臺灣高等法院民事判決 101年度上字第385號上 訴 人 黃怡綾訴訟代理人 洪三財律師被 上訴人 簡明全
黃枳涵共 同訴訟代理人 姜至軒律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國101年1月20日臺灣桃園地方法院100年度訴字第221號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮及訴之追加，經本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。
被上訴人簡明全、黃枳涵應各給付上訴人新臺幣貳拾伍萬元，及其中各新臺幣壹拾陸萬元，均自民國一百年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人黃枳涵應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾叁萬伍仟壹佰伍拾肆元，及自民國一百年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人簡明全、黃枳涵應分別就上開第二項給付中之新臺幣玖萬元，給付均自民國一百年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)及追加之訴訴訟費用，由被上訴人簡明全負擔百分之十四，餘由被上訴人黃枳涵負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新臺幣捌萬叁仟元元、新臺幣肆拾玖萬伍仟元為被上訴人簡明全、黃枳涵供擔保後得假執行；但被上訴人簡明全、黃枳涵得分別以新臺幣貳拾伍萬元、新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟壹佰伍拾肆元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文，本條依同法第463條規定，亦為第二審程序所準用之。本件上訴人於原審就被上訴人簡明全、黃枳涵應為連帶給付或由簡明全單獨給付或由簡明全、黃枳涵應各給付二分之一，及其請求之合會款部分，就起訴時未到期之部分即民國100年2月10日至100年10月10日，單獨列出按月請求，而分別列有先位聲明、第一備位聲明及第二備位聲明。上訴人於本院審理中，並未變更其起訴之事實及理由與訴訟標的，且合會款已全部到期，而將聲明統合為被上訴人應連帶給付新臺幣(下同)173萬5,154元，此部分並未變更訴訟標的，僅係更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加；關於法定遲延利息之請求部分，借款即123萬5,154元部分，仍為自起訴狀繕本送達翌日起算，並未變更或追加，關於合會款50萬元部分，於原審有請求法定遲延利息即起訴時已到期之32萬元部分，由原審主張之自起訴狀繕本送達翌日起算減縮自100年10月15日起算，此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，至於原審未請求法定遲延利息之18萬元部分，則追加自100年10月15日起算，此部分核屬訴之追加，上訴人上開法定遲延利息之減縮及追加，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第2款之規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：簡明全因經營聯倉企業社財務吃緊，急需資金週轉，乃與其妻即黃枳涵參加由上訴人擔任會首，連同所有會員共計39會，會期自民國97年9月10日起至100年10月10日止，會款為每會每月新臺幣（下同）1萬元，每月10日標會之合會(下稱系爭合會)，黃枳涵於97年9月10日得標，簡明全則於97年12月10日得標，然被上訴人分別得標後，均自98年10月10日起即未繳納會款，至合會結束各有25期未付，被上訴人各欠會款25萬元，合計為50萬元。另被上訴人曾持附表所示編號1至8之支票向上訴人調借現金，並向上訴人調借如附表所示編號9之支票，該支票業已兌現，上開借款金額合計為129萬4,850元，因上訴人出借款項時已預扣共5萬9,696元，故實際貸與被上訴人之金額為123萬5,154元。