臺灣高等法院民事判決 101年度上字第334號上 訴 人 王科夫訴訟代理人 王永春 律師
張家訓 律師被 上訴人 王慶寶訴訟代理人 劉貹岩 律師
徐嶸文 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101 年2月8日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2392號第一審判決提起上訴，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）緣上訴人於民國96年7 月25日經由永慶房屋仲介公司，與被上訴人簽訂不動產買賣契約，以買賣總價新臺幣（下同）715萬元，向其購買坐落於新北市○○區○○段第71 號（即改制前之臺北縣中和市○○○段第212之12號、第212之31號土地）應有部分4分之1及其上建號第53號建物所有權全部（下稱系爭不動產），上訴人已付清買賣價款，雙方並於96年11月3日完成交屋程序。嗣於99年6月間上訴人接獲告訴人王雲女士提起刑事告訴之地檢署傳票，到案後始知該告訴人指稱上訴人對系爭買賣標的頂樓增建部分涉有竊佔及公共危險等罪嫌，且告訴人自稱伊於95年間即已向臺北縣政府（現已改制為新北市政府）提出檢舉。上訴人向新北市政府查詢，經新北市政府違章建築拆除大隊函覆，始得知系爭房地頂樓增建部分早於95年4 月間，新北市政府已寄出違章建築認定通知，其上載明認定系爭房地頂樓增建建物確屬實質違建，依法不得補辦建照執照手續，並同時載明法源依據為建築法第58條、建築法第86條第1款、違章建築辦法第5條，並依「台北縣違章建築拆除優先次序表」分類為C類5組案件。據該違章建築認定通知書記載上開規定，通知前屋主系爭頂樓增建建物係屬必將拆除之違建。
（二）上訴人於買賣系爭房地時因頂樓有增建物，故於該不動產買賣契約之建物現況確認表第二項次約定，被上訴人確認買賣標的物現況包含頂樓等增建部分，且就頂樓等增建部分關於④「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」乙項，被上訴人於上勾選「否」。另於該建物現況確認表第二項次「買賣雙方權利義務約定事項欄」中，亦約定明文記載「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任。」。是以，本件被上訴人於簽約前卻未告知上訴人曾被通知拆除，依上開約定，無論被上訴人是否知悉，依約均即應負損害賠償責任或解約責任。
（三）又本件上訴人因與被上訴人簽訂系爭買賣契約買受系爭房屋，因被上訴人未對上訴人為「買賣標的物將被拆除」之誠實告知義務，顯屬惡意，致上訴人受有系爭房屋必定遭拆除之損害，上訴人所受損害者，為買受系爭房屋所交付之價金及裝潢、整修等費用；所失利益者，為被上訴人買受系爭房屋後，如用以出租，獲取孳息等之利益，上訴人亦得循民法不完全給付等相關損害賠償。
（四）上訴人雖曾於99年8月9日寄發台北吳興郵局第 984號存證信函予被上訴人，惟上開存證信函之主要目的在催請被上訴人出面與上訴人協商解決系爭買賣爭議事宜，非在解除系爭買賣契約。且被上訴人於收受上開存證信函後，二造曾由訴外人永慶房屋仲介公司居間安排協商。而協商內容均與解除買賣契約無涉。被上訴人亦曾於協商過程中提出賠償5 萬至10萬元條件，經核以上開事實及民法第98條之規定，益證上訴人並未解除本件系爭契約無訛。退步言，倘本院仍認定上開存證信函之送達，即為上訴人行使解除系爭契約意思表示。惟查上開存證信函乃載明「…本人特以此函通知，依約向台端為解除本件買賣契約之意思表示…」等語，因此上訴人於上開證信函並未定相當期限催告被上訴人履行而逕行為解除契約之意思表示，經核以上開法條規定及判例所揭櫫之立法意旨，縱使被上訴人負有債務不履行之遲延責任，然上訴人未定期限催告，而逕行解除本件系爭買賣契約，即於法未合。易言之，上訴人縱使寄發上開存證信函乃係為解除系爭契約之意思表示，但因解除權之行使未合乎法律規定，因此自不生解除本件系爭買賣契約之效力。縱使本件契約業經解除，亦不妨礙上訴人損害賠償請求權之行使。
