臺灣高等法院民事判決 101年度上字第454號上 訴 人 蔡嘉益訴訟代理人 呂秋𨛯律師
蕭盛文律師被上訴人 鑽石理財中心股份有限公司法定代理人 劉永松訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 粘怡華律師上列當事人間請求返還本票等事件，上訴人對於中華民國101 年
3 月28日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第3076號第一審判決提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠伊從事鑽石相關工作，因被上訴人提供文件證明並告知利潤
可達營業額之3 成，伊遂於民國（下同）99年10月10日與被上訴人簽訂「ＤＳＣ加盟授權契約」（下稱系爭加盟契約），並於當日依約將委託加盟權利金新台幣（下同）180 萬元及履約保證金60萬元，共計240 萬元匯款予被上訴人，並簽發面額60萬元、發票日99年10月10日、票據號碼：契保字第DSC-990005號之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，作為合作投資之款項。詎伊匯款後，被上訴人於99年11月23日始提出加盟重要事項說明確認單，書面告知伊有關加盟之重要資訊，但未依約提供專業講師課程，亦未善盡輔導加盟業者之責任，致伊所經營位於新北市○○區○○○路○ 段○○號之「ＤＳＣ鑽石服務中心板橋南雅分行」（下稱板橋南雅分行）於99年12月26日開業後虧損連連，伊於100 年2 月18日夥同其他加盟業者要求被上訴人善盡輔導責任、履行契約投資金額、保障利潤為營收3 成等承諾，被上訴人卻反於10
0 年4 月13日以100 鑽法字第0000000 號函主張伊有遲繳應給付被上訴人款項、銷售非被上訴人產品予他人之情形，而終止系爭加盟契約，實則伊並無延遲繳納款項之情事，亦無於100 年4 月間對外販售非屬被上訴人提供之裸鑽（下稱系爭裸鑽）予他人之行為，而係被上訴人未支付應給付伊之投資款項250 萬元、未善盡輔導責任、擅自將系統斷線及以詐騙手法取回鑽石，違反系爭加盟契約第6 條、第10條、第11條、第14條第2 項等契約義務，經伊於100 年4 月28日發函終止或解除系爭加盟契約。
㈡被上訴人雖於100 年4 月13日發函終止系爭加盟契約，然系
爭加盟契約第21條、第22條、第23條關於終止契約及罰則之約定，僅能約束伊，對於被上訴人之義務隻字未提，且未規範伊終止契約之權利，及被上訴人是否應負擔相關損害賠償責任之規定，依民法第247 條之1 之規定，該約定應屬無效。又被上訴人並未於兩造締結加盟經營關係之10日前，以書面提供加盟重要資訊予伊，依行政院公平交易委員會對於加盟業主經營行為之規範說明第3 條之內容，有違反公平交易法第24條規定之虞，且被上訴人身為鑽石批發業者，資本額高達130,00 0,000元，對於弱勢之投資相對人，居於市場相對優勢地位，而濫用其優勢地位，要求簽訂顯失公平之前開約定，導致投資人權益受損，且已足以影響交易秩序，是系爭加盟契約之約定，亦已違反公平交易法第24條規定甚明，其顯失公平之部分契約，違反禁止之規定，依民法第71條規定，亦應屬無效。
㈢退步言之，縱認系爭加盟契約已於100 年4 月13日經被上訴
人合法終止，且系爭加盟契約第23條第1 項之約定亦屬有效，然因被上訴人並未受有任何實際損害，是系爭加盟契約第23條第1 項第1 款關於被上訴人得沒收伊於簽約時所支付之60萬元履約保證金，及請求伊給付60萬元懲罰性違約金之約定，亦屬過高，應予酌減。
㈣若系爭加盟契約未經被上訴人合法終止，因被上訴人迄今均