被上訴人為擔保上開合會及借款債務，曾向上訴人表示其等願負連帶清償責任，縱其等不負連帶給付之責，亦應分別給付，爰依合會法律關係及消費借貸法律關係，求為命被上訴人連帶給付173萬5,154元本息之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，並更正訴之聲明，及就請求之合會款減縮其中32萬元部分之遲延利息請求及追加其中18萬元部分之遲延利息請求(此部分詳如前開所述)，上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人173萬5,154元，及其中50萬元自100年10月15日起至清償日止，其餘123萬5,154元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。(關於上訴人減縮合會款中32萬元之遲延利息請求部分，該部分視為撤回，原判決此部分，業已確定)
三、被上訴人則以：黃枳涵雖有參與合會，然已將其會份讓予訴外人王基宏，且代王基宏標取會款，惟上訴人嗣後表示不願王基宏參加合會，遂將其退會；另簡明全雖有參與合會，然約第3、4會時，即遭上訴人退會，是被上訴人皆非該合會成員，如何標取會款？且上訴人所提之合會會單前後不一，不足以證明被上訴人二人為合會會員。被上訴人亦無向上訴人借款，上訴人所提之支票中，除附表編號9所示之支票為黃枳涵背書外，其餘支票上黃枳涵之背書，並非黃枳涵所簽，本件實係上訴人向被上訴人借貸支票換票，被上訴人將向他人借貸之支票交予上訴人，上訴人稱被上訴人於其上背書後向其借調現金，與事實不符等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查：㈠上訴人曾召集自97年9月10日起至100年10月10日止互助會，會員曾有黃枳涵（是否為訴外人王基宏以黃枳涵名義參加及是否遭上訴人退會兩造有爭執）、簡明全（是否遭上訴人退會兩造有爭執），黃枳涵原名為黃淑娟（91年5月3日更名為黃枳漩，95年2月14日再更為現名）與簡明全為配偶關係，簡明全為聯倉企業社之負責人。㈡黃枳涵曾在附表編號9所示之支票上背書，該紙支票業經提示兌現。㈢附表編號1至8所示之支票經提示後均因「存款不足及拒絕往來戶」退票。㈣黃枳涵曾簽署原證5之土地出售委託書予上訴人。㈤黃枳涵曾發送原證6之簡訊予上訴人，發送原證7之簡訊予上訴人之前配偶翁河陽等事實。有附表編號1至8所示之支票及退票理由單、附表編號9之支票、系爭合會之會單二份、被上訴人戶籍謄本、土地出售委託書、手機簡訊在卷可稽(原審卷第5-10、21、23、39、40、82頁) ，並為兩造所明示不爭執(本院卷第52、154頁)，應堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人積欠系爭合會會款及借款未清償，被上訴人並向上訴人表示其等願連帶負清償乙節，均為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人請求被上訴人連帶清償合會會款部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第277條、第279條第1項、第3項分別定有明文。又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，惟若被告自認此項事實，原告即無庸就債權發生之原因事實，負舉證責任；如被告抗辯債權已消滅或不存在，則就消滅或不存在之事實，則應由被告負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則(最高法院28年上字第1920號、43年台上字第377號判例參照)。
⒉上訴人主張被上訴人參加其招募之系爭合會乙節，被上訴人
均自認曾參與合會，業如前開之㈠所述，但辯稱黃枳涵將其會份讓與王基宏或將其名義借予王基宏參與合會，王基宏得標時上訴人將其退會，簡明全則於系爭合會第3、4會時，上訴人將其退會云云。按諸前開⒈之規定及說明，被上訴人應就其等所辯之事實負舉證之責。至於上訴人所提出之二份會單所載會員固有部分不同(原審卷第10、23頁)，但並無礙於被上訴人曾參與系爭合會之事實，併予敘明。
⒊被上訴人抗辯黃枳涵將會份讓與王基宏或將其名義借予王基
宏參與合會，王基宏得標時上訴人將其退會，簡明全則於系爭合會第3、4會時，上訴人將其退會云云，固舉證人王基宏、曾進鵬為證。惟查：