（五）系爭房地權狀面積雖僅約26餘坪，惟賣方即被上訴人於系爭買賣契約出售者係包括頂樓已隔間之增建建物約有20坪左右，故上訴人始願意以該買賣契約之約定總價購買系爭房地。否則以當時26坪之成交行情，僅約為500 萬元，上訴人卻以715萬元之價格購買，超過行情價200餘萬元，顯然上訴人購買之部份亦包含增建部份。然而權狀以外之頂樓增建物，現確定將遭拆除，此非但影響系爭不動產之價值，且使用效用亦將因此大幅減少。而系爭房地於100 年11月11日經「高豐順建築師事務所」鑑定完成，其鑑估結果為認系爭不動產中合法房地之總價為5,232,320 元，而頂數增建物部分為1,917,680 元，是以，上訴人依據兩造不動產買賣契約及民法第354 條、第359條、第227條之規定，請求減少價金及損害賠償1,917,680 元之本息等語，並上訴聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應給付上訴人1,917,680 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。３願供擔保請准宣告為假執行（按上訴人於原審起訴時就上開請求，除主張以前開法律關係為訴訟標的外，另主張依不當得利及民法第227條之1之法律關係，嗣經原審審理結果，判決駁回上訴人全部之請求，上訴人不服提起上訴後，上訴人於本院101年6月15日準備程序時當庭表明撤回此部分訴訟標的等語，並為被上訴人同意在案，是以上訴人原依不當得利及民法第227條之1之法律關係為請求部分，業因撤回而不在本院審理範圍內。）。
二、被上訴人則以：
（一）依系爭買賣契約書所附之建物現況確認表，買賣雙方權利義務約定事項第2 項約定，若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任。是上訴人依買賣契約書所附之建物現況確認表第 2項之約定，於增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除時，得向被上訴人請求損害賠償或解除契約。上訴人於知悉系爭建物於交屋前，經台北縣（改制後為新北市）政府違章建築拆除大隊通知拆除後，早已選擇解除二造間之買賣契約，此有上訴人於99年8月9 日以台北吳興郵局第984號存證信函可證，自不得於選擇解除契約後，再行主張損害賠償。至債權人解除契約後，固不妨礙其損害賠償之請求，惟其請求損害賠償，並非另因解除契約所生之新賠償請求權，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權。二造間之買賣契約既經解除，上訴人即不得基於二造間之買賣契約主張減少價金，上訴人如認於契約解除前，已有其他損害發生，自應舉證以實其說。
（二）復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227 條固有明文規定。惟給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。以買賣為例，民法第354 條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」準此，買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，茍於物之危險移轉於買受人時，仍未消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，惟買賣雙方當事人既以該特定物為標的物而訂立買賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，即係依債之本旨而為履行，尚不構成不完全給付（參孫森焱著民法債編總論下冊第570頁至571頁，89年8 月修訂版）。本件系爭買賣，上訴人於訂約時既已知悉系爭房屋頂樓係屬增建之違章建築，必為主管機關所拆除，已存在有瑕疵之狀況，仍與被上訴人訂立系爭買賣契約，被上訴人已依約交付該現狀之房屋予上訴人，依上開說明，被上訴人已以房屋之現狀交付之，即係依債務之本旨而為給付，尚不構成不完全給付。從而，上訴人依民法第227 條，主張被上訴人不為完全給付，應負賠償責任云云，亦為無理由。