未履行系爭加盟契約所約定之投資板橋南雅分店250 萬元之義務，於板橋南雅分店開設期間亦未善盡經營輔導之責，甚至於100 年4 月10日派遣員工至板橋南雅分店詐取伊所有之鑽石，又於同年4 月12日將進銷存系統斷線，致伊無從繼續經營店鋪，蒙受無法彌補之損害，經伊多次催告被上訴人依約履行，被上訴人均置之不理，業已構成給付遲延，並違反民法第148 條第2 項之規定，伊遂依民法第254 條之規定，委託律師寄發100 年4 月28日宇達字第000000000 號函予被上訴人，表示終止系爭加盟契約之意，是系爭加盟契約已向將來失其效力，被上訴人於契約終止前所應履行之契約義務，並不受影響，伊自得請求被上訴人給付其依系爭加盟契約第6 條第1 項約定所應負擔之250 萬元投資款。而系爭加盟契約終止後，被上訴人即屬無法律上原因而持有60萬元之履約保證金及系爭本票，應負返還責任。退步言之，縱使伊委託律師寄發100 年4 月28日宇達字第000000000 號函予被上訴人，未發生終止之效力，亦應有解除系爭加盟契約之效力，被上訴人自應將伊於簽約時所支付之加盟權利金180 萬元返還予伊，且本件既因被上訴人之過失，致系爭加盟契約遭伊合法解除，伊從99年12月26日開業後至100 年4 月13日止，所支付之12月份溢付房租8,065 元、房租1,000 元、廣告製作費8,000 元、員工薪資60,000元、傳單及廣告費98,100元、開幕活動企劃費114,780 元、會計記帳費用6,590 元、電信費用3,194 元、保全費用9,702 元、電費3,849 元及3月份應交付利潤36,210元，總計為349,490 元，被上訴人自應返還予伊。另系爭加盟契約解除後，被上訴人即屬無法律上原因而取得60萬元之履約保證金及系爭本票，亦應負返還之責任。
㈤爰先位以系爭加盟契約經伊合法終止後，依民法第179 條、
第263 條準用第259 條及系爭加盟契約第6 條、第10條、第11條、第14條之約定，求為命被上訴人應給付伊310 萬元並加計法定遲延利息，及返還系爭本票予上訴人之判決；備位以系爭加盟契約經伊合法解除後，依民法第254 條、第259條、第260 條及系爭加盟契約第10條、第11條等約定，求為命被上訴人應給付伊2,749,490 元並加計法定遲延利息，及返還系爭本票予上訴人之判決。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉先位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人310 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應返還上訴人系爭本票。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⒊備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人2,749,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應返還上訴人系爭本票。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則略以：㈠伊於99年6 月與上訴人接洽討論加盟事宜時，即已提供加盟
條件說明予上訴人，同年7 月簽署草約後，除曾召開說明會，並提供加盟契約予上訴人審閱，同年10月10日簽訂系爭加盟契約，故伊已向上訴人揭露各項資訊，上訴人如認系爭加盟契約之內容違反民法之任意規定，可不簽訂系爭加盟契約，其未加盟不會產生不利益，並非經濟之弱者，其有近3 個月時間得以了解細節後再評估是否與伊合作，伊並無違反公平交易法第24條或民法第71條、第247 條之1 規定之情事。
㈡上訴人於100 年2 月1 日起至同年3 月22日止之期間，未依
系爭加盟契約第7 條第1 項約定將每日營收款匯款予伊，總計遲繳384,377 元之應繳款項，經伊於100 年3 月25日發函催告後，上訴人於同年3 月28日僅匯回246,196 元，仍有138,181 元未匯回，上訴人復於100 年4 月間販售非屬伊提供之系爭裸鑽，損害伊ＤＳＣ商品之品牌形象，違反系爭加盟契約第11條第1 項第1 款之約定，業經伊於100 年4 月13日依系爭加盟契約第21條第2 項第1 款第1 點、第2 款第1 點及第3 點約定發函終止系爭加盟契約，縱使上訴人於伊發函終止後匯回138,181 元，亦無礙伊已合法終止系爭加盟契約之事實，伊自得依系爭加盟契約第23條第1 項第1 款、第2項第3 款之約定，沒收上訴人交付之履約保證金60萬元及系爭本票。