⑴證人王基宏雖於原審證稱：黃枳涵說上訴人有招會，有多出
來的會問我要不要跟會，我就跟會了，繳了二次錢，第三次時黃枳涵跟我說整個會解散，二、三天後黃枳涵就把我繳的錢退還給我；用誰的名字跟會我不清楚，當初黃枳涵只有跟我說有多一個會要讓給我，所以我不知道用何人的名字，上訴人應該瞭解這個情形；上訴人大約一、二個月會來聯倉企業社一次，當時我在聯倉企業社工作，所以有與上訴人見過面，大概只有寒喧問好，沒有與上訴人討論合會的事；參與合會大概是97年或98年底的時候，詳細時間記不清楚，當時黃枳涵要把她參加的一個會讓給我；會款第1次1萬元，第2次8,000元是在聯倉企業社交給黃枳涵，黃枳涵還給我1萬8,000元，在聯倉企業社還給我的；我沒有去標過會，當時黃枳涵跟我說合會解散我就相信她，事後隔二、三天她有把我繳錢的還給我；黃枳涵係先參加合會，再把會讓給我；會款約1萬元，約有20幾期，合會的事都是聽黃枳涵口述，沒有向上訴人確認過，當時黃枳涵與上訴人是很熟識的朋友，才相信黃枳涵說的；開標的地點印象中是在上訴人家，但我沒有去開標現場過，開標的日期是每月何日我忘了，當期標會扣除的利息為何是黃枳涵告訴我的云云(原審卷第95頁背面至第97頁正面) 。然證人王基宏所謂黃枳涵讓與合會、繳交會款、合會解散退費等節，均係聽聞黃枳涵所述，未曾向上訴人查證，在聯倉企業社與上訴人見面時亦未討論，顯與常情有違，且其所稱合會係在上訴人家中開標，約20幾會，亦與事實不符，而證人王基宏並未證稱其曾得標，且其所證合會解散乙節，亦與被上訴人所述王基宏得標後上訴人將其退會云云不符，另證人王基宏所證與黃枳涵於原審所述，亦多有不符之處(詳如後開⑶所述)，是證人王基宏上開證詞，尚難採信。更何況，合會會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人，民法第709條之8第2項著有明文，縱黃枳涵將其會份讓與王基宏，其並未證明已得上訴人及其他全體會員同意，其讓與亦不生效力。
⑵證人曾進鵬於原審證稱：當時王基宏要一會給黃枳涵，簡明
全也有一會，但是後來不知第幾會的時候，會就取消，因為上訴人的姊姊不讓上訴人起會，要上訴人取消，我是去簡明全的店裡知道的，因為上訴人有來店裡，剛好我在簡明全的店裡泡茶，上訴人說她姊姊不讓她跟會要她取消，當時被上訴人二人都在場，我是在店裡的辦公桌泡茶；我聽簡明全、黃枳涵說是二會，其中一會要給王基宏；當時上訴人當場把會錢退給簡明全，王基宏那個會我不知道，不知道退給簡明全多少錢，只知道有退錢，我不會去問金額；上訴人在場談約半小時，只有退會的事情，沒有其他事情；王基宏跟會的事，是王基宏跟我說黃枳涵有一會要給他；王基宏有跟我說過退會的事，王基宏委託黃枳涵標會，標到會王基宏打電話跟我說有標到會，之後上訴人曾到簡明全的店裡跟黃枳涵說她姊姊不要起這個會，要退掉，我不清楚上訴人有無退王基宏會錢，退錢當天王基宏好像沒有在場，上訴人當時沒有提到王基宏的會錢如何處理，我當時看到、聽到就是上訴人只有退錢給簡明全，至於王基宏的我就不知道；我不知道王基宏以誰的名義加入合會云云(原審卷第110頁背面至第113頁正面)。惟證人曾進鵬所述黃枳涵將會讓給王基宏乙事，係聽聞簡明全與黃枳涵所述，該部分與黃枳涵所稱有所不符，又證人曾進鵬所述上訴人退款予簡明全之情形，亦與黃枳涵所稱情節不符(上開不符之處，詳如後開⑶所述)，另證人曾進鵬所證上訴人所招募之合會取消(即解散)亦與系爭合會並未解散之事實不符，且證人曾進鵬既聽聞簡明全及黃枳涵稱黃枳涵的合會讓給王基宏，當時王基宏尚在簡明全處工作，則上訴人既退款給簡明全，為何未同時退給王基宏，又縱當時王基宏不在場，退款當日竟未提及王基宏之會款如何處理，亦與常情不符，是證人曾進鵬上開證詞，亦不足採。
⑶黃枳涵於原審100年6月23日言詞辯論期日稱：是王基宏叫我
去跟會的，實際上是我去開標，我去幫王基宏標的會；第一次是代老公(即簡明全)去開標，他沒有標到，第二次我沒有去，第三次我先打電話給上訴人說王基宏要標下，我沒去現場，我是打電話叫上訴人代標，上訴人說有標到，因此我就告訴王基宏有標到云云(原審卷第77頁背面、第78頁正面)。