（三）再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例足參。上訴人99年8月9日寄發之台北吳興郵局第984 號存證信函，內載「故本人自得依前揭約定向台端請求損害賠償責任或解約。為此，本人特以此函通知，依約向台端為解除本件買賣契約之意思表示，並請台端於文到三日內出面辦理後續解約相關事宜。」業已明確表明解除二造間之買賣契約。其用詞遣字並無任何晦暗不明或語意不清之處，參以上開判例意旨，自不得以雙方嗣後有所協商，而捨此「解除本件買賣契約之意思表示」、「出面辦理後續解約相關事宜」之明確文字，刻意曲解為「催請出面協商解決買賣爭議事宜」。次按解除權之發生，有由法律規定者，亦有由契約訂定者，於約定解除權之情形，當事人對於解除權發生之原因、行使之方法、附加條件或期限、是否須經催告而得逕行解除契約，基於契約自由原則，當事人均得自行加以約定。系爭買賣契約書所附之建物現況確認表，買賣雙方權利義務約定事項第二項約定之買方享有契約解除權係由雙方約定而生，而上開約定並未同時約定買方須經一定期限之催告後，始得行使解除權，換言之，系爭買賣契約於「增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除」時，買方無庸經過催告程序，即得逕行解除契約，此與法定解除權於契約當事人之一方發生遲延給付時，他方當事人方得定相當期限催告履行，於期限內不履行，方得享有解除權之情形截然不同。是上訴人主張解除契約之意思表示未經定期催告，不生解約之效力，容有誤會。是以，兩造買賣契約既經解除，上訴人即不得基於兩造間之買賣契約主張依民法第359 條規定請求減少價金，僅得主張返還價金。上訴人向被上訴人購買房屋時，已知該屋頂部分屬於增建，而違章建築物處於必須拆除之列，上訴人卻未向縣市機關預為查詢明確，難謂無重大過失；且觀諸兩造所定買賣契約，並未有出賣人保證該房屋絕無拆除危險之記載，則依民法第355條第2項規定，被上訴人自不負擔保責任，當無賠償責任可言。
（四）姑不論二造間之契約業經解除，基於契約自由原則，當事人對買賣標的物之價格，本得自由訂定，不能以鄰近之房地成交金額較低，即認為受有損害。況建物現況確認表第
2 項內容欄上，已明確記載系爭買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用，其權利義務業經雙方約定如右。增建或占用範圍則勾選為頂樓。又買賣雙方權利義務約定事項欄並約定，增建部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後始被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉。可知本件房地買賣之價格較諸鄰近房地價格較高之原因，除已登記之部分外，尚包含無法為所有權登記之增建部分。而就系爭頂樓增建物而言，雖因無法登記而取得所有權，但上訴人仍取得該部分之事實上處分權，並出租與他人。是上訴人主張於購買時價格損害即已產生，顯不足信採。且系爭建物現況確認表第2 項之約定並非保證頂樓增建係合法建物或不被拆除、不會有同棟住戶主張權利，故上訴人以高豐順建築師事務所鑑定報告所認定之頂樓增建價值1,917,680 元作為減少價金及損害賠償之計算金額，自有未合。退步言之，上述約定如果解釋成被上訴人保證在系爭建物交屋前未曾收到拆除通知，則上訴人應就違反約定之法律效果及因此所受之損害為何？上訴人並未說明系爭頂樓增建在買賣當時如果未曾受有拆除通知之市場價值為何？亦未舉證頂樓增建如受有拆除通知但實際未被拆除時房屋之市價為何？上訴人逕以頂樓增建之全部價值1,917,680 元作為減少價金之數額，無異形同被上訴人保證頂樓增建不會被拆除，揆諸前揭說明，自有未合。實則，系爭頂樓違建縱然曾經台北縣政府95年 4月27日通知書認定違章建築有案，並於99年5 月25日經拆除大隊現場會勘，然而迄今並未有任何行政強制拆除之動作，故該通知究竟如何影響系爭建物之價值，尚待深究，上訴人並未受有任何實質損害。縱使上訴人因前述約定而受有損害，則被上訴人未依系爭買賣契約本旨完全履行，所交付移轉予上訴人之系爭房屋頂樓增建曾被通知拆除，依民法第216條之1損益相抵之法則，被上訴人所交付之頂樓增建迄今完好未被拆除，自點交予上訴人開始（96年11月3 日）有對外出租收取租金，每年至少有36萬元之收益(7500×4×12=360000)，上訴人就此同一原因事實所受之利益自應自所受之損害內扣除等語。並答辯聲明：１上訴駁回。２如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭不動產原為訴外人陳秀珊、曾錦發向羅茂賢購得並借名登記為游惠雯名義，嗣於94年12月22日轉售予被上訴人，並同意被上訴人於95年2 月10日前進場裝修，但因被上訴人貸款問題，系爭不動產遲至95年 6月間始完成所有權移轉登記為被上訴人名義（見原審卷第213頁至215頁）。
