未能實際領回，故與本件被上訴人所為系爭假執行已無相當因果關係。又上訴人於96年3 月22日以後未能實際領回系爭擔保金，是否另因被上訴人其他故意或過失行為所致，則與本件無關。因此，上訴人於96年3 月22日以後因未能實際領回系爭擔保金所受之利息損害，即非屬因被上訴人系爭假執行或因上訴人提供反擔保免為系爭假執行所受之損害，上訴人自不得依民事訴訟法第395條第2項之規定請求上訴人賠償。
（三）被上訴人另抗辯：賴美麗等人所聲請執行之原審95年度執字第15756 號一案，已於95年間就上訴人系爭擔保金核發扣押命令，並於95年5月1日送達原審提存所而生扣押之效力，故上訴人自95年5月2日起無法取回系爭擔保金，並非全然與被上訴人之系爭假執行有關，因此被上訴人之利息損失僅得計算至95年5月1日止云云。惟查：上訴人之系爭擔保金於96年3 月22日經原審裁定准予發還確定之前，縱無前開強制執行事件之扣押程序，上訴人仍無法領回，至前開強制執行事件就系爭擔保金所為之扣押程序，不過為其後所增加而同為之原因之一。是上訴人自95年5月2日起至96年3 月22日止之利息損失，仍屬上訴人為免被上訴人系爭假執行所生之損害，依民事訴訟法第395條第2項規定，被上訴人就上訴人此部分損害亦應負賠償之責。
（四）承上所述，上訴人就系爭擔保金自93年 6月8日起至96年3月22日止，按週年利率百分之10計算之利息損失，即屬上訴人為免被上訴人系爭假執行所生之損害，而依此計算結果，上訴人計因此受有1,388,618 元之利息損害（按計算式為自93年6月8日起至96年3月22日止，計1018日，則0000000×10％×1018/365＝0000000 ，元以下四捨五入）。
又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件上訴人所提存之系爭反擔保金4,978,832 元雖遭扣押，惟自93年6月8日起至96年3 月22日止，計1018日，獲有公庫付之利息45,130元（計算式：0000000×0.325％×1018/365＝45130 ，小數點以下四捨五入），此有臺灣銀行101年8 月22日銀庫七字第10100377131號函文乙紙在卷可稽（見本院卷第170、171頁），依前開規定，上訴人主張其所受之利息損害自應扣除上開利息所得，扣除後，被上訴人計應負擔1,343,488元（計算式： 0000000000000＝0000000）。
八、上訴人業已給付予賴美麗之利息數額為何？上訴人就尚未給付之利息部分，是否亦為受有損害？得否主張時效抗辯？如上訴人得主張而未主張是否與有過失？按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，已如前述，而所謂「所受損害」，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，是以債權人因債務人之不法行為而對第三人負有債務者，亦屬「所受損害」之範疇，加害人不得以被害人尚未就對第三人負擔之債務為履行而拒絕賠償該部分之損害，否則若謂被害人應先以自己財產向第三人給付後，始得向加害人請求，無異要求被害人承擔無法即時向加害人求償之風險。又我國關於罹於時效之債務，係採債務人抗辯權發生主義，債務人於時效完成後，僅係取得拒絕給付之權，此觀民法第144條第1項規定自明，是以債權人原來對債務人之請求權並不因此消滅，如債務人於時效完成後仍為履行之給付者，非屬「非債清償」，債權人仍得為有效受領，並非不當得利。另損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，固為民法第217條第1項所明定，惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，最高法院96年度台上字第2627號判決參照，而考諸與有過失之立法緣由，係認被害人就自己權益之維護，亦有應盡相當注意義務之責，乃認若被害人就自己權益之維護上有過失者，應由法院斟酌情形，減免加害人賠償責任，準此反面觀之，損害已確定者，此即加害人所應對被害人應負擔之賠償範圍，縱認被害人事後有事實上或法律上之方法得將已形成損害縮減，但因損害事後縮減之受益者為加害人，而被害人既無應為加害人善盡損害縮減之義務存在，則被害人事後未為損害縮減之事實上或法律上方法之行使，亦不得以被害人有與有過失論。茲暫不論上訴人是否就其對賴美麗負擔之利息債務已為如數清償，縱認上訴人迄今仍有部分利息債務未清償，甚或上訴人於部分利息債務已罹於時效後，有仍為清償之情，然本件上訴人就系爭擔保金自93年6月8日起至96年3 月22日止，按週年利率百分之10計算之利息損失，即屬上訴人為免被上訴人系爭假執行所生之損害，而依此計算結果，上訴人計因此受有1,388,618 元之利息損害，已如前述，準此，被上訴人因不法假執行對上訴人所造成之損害，於96年 3月22日時已確定為1,388,618 元，而上訴人就此損害之形成，既無任何可責事由（關於上訴人是否能於96年3 月22日前先為清償以降低利息負擔之損害部分，後敘之），揆諸上開說明，被上訴人自無主張上訴人就該損害之形成與有過失之餘地。
九、上訴人就已形成之利息損害，是否與有過失？被上訴人另抗辯：依上訴人向國稅局申報之95至99年度執行業務所得損益計算表所載，上訴人於95至99年間確有相當收入及所得，卻不為清償致借款利息擴大，應負與有過失責任云云，並提出95至99年度執行業務（其他）所得損益計算表為證（見原審卷第210頁至214頁），惟查，依上開執行業務（其他）所得損益計算表之記載，上訴人95年度之收入總額為79,396,237元、費用總額為76,435,801元、所得額為2,960,436元；96年度之收入總額為93,164,225 元、費用總額為87,246,426元、所得額為5,917,799 元，然依上訴人與賴美麗簽訂之借款承諾書所載，借款本金即高達數千萬元，暨以年利率10％計算之利息，上訴人之95、96年度所得額顯不敷清償全數借款本息，況依不爭執事項（三）所示，上訴人於93年至96年間除對賴美麗之負債外，至少尚有正大公司、正宗公司等債權待清償，更遑論當時尚與被上訴人、施文婉等
6 人有訟爭在案，上訴人如何運用上開僅有之盈餘清償前述諸項債務以獲得最大利益，應委諸上訴人自行決之，被上訴人僅從自身利益觀點指摘上訴人應優先清償其對賴美麗之債務云云，自無任何採認餘地。又本院認定上訴人僅得請求被上訴人賠償自93年 6月8日至96年3月22日止之利息損害，故上訴人97年度以後之所得額為何，即無審酌之必要，併此敘明。
十、綜上所述，本件上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人給付1,343,488 元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即100年6 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審不察，關於駁回上訴人請求被上訴人再給付857,097元及自100年6 月15日起按法定利率計算遲延利息部分，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至原判決關於駁回上訴人逾1,343,488 元之本息範圍之請求及其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人其餘上訴。又本件上訴人雖陳明願就本判決第二項給付部分，提供擔保請准宣告為假執行，惟本院判命被上訴人應為之給付僅為857,097 元，被上訴人已不得對此上訴第三審，此部分判決於經本院判決後即確定，是上訴人就其前開勝訴部分，聲請本院准予諭知供擔保宣告假執行，核無必要，應予駁回，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於上訴人其餘上訴駁回內），附此陳明。
十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
本件被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。