繼於原審100年8月4日準備程序期日(當日訊問證人王基宏)陳稱：當時王基宏標到第三會，上訴人的姊姊說不要，要退掉王基宏的會，我向王基宏說上訴人要退你的會，不想讓你繼續跟會；當時王基宏缺錢，我跟他說長鎰有一個會，要不要跟，王基宏說好，並拿會頭錢給我，我有向他說幾會，在長鎰公司開標，他跟我說若要去開標，就請我代他去開標，因為王基宏不要讓人知道他跟會，他在外面有小債務，我是把我的會讓給王基宏，所以會單才沒有王基宏的名字，我有跟上訴人說，我把我的名字借給王基宏云云(原審卷第99頁正面至第100頁正面)。復於原審100年9月15日準備程序期日(當日訊問證人曾進鵬)陳稱：上訴人退錢給簡明全時我站在外面，記得是站在○○○路我先生的店外面，上訴人當時說要退錢給我先生(即簡明全)，我就叫上訴人自己拿進去；上訴人知道王基宏跟會，因為不知道第幾會的時候王基宏有標到會，她就打電話給他，取消他的跟會，上訴人叫我打給王基宏，我當時叫上訴人自己講，上訴人說我跟王基宏比較熟，叫我去幫她說，我就跟王基宏說上訴人取消了，上訴人說她姊姊說的，要跟王基宏終止會，不要讓王基宏跟會，要與王基宏結算；上訴人退錢給簡明全時，大概也是這樣說，因為我站的距離有點遠，所以沒有聽到，我只知道上訴人拿會錢來退，我沒有站在簡明全旁邊，事後簡明全問我為何上訴人要把會錢退還給他，我跟簡明全說是跟王基宏的理由相同，但我沒有跟簡明全說王基宏有跟會；因為上訴人也知道簡明全不知道王基宏有跟會，所以上訴人沒有於退錢給簡明全當天提到，至於是上訴人先退給王基宏或先退給簡明全時間太久，我不記得；簡明全不知道我跟會，因為我不是用我的名字，因為簡明全也有跟會，王基宏也不想讓人知道他有跟會，雖然我有幫王基宏跟會，但也不是用自己的名字，用什麼名字我忘了，好像是「阿美」或是什麼之類的云云(原審卷第113頁背面至第115頁正面) 。由黃枳涵上開三次陳述，可知其就王基宏參與系爭合會之情形，諸如王基宏叫其去跟會，或將其會份讓與王基宏，以其名義跟會，上訴人係將王基宏退會或告知王基宏合會解散，先後所述顯有不符，亦與王基宏所證不符，另黃枳涵所述王基宏參與合會之事，簡明全並不知悉，與證人曾進鵬則證稱其聽聞簡明全與黃枳涵稱王基宏參與合會，且曾進鵬證稱上訴人退會款時簡明全與黃枳涵在場云云，亦與黃枳涵陳稱其站在外面，聽不到簡明全與曾進鵬談話內容不符，而如上訴人果有退錢給簡明全，簡明全當場問上訴人原因即可，並無需問黃枳涵原因，再由黃枳涵告知其緣由，上開諸節可見黃枳涵所述與證人王基宏、曾進鵬所證多有不符之處，又簡明全與黃枳涵為夫妻，其等間就黃枳涵有無參與合會之事及讓與合會之事，是否需隱瞞簡明全，實堪懷疑。另上訴人為00年0月00日生之人，有其戶籍謄本在卷可查(本院卷第69頁)，於招募系爭合會時為00歲，當時已婚配偶為翁河陽，業據翁河陽證述在卷(本院卷第63頁正面至第66頁正面) ，則上訴人之姊有何影響力，令上訴人將某會員退會或解散系爭合會，亦屬堪疑；況王基宏如有得標，上訴人亦告知其事，以黃枳涵所稱當時王基宏欠債缺錢，王基宏豈會善罷甘休，而合會之會員退會亦非會首得恣意為之，是黃枳涵稱上訴人之姊要求王基宏、簡明全退會，甚至要求上訴人解散合會云云，實乖離常情，並無足取。
⑷此外，被上訴人並未能提出其他證據證明黃枳涵將所參加之
會份讓與王基宏及上訴人將簡明全退會，則其二人自仍為系爭合會之會員。
⒋上訴人主張黃枳涵於97年9月10日得標，簡明全則於97年12
月10日得標乙節，業據其提出會單二份為證(原審卷第10、23頁)，雖該二份會單所載之參加人有所不同，但黃枳涵之部分，均記載97年9月10日以1,700元得標，得標金31萬7,100元，黃枳涵亦稱其曾代王基宏得標等語(如前開⒊之⑶所述)。再證人即上訴人之姊林麗玉於原審證稱：有參與系爭合會，被上訴人應該都標走，因為其會單快要寫滿等語(原審卷第64頁背面) 。證人林麗玉復於本院證稱：第一會是會單上「秀娟」的人標走，會單上簡明全部分寫97年12月10日，1,900元，315,400是我寫的，我有去標會，開標後寫的等語(本院卷第61頁正面、第62頁正面) 。證人即系爭合會會員陳邱素春於原審證稱：第一會是阿娟標到，阿娟應該是黃枳涵等語(原審卷第77頁正面及背面)。證人即上訴人前配偶翁河陽於本院證稱：上訴人拿會單給我看，我說第一次不是黃枳涵有標到，第三次為什麼又給簡明全標等語(本院卷第63頁背面) 。證人即系爭合會會員謝阿美於本院證稱：有參加二會，在最後二會得標，是底標，得標金都是37萬元等語(本院卷第105頁正面)。由上開各證人證詞，可知系爭合會有進行到最後一標終結，且被上訴人確有標取系爭合會。參以黃枳涵於98年8月17日發給上訴人之簡訊內容(原審卷第40頁)，及被上訴人於原審所提出簡明全所經營之聯倉企業社簽發之98年11月30日支票，已成為拒絕往來戶(原審卷第147、148頁) ，可知被上訴人於98年8月以後財務狀況不佳，而在此之前標取系爭合會，以資週轉，亦符常情，被上訴人亦無放任合會繼續進行，不予標取之理，是上訴人主張黃枳涵於97年9月10日得標，簡明全於97年12月10日得標，應堪採信。