（二）臺北縣政府於95年4 月27日以內容記載：系爭不動產頂樓增建部分係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續等語之違章建築認定通知書通知系爭不動產所有權名義人游惠雯（見原審卷第213頁至215頁）。
（三）被上訴人於96年7 月25日經永慶房屋公司仲介，將系爭不動產以715 萬元之價格出售予上訴人，雙方簽立買賣契約暨建物現況確認表，而雙方於建物現況確認表第2 項約定：本件買賣標的物現況係包括陽台外推及頂樓增建，而依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用；若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；增建部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修）後如被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉等語；另被上訴人於建物現況確認表第2項第4款「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」欄，勾選「否」（見原審卷第7 頁至第14頁）。而上訴人業已交付給付買賣價金完畢，並於96年11月3 日完成系爭不動產之點交。
（四）依臺北縣違章建築拆除優先次序表，系爭不動產頂樓增建部分係分類為Ｃ類5 組案件，為影響公共安全之特定屋頂違建（即屋頂違建部分堵塞樓梯出入口），而臺北縣政府違章拆除大隊於99年6月8日以北縣拆拆一字第0990029631號函文上訴人，應於文到2 週自行拆除室內違建部分之室內隔間（見原審卷第81頁至86頁）。
（五）上訴人於99年8月9日以內容記載：系爭不動產於兩造簽約前，即遭主管機關通知列為違章建築，被上訴人竟未依系爭買賣契約約款將此情事告上訴人，為此解除系爭買賣契約，並請被上訴人於文到後三日內出面辦理後續解約事宜等語之臺北吳興郵局第984 號存證信函寄送被上訴人，被上訴人於翌日收受該信函（見原審卷第47頁至50頁、第217頁）。
（六）訴外人王雲前以系爭不動產之頂樓平台為社區住戶公同共有，詎上訴人於該處加蓋建物據為己用，妨害全體住戶權益，涉犯刑法第189條之2阻礙逃生通道罪嫌及同法第 320條第2 項竊佔罪嫌，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官偵查結果，認該頂樓平台處增建磚造建物之人並非上訴人，而於100年7月7日以99年度字第23560號不起訴處分在案（見原審卷第213頁至215頁）。
四、上訴人主張系爭不動產前於95年間，經臺北縣政府以內容記載系爭不動產頂樓增建部分係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續等語之違章建築認定通知書通知系爭不動產所有權名義人游惠雯，惟被上訴人竟未據實告知，致其支付逾適當價金，並有損害賠償，乃依系爭買賣契約及民法第354 條、第359條、第227條規定，請求被上訴人給付1,917,680 元等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355條第1項定有明文。
又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求損害賠償、解除契約，民法第227 條規定可參，而所謂不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」為規範（最高法院99年台上第2033號裁判意旨參照）。本件系爭不動產中關於陽台外推及頂樓增建部分，係屬違法建築而無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修）被通知拆除時，上訴人同意自行承擔風險等語，業據兩造於簽立買賣契約時明定於該契約之附件即建物現況確認表第 2項，準此，堪認上訴人於訂立系爭買賣契約時，就陽台外推及頂樓增建部分為違建，並有隨時遭主管機關拆除之虞之情節已知之甚詳，揆諸上開法文，上訴人自不得以陽台外推及頂樓增建部分係屬違建等情主張被上訴人應負擔物之瑕疵擔保責任或不完全給付之責（至被上訴人應否就其保證之品質或系爭不動產之其他瑕疵負擔保、不完全給付之責，後敘之），先予敘明。
