臺灣高等法院民事判決 101年度上字第387號上 訴 人 朱漢安訴訟代理人 藍瀛芳律師
陳香文律師被上訴人 福揚實業股份有限公司法定代理人 廖宗慶 通訊地址：臺北郵政8-201號信箱上列當事人間確認董事委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國101 年2 月29日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4036號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間之董事委任關係自民國八十七年十一月三十日起不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條定有明文。又清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年臺上字第230 號裁判意旨參照）。被上訴人公司經主管機關經濟部於民國90年6 月6 日以經（90）商字第0900211870號函撤銷登記，有上開函文附於原法院93年度司字第704 號呈報清算人卷足憑，依公司法第26條之1 準用同法第24條規定，被上訴人公司應行清算。而上訴人形式上仍為被上訴人公司之董事，其於清算中以其與被上訴人公司間董事委任關係之存否處於不明確之狀態對被上訴人公司提起本件訴訟，揆諸前揭說明，應由監察人或股東會另行選任之人代表被上訴人公司。茲被上訴人公司股東會已於93年8 月19日另行選任非董事之廖宗慶為清算人，有股東臨時會議事錄附於上開呈報清算人卷可稽，董事以清算人身分對董事訴訟可能循私之弊端即可防免，上訴人以股東會另行選任之廖宗慶為被上訴人公司之法定代理人，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：其原為被上訴人公司之董事，惟其業於87年11月30日以臺北延壽郵局87年11月30日第429 號存證信函向被上訴人公司辭任董事，以終止兩造間之董事委任關係，其自被上訴人公司收受上開存證信函時起即非被上訴人公司之董事，兩造間之董事委任關係應於該時生終止之效力。詎被上訴人公司遲未辦理董事變更登記，致上訴人仍登記為被上訴人公司董事，雖被上訴人已另行選任廖宗慶為清算人，然上訴人於兩造間董事委任關係終止後須否履行董事之義務，仍處於不確定之狀態，自有訴請確認之必要，爰先位請求確認兩造間之董事委任關係自87年11月30日起不存在。倘認兩造間之董事委任關係未於00年00月00日生終止之效力，然上訴人已於起訴狀載明辭任之意旨，並檢附87年11月30日辭任董事之存證信函為證，兩造間之董事委任關係至遲應於上訴人起訴狀繕本或101 年1 月2 日追加備位聲明狀繕本送達之時終止，爰備位請求確認兩造間之董事委任關係不存在等語。（原審駁回上訴人先位之訴，依上訴人備位之訴之聲明，判決確認兩造間之董事委任關係不存在。上訴人就原審駁回其先位之訴部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認兩造間之董事委任關係自87年11月30日起不存在。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為任何聲明或陳述。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。上訴人主張其業於87年11月30日終止兩造間之委任關係，其已非被上訴人公司之董事，因被上訴人公司遲未辦理董事變更登記，致其仍登記為被上訴人公司董事，其與被上訴人公司間之董事委任關係是否存在不明確，其須否履行董事義務即處於不確定之狀態，其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，依上所述，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，核屬有據。
㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段定有明文。上訴人主張之事實，業據其提出87年11月30日臺北延壽郵局第429 號存證信函、公司變更登記事項卡、法務部行政執行署臺北行政執行處100 年7 月22日北執廉95年營所稅執特專字第00027109號命令等件為證，並經原審調閱被上訴人公司登記卷查核明確。雖上訴人未提出上開存證信函送達予被上訴人公司之證明文件，然被上訴人公司已於相當時期受合法通知，其對於上訴人主張上開存證信函業送達被上訴人公司，兩造間之董事委任法律關係已於87年11月30日終止之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀為任何聲明或陳述，按之上開規定，應視同自認，上訴人就此無庸再為舉證，應認上訴人之主張為真實。
㈢兩造間之董事委任法律關係既於87年11月30日終止，上訴人
先位請求確認兩造間之董事委任關係自87年11月30日起不存在，即屬正當，應予准許。又上訴人對於原審駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，預備之訴亦生移審之效力，本院既認先位之訴為有理由，自應將原判決全部（包括備位之訴部分）廢棄，依上訴人先位之訴之聲明，為被上訴人公司敗訴之判決，以避免上訴人先、備位之訴均獲勝訴之判決，而與預備合併之訴之性質相違背（最高法院83年臺上字第787 號判例意旨參照），併予敘明。
六、綜上所述，兩造間之董事委任法律關係業於87年11月30日終止，上訴人請求確認兩造間之董事委任關係自87年11月30日起不存在，洵屬有據。從而，上訴人先位請求確認其與被上訴人公司間之董事委任關係自87年11月30日起不存在，為有理由，應予准許。原審就上開先位之訴，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，又上訴人先位之訴既有理由，原審就備位之訴所為上訴人勝訴之判決即無從併存，爰由本院將原判決全部（包括備位之訴部分）予以廢棄，依上訴人先位之訴之聲明，改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。