退步言之，縱認伊終止系爭加盟契約並不合法，惟伊亦已依系爭加盟契約第6 條及加盟條件說明提供120 萬元生財器具及130 萬元全系列商品予上訴人，並無未交付之情事。又上訴人所指180 萬元加盟權利金，係屬其個人經營事業之費用，無從請求伊返還。上訴人另請求349,490 元損害賠償部分，係主張系爭加盟契約解除後所生損害，既非於兩造間繼續性加盟契約所得解除，亦非得依民法第260 條規定可請求，故上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷第193 頁、本院卷第41頁正面）：
㈠兩造於99年10月10日簽訂系爭加盟契約，上訴人已依系爭加
盟契約第6 條、第23條第2 項第1 款之約定，交付加盟權利金180 萬元、履約保證金60萬元予被上訴人，並依系爭加盟契約第23條第2 項第3 款之約定簽發系爭本票交付予被上訴人。
㈡上訴人於100 年3 月24日收受被上訴人所傳真之（100 ）鑽
法字第0000000-0 號函（見原審卷第50頁），催告上訴人儘速繳納營收款項384,377 元；嗣被上訴人復寄發內湖郵局第000412號存證信函（見原審卷第51至54頁），催告上訴人於函到3 日內付清延遲繳納之營收款項384,377 元，上訴人於
100 年3 月25日收受該存證信函，於100 年3 月28日繳納246,196 元予被上訴人。
㈢被上訴人於100 年4 月9 日指派人員至上訴人開設之板橋南
雅分店，上訴人將非屬被上訴人提供之系爭裸鑽，在懸掛有ＤＳＣ商標圖樣招牌之店內，以18,000元之價格販售予上開被上訴人指派之人員，並開立統一發票（見原審卷第168 頁）。
㈣被上訴人於100 年4 月10日以有調貨需求為由，指派人員至
上訴人之加盟店內取走原證8 （見原審卷第57頁）所示之商品，此後即未歸還，並於100 年4 月12日關閉被上訴人提供上訴人加盟店連線之電腦系統。
㈤上訴人於100 年4 月13日收受被上訴人所傳真終止系爭加盟
契約之（100 ）鑽法字第0000000 號函件（見原審卷第148頁），被上訴人則於100 年4 月28日收受上訴人委託律師所寄發之律師函（見原審卷第65至67頁）。
四、本件之爭點為：㈠系爭加盟契約第21條、第22條及第23條之約定，是否無效？㈡系爭加盟契約是否業經被上訴人合法終止？㈢若否，上訴人於100 年4 月28日委託律師寄發函文予被上訴
人，是否發生終止或解除系爭加盟契約之效力？㈣上訴人先位請求被上訴人給付310 萬元及返還系爭本票，有
無理由？㈤上訴人備位請求被上訴人給付2,749,490 元及返還系爭本票
，是否有據？
五、本院得心證之理由：㈠關於系爭加盟契約第21條、第22條及第23條之約定，是否無效之部分：
⒈按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」；民法第71條前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」；同法第247 條之1 則規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」。又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院93年度台上字第
710 號判決、96年度台上字第1246號判決亦同此見解，可資參照。
⒉查上訴人雖主張被上訴人並未於兩造締結加盟經營關係之10