（二）按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。…出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，民法第354 條定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之，最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照。又依房地交易實務慣例，將頂樓與頂樓增建物一併出售者，俗稱之為「頂加」，而頂樓增建物亦因往往涉及他共有人之利益、公共安全及城市美觀等無法辦理保存登記，是買方對屋頂增建物僅能取得事實上處分權，但因「頂加」屋可使用之面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高；惟因「頂加」屋是否曾經拆除亦或是否接獲拆除通知、有無公告拆除等，涉及買受人得使用「頂加」屋之時間久暫，係屬交易慣例上會影響買方締約意願之事項，賣方自負有向買方說明之義務。而觀諸兩造簽訂系爭買賣契約暨建物現況確認表時，於建物現況確認表第2 項約定：「…若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任…」等語（見原審卷第13頁），足認兩造除將前述出賣人就「頂加」屋是否曾經拆除亦或是否接獲拆除通知、有無公告拆除等事項之說明義務，明確納入被上訴人應負擔之義務外，被上訴人更進一步將系爭不動產之增建部分，絕對未經主管機關為通知拆除或遭其他區分所有權人等主張權利一事，列為其保證品質之範疇。本件兩造簽訂系爭買賣契約前，系爭不動產前於95年間經臺北縣政府將內容記載：系爭不動產頂樓增建部分係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續等語之違章建築認定通知書通知系爭不動產當時之所有權游惠雯，而被上訴人於建物現況確認表第2項第4款「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」欄，勾選「否」等情，業為兩造所不爭執，準此，被上訴人既向上訴人保證系爭不動產之增建部分，絕對未經主管機關為通知拆除或遭其他區分所有權人等主張權利，今系爭不動產卻在兩造為系爭買賣前，即曾經主管機關為拆除之通知，系爭不動產顯然欠缺被上訴人所保證之品質，則被上訴人自應就該保證品質之欠缺負擔物之瑕疵擔保責任。
（三）再按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359 條規定可參，而買受人依上開法文解除契約，無待催告出賣人先行修補瑕疵，亦有最高法院85年度台上字第486 號裁判可稽；另「…若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任…」等語，亦為系爭買賣契約附件即建物現況確認表第2 項所明定。本件被上訴人應就其關於系爭不動產保證品質之欠缺負擔物之瑕疵擔保責任，上訴人自得依上開法文及約定為買賣契約之解除、減少價金或損害賠償之請求。而上訴人業於99年8月9日以內容記載：系爭不動產於兩造簽約前，即遭主管機關通知列為違章建築，被上訴人竟未依系爭買賣契約約款將此情事告知上訴人，為此解除系爭買賣契約，並請被上訴人於文到後三日內出面辦理後續解約事宜等語之臺北吳興郵局第984 號存證信函寄送被上訴人，被上訴人並於翌日收受該信函等情，業為被上訴人所不爭執，堪認上訴人已依上開法文及約定為解除權之行使並已生效，準此，系爭買賣契約既經上訴人解除在案，則上訴人除依解除買賣契約後回復原狀等相關規定為請求外，應無復依上開法文為請求減少價金之餘地。
（四）上訴人雖以前開存證信函之主要目的在催請被上訴人出面與上訴人協商解決系爭買賣爭議事宜，非在解除系爭買賣契約。且被上訴人於收受上開存證信函後，兩造曾由訴外人永慶房屋仲介公司居間安排協商，而協商內容均與解除買賣契約無涉，足證上訴人並未解除本件系爭契約云云，惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可參。觀諸上開內容記載：「…本人自得依前揭約定向台端請求損害賠償責任或解約。為此，本人特以此函通知，依約向台端為解除本件買賣契約之意思表示，並請台端於文到三日內出面辦理後續解約相關事宜。」等語之存證信函，明確表明解除兩造間買賣契約。其用詞遣字並無任何晦暗不明或語意不清之處，自堪認上訴人係行使解除權無訛。至兩造於上訴人為解除權行使後有所協商甚或被上訴人主動提出補償方案等，充其量僅係在系爭買賣契約解除生效後，雙方就彼此原應互負契約回復原狀義務，尋求其他替代之和解方案爾，今該和解方案既未獲兩造合意成立，要難以此反面推斷兩造有將原先已解除之法律關係回復為尚未解除狀態之合意。是以，上訴人上開主張，洵無足採。