被上訴人雖辯稱證人林麗玉為上訴人之姊，證人翁河陽為上訴人之前配偶，其等證詞，不足採信。惟證人林麗玉雖為上訴人之姊，但參與系爭合會，並曾參與標會，在會單上記載得標情形，係證述其親自見聞之事，且其所證並無與常情不符之處，自非得以其為上訴人之姊，而認其證詞不足採；而證人翁河陽雖係上訴人之前配偶，但係證述其見到會單後，與上訴人之對答，被上訴人並未能指出其與常情不符之處，亦難以其與上訴人曾有配偶關係，而認其證詞不足採，更何況本院亦非單以證人林麗玉、翁河陽之證詞，認被上訴人均已得標，是被上訴人上開所辯，並不足採。
⒌按會員應於每期標會後三日內交付會款，民法第709條之7第
1項定有明文，系爭合會會單上亦載於4日內繳清(原審卷第
10、23頁)，此為合會會員所負之義務，如會員抗辯已給付清償，按諸民法第277條規定，自應由會員就其主張已清償之事實，負舉證之責。本件被上訴人辯稱黃枳涵將會份讓與王基宏，簡明全遭上訴人退會云云，並不可採，業如前開⒊所述，又被上訴人已分別於97年9月10日、97年12月10日得標，亦如前開⒋所述，則上訴人主張被上訴人自98年10月10日起並未給付合會會款乙節，按諸上開說明，即應由被上訴人就已清償會款乙節，負舉證之責，惟被上訴人並未舉證以實其說，自應以上訴人之主張為可採。被上訴人雖辯稱上訴人並未交付得標會款云云。惟上訴人縱未交付得標會款，然並不因此免除被上訴人按期給付會款之義務，是被上訴人上開所辯，並不足採。
⒍又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條亦有明文。本件被上訴人二人雖均參與上訴人招募系爭合會，但係各自獨立之會份，此觀諸上訴人所提出之會單甚明，上訴人稱被上訴人明示其等願負連帶之責，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，又合會亦無法律規定，會員應負連帶給付之責，是上訴人主張被上訴人應就其等所積欠之會款負連帶給付之責云云，自非可採。本件系爭合會每會為1萬元，被上訴人自98年10月10日至100年10月10日未給付會款，即各積欠25萬元會款。從而，上訴人本於合會法律關係，請求被上訴人各給付25萬元，即屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人連帶清償借款部分：
⒈按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，
依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。
⒉上訴人主張黃枳涵持如附表編號1至8所示之支票向其借款，
又向其借用如附表編號9所示之支票使用，該紙支票已兌現等語，業據其提出附表所示之支票及退票理由單(附表編號9之支票除外)在卷可稽(原審卷第5-9頁)。又上訴人曾持附表編號1至8所示之支票向證人陳邱素春、潘東明等人調借現金，並向該二人稱係聯倉企業社要借用乙節，亦經證人陳邱素春、潘東明證述在卷(原審卷第76頁背面、第123頁背面至125頁正面)，證人潘東明更證稱：上訴人於99年1月31日支票跳票後，有帶一個聯倉公司的老闆娘來找我，我還記得老闆娘當時懷孕，她說有不方便，叫我可否延期還款的時間；她有自己介紹說自己姓黃，上訴人也有說她是聯倉企業社的老闆娘等語(原審卷第124頁正面、第125頁正面)。被上訴人於原審亦自承附表所示之支票係由其交付予上訴人(原審卷第42頁背面，但附表編號9部分應屬不實，詳如後述)。參以黃枳涵自承於98年8月17日、98年12月26日、99年1月7日及99年1月11日曾以手機發簡訊予上訴人(本院卷第52頁背面) ，觀諸98年8月17日簡訊提及害怕跳上訴人換的票，98年12月26日簡訊向上訴人表示不要再逼伊，給伊喘一口氣，99年1月7日簡訊稱票是小呆的朋友開給伊的，現在對方跑掉等語(原審卷第40頁)，黃枳涵亦自承於99年1月18日發簡訊給上訴人之前配偶翁河陽(本院卷第52頁背面)，觀諸該簡訊內容提及有欠上訴人債務，曾要求分期攤還，上訴人不肯，所有的票都是上訴人要伊開的等語(原審卷第82頁)。又參以黃枳涵曾將其母所有之房地出售，有黃枳涵出具之土地出售委託書在卷可憑(原審卷第39頁) ，此亦為黃枳涵所自承(本院卷第52頁背面)，證人即上訴人委託仲介之陳連源於本院證稱：