日前，以書面提供加盟重要資訊予伊，就系爭加盟契約亦未給予伊審閱之期間，有違反公平交易法第24條規定之虞云云，然「公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」（見原審卷第154 頁）第4 點第1 項雖規定：「加盟業主應於締結加盟經營關係10日前，向交易相對人提供下列事項之書面說明資料：…㈨加盟契約變更、終止及解除之條件及處理方式。」，第5 點則規定：「加盟業主於簽立與加盟經營關係有關之書面契約前，給予交易相對人至少5 天之契約審閱期間」，惟觀諸該處理原則第6 點「加盟業主於招募加盟交易過程中，違反本規範第4 點及第5 點規定，涉有隱匿或遲延揭露重要交易資訊之情事，對交易相對人顯失公平，足以影響連鎖加盟之交易秩序者，將有違反公平交易法第24條之虞。加盟業主違反公平交易法之規定，除依法須負行政責任外，加盟店並得循同法第5 章之規定請求損害賠償。」規定之內容，可知被上訴人有無於締結加盟經營關係10日前向上訴人提供應揭露資訊項目之書面說明資料，及有無提供至少5 天之契約審閱期間，僅涉及被上訴人有無隱匿重要交易資訊，影響加盟之交易秩序，而違反公平交易法第24條規定，與系爭加盟契約之約定有效與否之認定並無關連，且被上訴人有無違反公平交易法第24條規定之情形，亦僅係其是否須負行政責任、是否應依公平交易法第5 章之規定負損害賠償責任之問題，非謂系爭加盟契約有違反強制或禁止規定之情形而應屬無效，是上訴人執此為辯，尚無可取。
⒊上訴人又主張系爭加盟契約第21條、第22條及23條約定之內
容僅約束伊，未規範伊之終止契約權利，對於被上訴人之義務隻字未提，依民法第247 條之1 之規定，應屬無效云云，而系爭加盟契約係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約，供與不特定之加盟主訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，應屬定型化契約，此亦為被上訴人所不爭執，而系爭加盟契約第21條第2 項固僅規範被上訴人得終止契約之情形，惟第21條第3 項亦約定：「除本契約已約定之終止事由者外，甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）之一方如有下列情事之一者，他方得不經通知或催告，逕行終止本契約…」，可見系爭加盟契約第21條並非僅規範被上訴人得終止契約之情形，被上訴人如符合第21條第3 項所約定之情形，上訴人亦得不經通知或催告，逕行終止系爭加盟契約，且細繹第21條第2 項、第22條、第23條之內容，被上訴人得終止系爭加盟契約，並得沒收上訴人所交付之60萬元履約保證金及請求上訴人給付懲罰性違約金60萬元，均係以上訴人有違約之情事為前提，且區分須經催告而終止或逕行終止兩種情形，足見該條之約定並無免除或減輕被上訴人責任、加重上訴人責任、使上訴人拋棄權利或限制其行使權利、或於上訴人有何重大不利益之情事。況上訴人自承其原本即從事鑽石相關工作（見原審卷第7 頁），而從事鑽石珠寶等之銷售業務亦無何限制，上訴人縱未加盟被上訴人，仍可繼續從事鑽石珠寶等相關工作，非謂上訴人僅能依系爭加盟契約之條款訂立契約，否則即受有不締約之不利益，是上訴人據此主張前開之約定無效云云，亦不足採。
㈡關於系爭加盟契約是否業經被上訴人合法終止之部分：
⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參照最高法院19年上字第2345號判例意旨）。
⒉關於上訴人是否未依約於每日結帳後匯回當日營收款之部分：
⑴查系爭加盟契約第7 條第1 項約定：「乙方（即上訴人）
應將每日營收，扣除依規定所必須支出之金額（附憑證），逐日按規定匯回甲方（即被上訴人）指定之帳戶，不得無故留存或怠於匯回」，此有系爭加盟契約在卷可佐（見原審卷第26頁）。上訴人不爭執其並未於每日結帳後將當日之營收款項匯予被上訴人（見本院卷第41頁正面），惟主張被上訴人提供之電腦系統屢發生故障，致伊無從每日結帳後匯回營收款云云，然為被上訴人所否認，上訴人聲請傳喚證人戴宏怡、鍾霈穎到庭作證，而證人即上訴人之配偶戴宏怡於原審雖證稱：店裡電腦系統每2 、3 天就會故障，像有的是98折、有的是95折，電腦系統跳出來都是不同的，導致我們無法結帳等語（見原審卷第236 反面），證人鍾霈穎於本院則結證稱：伊在99年年底開始擔任板橋南雅分店的門市人員，100 年年初時離職。