（五）上訴人另以系爭不動產於兩造訂約前即經主管機關為認定違章建築之通知，被上訴人明知此情卻未告知，而主張被上訴人應依保證品質瑕疵之損害賠償及依民法第227 條規定負擔不完全給付之損害賠償責任云云，然：
１買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第
360 條前段定有明文。而所謂不履行之損害賠償，係指不完全給付之損害賠償而言，解釋上應適用不完全給付之規定。又買受人如依上開法文請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求，最高法院73年台上字第3082號判決可資參照。是民法就出賣人應負擔品質瑕疵擔保責任者，買受人僅得就解除契約、減少價金、損害賠償擇一行使，並不許買受人解除契約後，就不履行所生之損害，並請求賠償。本件上訴人業已依民法第359 條規定解除系爭買賣契約在案，已如前述，揆諸上開說明，自不得復依民法第227 條規定為損害賠償之請求。
２再者，損害賠償之債，以損害之發生與債務人之債務不履
行行為間具有相當因果關係為前提。茲退步言之，縱認上訴人於解除契約後，仍得併為損害賠償之請求，惟今被上訴人所違反義務者，係其向上訴人保證系爭不動產在訂約前未遭主管機關違建認定之通知，準此，衡諸一般經驗法則，上訴人所可能因此受到之損害，充其量僅係系爭不動產是否曾受主管機關為正式違建認定通知與否之市場價值差額爾，惟上訴人竟以頂樓增建之全部價值1,917,680 元作為其受損之金額，其損害之主張顯然與被上訴人之債務不履行行為間欠缺相當因果關係性，是上訴人關於損害之主張，亦值可疑。
３又，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求損害賠償、解除契約，民法第227 條規定可參，準此，債權人據此請求所謂不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」為規範，已如前述，而於標的物之買賣，出賣人除負有標的物移轉占有予買受人之義務外，其就標的物移轉占有前之標的物相關使用狀況、瑕疵等情形，亦負有忠實告知買受人之義務，如出賣人明知有瑕疵情事卻消極隱匿未告知，或因過失不知該瑕疵情事者，固應認出賣人就該瑕疵給付之提出，負擔故意或過失之債務不履行責任，惟出賣人就此主觀上之故意或過失為否認者，買受人即應負擔舉證之責。又關於系爭不動產於兩造訂約前是否曾經主管機關為認定違章建築之通知一事，固屬出賣人即被上訴人應主動告知之義務，已如前述，然被上訴人若就上開情事之不知，並不具備可歸責性者，即難認被上訴人就上開義務之不履行具有故意或過失。本件臺北縣政府於95年4 月27日將內容記載：系爭不動產頂樓增建部分係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續等語之違章建築認定通知書，係以系爭不動產當時登記之所有權名義人游惠雯為通知對象，並非被上訴人，已如前述，顯見被上訴人本身未曾獲主管機關為系爭不動產係屬違建之通知，此外，上訴人於本院言詞辯論終結前，復未提出任何足資證明被上訴人於訂約前已自原所有權人處或以其他方法得知系爭不動產業經主管機關為違建認定之通知之積極證據供本院審認，則自難認定被上訴人就上開情事之不知具有可歸責性者，更遑論被上訴人就該義務之不履行具有故意或過失，準此，上訴人此部分之主張，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約及民法第354條、第359條、第227條規定，請求被上訴人應給付1,917,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審據此判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第十七庭
審判長 法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。