98年12月間與上訴人、黃枳涵一起去看房屋，黃枳涵拿房子的鑰匙給上訴人，說房子賣掉，欠上訴人的錢要還掉，委託書是我拿給黃枳涵簽的，是在看房子當場簽的等語(本院卷第105頁背面至106頁正面)。另附表編號9所示之支票，發票人林明義為上訴人之父，有戶籍謄本在卷可按(本院卷第68、69頁) ，黃枳涵亦自承於其上背書(原審卷第78頁正面)，衡情該紙支票當係上訴人交付黃枳涵，而非黃枳涵交付予上訴人。綜合上情，上訴人持有黃枳涵所交付之附表編號1至8所示支票，轉向證人陳邱素春及潘東明等人借款，雖證人陳邱素春、潘東明證稱係聽聞上訴人稱該借款係聯倉企業社或聯倉企業社老闆娘所借用，然潘東明亦證稱聯倉企業社的老闆娘曾出面請其延期清償票款，而黃枳涵亦自承發簡訊予上訴人及其前配偶翁河陽，其內容提及調票欠債等事，又曾委託上訴人出售房地以資清償，亦據證人陳連源證述無誤，則上訴人主張黃枳涵曾持附表編號1至8所示之支票向其調借款項，並向其借用附表編號9所示之支票，尚符經驗法則及論理法則，其間亦有因果關係存在，應堪採信。
⒊被上訴人雖辯稱上訴人交付附表所示之支票是要向黃枳涵借
票，附表編號9之支票，係上訴人拿林明義的票，請黃枳涵向他人換現金，所以黃枳涵於票據背面背書，證人陳邱素春、潘東明並未目睹黃枳涵有向上訴人借款，證人黃森煬證稱黃枳涵有拿附表編號9所示之支票交換，無跳票之情事，足證上訴人所述不實，上訴人亦曾持長鎰企業社之支票及其他人之支票向簡明全之母簡呂美玉借款，黃枳涵所簽土地出售委託書之土地為黃枳涵之母王秀鳳所有，上訴人稱可賣得高價，始簽該委託書予上訴人，黃枳涵所發簡訊並無法證明有積欠上訴人債務，該簡訊所稱債務為黃枳涵持聯倉企業社為發票人之三紙支票向上訴人借款，該部分已經和解，且上訴人曾於99年3月間起訴請求被上訴人返還借款，嗣撤回起訴，足見上訴人所述並非事實云云。惟查：
⑴關於附表編號1至8所示之支票係上訴人向被上訴人借票乙節
，被上訴人並未舉證以實其說，尚難採信，而附表編號9所示之支票，黃枳涵背書後係交付黃森煬乙節，固據證人黃森煬於原審證述在卷，惟證人黃森煬於原審亦證稱：黃枳涵說軋票週轉不過，所以拿票請我的客戶換票；換票是拿現金等語(原審卷第98頁正面及背面)，可見並非上訴人請黃枳涵向黃森煬換現金，而係黃枳涵需現金週轉而持票向黃森煬借款，況黃枳涵所稱如係屬實，亦應係上訴人在支票上背書，而非黃枳涵在支票上背書。是被上訴人辯稱上訴人交付附表所示之支票是要向黃枳涵借票，附表編號9之支票，係上訴人請黃枳涵向他人換現金，所以黃枳涵於支票上背書云云，並不可採。至被上訴人稱上訴人曾持長鎰企業社之支票及其他人之支票向簡明全之母簡呂美玉借款乙節，雖提出簡呂美玉第一銀行代收款項紀錄簿為證(本院卷第169-176頁) ，上訴人否認其事，被上訴人並未提出其他證據證明，已難採信，且縱認被上訴人所稱屬實，亦僅能證明上訴人曾持票交付簡呂美玉兌現，並不足以證明上訴人向被上訴人借用附表編號1至8所示之支票，並持附表編號9所示之支票請求被上訴人調現，是被上訴人此部分所稱，亦不足採。
⑵證人陳邱素春與潘東明雖未目睹上訴人交付借款予黃枳涵，
而其等證稱上訴人持票借款是給聯倉企業社使用乙節，亦係聽聞上訴人所述，然本院並非僅係依其等證詞，認附表編號1至8所示之支票係黃枳涵持之向上訴人借款，而係綜合其他如前開⒉所示之事證，認上訴人此部分之主張係屬可採。況證人潘東明於原審100年10月18日準備程序期日證稱上訴人於99年1月31日之支票跳票後，有帶聯倉企業社老闆娘請求延期付款乙節，證人潘東明於該日表明願於下次庭期指證聯倉企業社老闆娘是否為黃枳涵，原審受命法官即改同年12月1日進行準備程序，請被上訴人訴訟代理人協同黃枳涵到場，並請證人潘東明於該次庭期到場，有該次準備程序期日筆錄在卷可稽(原審卷第123-125頁) ，惟於原審100年12月1日準備程序期日，證人潘東明到場，黃枳涵則未到場。