伊任職期間有負責操作被上訴人提供予上訴人之進銷存系統，本來折數方面是可以修改的，有時候伊把帳都做好了，結果隔幾天再進去看，帳都亂掉了，當時被上訴人的職員林素敏有表示說DSC 是全省統一售價，折數方面是鎖死98折，但伊記得電腦系統是可以變更折數的，因為被上訴人的電腦系統都改來改去，伊也亂掉了等語（見本院卷98頁反面、第99頁正面），依證人鍾霈穎之證詞，係伊於電腦系統上修改折扣優惠之折數，數日後發覺原本已完成結帳之帳目發生不符，此與證人戴宏怡所證稱被上訴人提供之電腦系統關於折扣優惠之折數有時顯示95折，有時顯示98折，導致無法結帳等情，已有不符。再佐以證人林素敏於本院結證稱：伊原先任職於被上訴人公司約4 年，擔任營業部經理，101 年4 月底離職。因為上訴人的門市人員是新手，他們的小姐有跟我們反應過系統有問題，我們當下就會幫他們處理，但後來發現都是門市小姐操作錯誤，而非公司的系統出現問題，我們會告訴她如何正確操作；上訴人的門市小姐曾跟伊反應過電腦顯示95折，但因為公司系統在折數方面是鎖死98折，電腦系統不可能會顯示95折，低於98折即無法做帳，伊請那個小姐跟客人解說這個部分，她後來就沒有跟伊反應相關的事情等語（見本院卷第64頁正面），亦與證人鍾霈穎證稱林素敏曾告知伊DSC 是全省統一售價，折數方面是鎖死98折等情相符，是尚難認被上訴人提供之電腦系統確有關於折扣優惠之折數屢屢發生錯誤之故障情形。上訴人主張因被上訴人提供之電腦系統時常發生故障，致伊無從每日匯回營收款云云，尚難以採信。
⑵上訴人又主張其因對100 年2 月1 日、2 月23日、2 月25
日之營收款有爭議，在兩造尚未釐清之前，被上訴人於10
0 年3 月25日發函催告之384,377 元是否為伊應負擔之數額，尚無法確定，被上訴人當無權利要求伊支付其所稱之數額云云，然上訴人並不爭執其應匯回被上訴人指定帳戶內之金額，係由上訴人製作日報表，再以傳真或是電子郵件之方式傳回被上訴人，再由被上訴人之會計人員核對日報表及上訴人匯至指定帳戶內之金額是否相符，若上訴人並未製作日報表，被上訴人即根據電腦資料進行核對（見本院卷第40頁反面、第41頁正面），證人鍾霈穎於本院亦結證稱：伊會製作日報表回傳給被上訴人，除日報表外，還有2 種表格，都是用電腦製作等語（見本院卷第99頁反面），顯見被上訴人係根據上訴人所製作之日報表及相關電腦表格，計算上訴人應匯回被上訴人之營收款數額，日報表及相關電腦表格既由上訴人之職員製作，上訴人又係實際經營者，對於每日之營收款項為若干，自難諉為不知，況上訴人未匯回被上訴人之營收款，除100 年2 月1 日、2 月23日、2 月25日之外，尚有100 年2 月16日、3 月
2 日、3 月13日、3 月22日之營收款亦未於當日匯回，足認上訴人確有未依約匯回營收款之情事。另上訴人主張其於100 年3 月25日收受被上訴人催繳384,377 元之存證信函後，因100 年2 月1 日之營收款138,181 元並未載明在進銷存資訊系統，無從匯回予被上訴人，故於100 年3 月28日僅匯回246,196 元云云，然上訴人既自承該筆138,18
1 元之營收款雖係於板橋南雅分店99年12月26日開幕前即經客戶選購、訂製商品，而產生該筆營收，惟業經被上訴人同意將該筆銷貨歸屬於板橋南雅分店之營收（見本院卷第131 頁），則縱使進銷存資訊系統並無該筆138,181 元之銷貨紀錄，上訴人依約自應匯回被上訴人，上訴人執此為辯，洵無足採。
⑶上訴人雖又主張板橋南雅分店並非每日均有售出商品，實
無必要每日匯回營收款，故被上訴人之職員曾同意伊僅需每月月底匯回當月營收款，伊自99年12月26日開業以來，即均以此方式匯回營收款，被上訴人均未表示反對之意，足認被上訴人縱未明示，亦係默示同意伊以每月匯款方式取代每日匯款云云，然為被上訴人所否認，上訴人雖聲請傳喚證人林素敏、鍾霈穎到庭證明被上訴人確同意伊以每月匯款方式取代每日匯款，而證人鍾霈穎於本院雖結證稱：伊負責銷售和整理店面，不負責營收款匯回的業務，這方面都是上訴人本人親自負責，因為板橋南雅分店不是每天都有生意，上訴人說1 個月結1 次帳就好了，伊有聽過上訴人跟林素敏通過電話，上訴人有表示希望可以1 個月結1 次帳，掛完電話有聽上訴人講每天要結帳很麻煩，所以他就跟林素敏商量1 個月結1 次就好，後來伊有聽上訴人講已經確定，每月結1 次就好，這些事情都是上訴人跟伊講的，伊沒有去跟被上訴人的員工確認過，被上訴人方面跟上訴人的聯繫窗口都是林素敏等語（見本院卷第98頁反面、第100 