又本院於102年5月22日訊問證人潘東明後，亦請其於下次庭期當場指認請求其同意延期付款之人是否為黃枳涵，其亦同意，本院遂改於102年7月3日續行準備程序期日，有該次期日準備程序筆錄在卷可查(本院卷第162-164頁) ，本院並依民事訴訟法第367條之1規定之當事人訊問程序，寄發通知書予黃枳涵命其到場，於通知書上記載其無正當理由不到場者，視為拒絕陳述，本院得審酌其情形，判斷應證事實之真偽，該通知於102年5月27日送達黃枳涵，由其婆婆簡呂美玉收受，有本院送達證書及通知書在卷可憑(本院卷第179、180頁)，然於本院102年7月3日準備程序期日仍未到場，有本院該次期日準備程序筆錄在卷可按(本院卷第182頁) ，黃枳涵並未陳明該次準備程序期日係因何故未到庭，迨於本院102年8月20日言詞辯論期日其訴訟代理人始陳稱間因簡明全酒駕入監執行，黃枳涵要照顧三個小孩，還要工作，她兒子服役的事情也都是她在忙，我有多次跟她講法院希望她到院說明，她說要來後來也都沒有來云云(本院卷第211頁) ，惟亦未提出任何證據以資釋明，且本院上開通知書係於102年5月27日送達黃枳涵，距102年7月3日準備程序期日尚有月餘，可供其安排到場事宜，其未到場自屬無正當理由，本院綜合上情，依民事訴訟法第367條之1第3項、第4項規定，認上訴人主張其協同黃枳涵向證人潘東明請求延期清償之事實及證人潘東明此部分所證，應屬可採。由此亦見黃枳涵確有持附表編號1至8所示之支票向上訴人借款，而上訴人則轉向證人潘東明等人借款交付黃枳涵。
⑶黃枳涵所書立交付予上訴人之土地出售委託書，係為供償債
之用，業據當場見聞其事之證人陳連源證述在卷，已如前開⒉所述，且觀諸黃枳涵於99年1月18日發予上訴人前配偶翁河陽之手機簡訊中亦提及「房子是我媽的」等語，益見黃枳涵曾有出售其母之房地，以清償債務之意，被上訴人辯稱上訴人稱可賣得高價，始簽該委託書予上訴人云云，並不可採。
⑷被上訴人雖稱黃枳涵所發予上訴人及其前配偶之手機簡訊，
係因黃枳涵曾執簡明全所簽發聯倉企業社三紙支票向上訴人借款，因週轉不靈而跳票，此部分已與上訴人和解，上訴人亦撤回假扣押強制執行云云，並提出該三紙支票為證(原審卷第147-149頁)。查上訴人曾持該三紙支票聲請假扣押，經原審另案99年度司裁全字第227號裁定准許在案，上訴人並持以聲請強制執行，原審另以99年度司執全字第112號受理，嗣上訴人具狀以已與簡明全和解為由撤回強制執行聲請，固據本院調閱上開案卷核閱無訛。然上開假扣押聲請及執行事件之當事人為簡明全，並非黃枳涵，且觀諸黃枳涵發予上訴人及其前配偶翁河陽之簡訊(原審卷第40、82頁)，其上所載之票係指「小呆」的朋友開的，並非指簡明全即聯倉企業社的票，足見被上訴人此部分所辯，亦非可採。
⑸被上訴人辯稱上訴人曾於99年3月間起訴請求被上訴人返還
借款，其後又撤回乙節，雖為上訴人所不爭執，然是否起訴及是否撤回起訴，當事人考量之原因多端，尚難以此即認上訴人所主張黃枳涵向其借款係屬不實。
⒋本件黃枳涵既持附表編號1至8所示之支票向上訴人借用款項
，並向上訴人借用如附表編號9所示之支票，黃枳涵並未能證明已清償該等款項，則上訴人依消費借貸法律關係，請求黃枳涵返還該等款項共計123萬5,154元，即屬有據。至於上訴人主張簡明全為如附表所示借款之借款人乙節，為被上訴人所否認，而依上訴人指述之情節，出面洽借之人均為黃枳涵，並非簡明全，上訴人復未能提出其他證據證明簡明全為上開借款之借款人，其主張簡明全應負返還之責，即屬無據。又上訴人主張簡明全明示其願連帶返還上開借款之責云云，亦為被上訴人所否認，上訴人並未能舉證以實其說，自難採信。從而，上訴人依消費借貸法律關係，請求簡明全返還上開借款，即非有據。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件上訴人請求黃枳涵給付借款123萬5,154元部分，係屬給付無確定期限之債務，上訴人請求黃枳涵應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬有據。又本件起訴狀係於100年2月22日寄存於黃枳涵住所之桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所，有送達證書在卷可按(原審卷第15頁)，依民事訴訟法第138條第2項規定自寄存之日起經十日發生送達之效力，是上開寄存送達於000年0月0日生效，則上開遲延利息之起算日即為同年月6日。關於上訴人請求合會款各25萬元部分，依系爭合會會單所載，會款應於開標日起4日內繳清(原審卷第10、23頁)，則上訴人請求被上訴人各自最後一期會即100年10月10日後滿4日之翌日即同年月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。至於上訴人請求無理由部分即被上訴人連帶給付超過其應各給付之合會款部分及請求簡明全連帶給付借款部分，其遲延利息之請求，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於合會法律關係，請求簡明全、黃枳涵各給付25萬元，及其中各16萬元均自100年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依消費借貸法律關係，請求黃枳涵給付123萬5,154元，及自100年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，另上訴人於本院追加請求被上訴人給付合會款中之各9萬元部分，均自100年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，爰判決如主文第5項所示，上開各應准許之部分，並依兩造之聲請，分別為附條件之准、免假執行之宣告，如主文第8項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，即如主文第4項所示。另上訴人追加請求被上訴人就合會款18萬元自100年10月15日起算之法定遲延利息，負連帶清償之責部分，亦無理由，應併予駁回，如主文第6項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決（被上訴人合併上訴利益額須逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬─────────┬─────┬─────┬─────┬───┤│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│票據號碼 │背書人 │提示人 │備 註│├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 1 │99年1月5日 │149,870元 │CM0000000 │黃枳涵 │陳邱素春 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 2 │99年1月15日 │158,980元 │CM0000000 │黃枳涵 │陳邱素春 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 3 │99年3月31日 │130,000元 │AC0000000 │黃枳涵 │陳邱素春 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 4 │99年1月31日 │155,000元 │XC0000000 │長鎰企業社│亦茂公司 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 5 │99年2月15日 │164,000元 │DD0000000 │ │陳子芸 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 6 │99年2月28日 │158,000元 │DD0000000 │長鎰企業社│李花盆 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 7 │99年3月15日 │133,000元 │DD0000000 │ │陳邱素春 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 8 │99年3月31日 │120,000元 │AD0000000 │ │陳邱素春 │退票 │├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───┤│ 9 │99年1月28日 │126,000元 │FA0000000 │黃枳涵 │黃枳涵 │已兌現│└──┴──────┴─────────┴─────┴─────┴─────┴───┘