頁），然證人林素敏於本院結證稱：依被上訴人之規定，當日的貨款隔天早上11點之前必需匯回公司，沒有例外情形，伊是員工，沒有權利同意上訴人以月結方式匯回每日的營收款，就伊所知被上訴人也沒有同意上訴人以月結方式匯回每日的營收款等語（見本院卷第63頁反面），是證人鍾霈穎既不負責將營收款匯回予被上訴人之業務，而係由上訴人自行處理，證人鍾霈穎係經上訴人向伊告知稱已取得被上訴人同意營收款採每月匯款1 次之方式處理，僅屬傳聞證據，且與證人林素敏證稱未曾同意上訴人以月結方式匯回營收款乙節不符，是證人鍾霈穎之證詞自不足為上訴人有利之認定，上訴人就此復未另行舉證以實其說，其主張被上訴人曾同意營收款採每月匯款1次之方式處理云云，洵屬無據。至上訴人雖主張被上訴人有默示同意營收款採每月匯款1 次之方式處理云云，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762 號判例意旨）。查被上訴人於100 年3 月24日即傳真（100 ）鑽法字第0000000-0 號函予上訴人，催告上訴人儘速繳納所欠繳之100 年2 月1 日、2 月16日、2 月23日、2 月25日、
3 月2 日、3 月10日、3 月13日及3 月22日營收款項合計384,377 元，此有前開函文、應收款項明細在卷可參（見原審卷第50頁、第147 頁），足認被上訴人在板橋南雅分店於99年12月26日開業後未久，即於100 年3 月24日向上訴人催繳所欠繳之前開營收款，並非拖延甚久而未曾向上訴人催繳，自難憑此即推論被上訴人有同意上訴人以每月匯款1 次之方式匯回營收款之默示意思表示，上訴人此部分主張，亦無可採。
⒊關於上訴人是否將非屬被上訴人提供之系爭裸鑽販售予他人之部分：
⑴查系爭加盟契約第11條第1 項第1 款約定：「為維持商品
品質、保障消費者權益，建立品牌形象並避免搭便車行為，乙方（即上訴人）營業所需之商品、輔銷品等，須向甲方或甲方指定之廠商採購。」（見原審卷第27頁）。上訴人並不爭執曾於100 年4 月9 日，在板橋南雅分店內將非屬被上訴人提供之系爭裸鑽以18,000元之價格販售予被上訴人指派之人員（見前開不爭執事項第㈢點），惟另主張其販售之系爭裸鑽業經被上訴人同意作為開幕之贈品，且其販售係受被上訴人指派之人員誘使，始對外販售云云，然為被上訴人所否認，上訴人聲請傳喚之證人戴宏怡於原審雖證稱：剛開始與林素敏洽談時，她告訴伊開幕的時候要自己準備贈品，伊回去跟伊先生商量後，想說可以用買鑽石送鑽石的方式來促銷，當時與林素敏溝通，她也覺得這個方式不錯，開幕當天她還有幫我們一起包鑽石，買鑽石送鑽石的活動期間大約是開幕後1 個月左右等語（見原審卷第236 頁反面、第237 頁正面），惟此與證人林素敏於原審證稱：板橋南雅分店開幕之前，伊曾告訴過戴宏怡需要自行準備開幕贈品，公司沒有提供這樣的贈品，但伊告訴她贈品以杯子、珍珠耳環等為準。開幕當天伊有到場協助，看見上訴人準備的贈品有鑽石型香皂及約1 到2 分的小鑽，伊就直接跟他說這樣的商品不能擺在現場，要收起來。伊事先並不知道板橋南雅分店開幕時要推出買鑽石送鑽石的活動，伊也沒有看過上訴人所印製、上面印有「開幕期間憑卡買鑽送鑽」文字的文宣（見原審卷第191 頁）等語（見原審卷第238 頁反面至第240 頁正面），有所不符，證人戴宏怡既係上訴人之配偶，其前開證詞是否有迴護上訴人之情事，已屬有疑。況縱使被上訴人確曾同意上訴人於開幕活動期間採取買鑽石送鑽石之促銷方式，贈送非屬被上訴人提供之裸鑽做為贈品，依證人戴宏怡之前開證詞，亦應僅限於99年12月26日起約1 個月內之開幕活動期間，惟上訴人係於100 年4 月9 日將非屬被上訴人提供之系爭裸鑽販售予被上訴人指派之人員，顯逾被上訴人同意之範圍，是上訴人前開主張，實無理由。
⑵至上訴人主張被上訴人指派之人員於當日要求伊出售開幕
當天買鑽石送鑽石之促銷活動贈品，但不購買被上訴人公司提供之主要商品，只要求購買贈品部分，足認被上訴人有故意誘使伊販售該鑽石之情事云云（見本院卷第111 頁反面），雖提出監視器翻拍照片2 幀為證（見原審卷第55頁），然經本院當庭勘驗該監視器之畫面，影像中可見1名男子坐在桌前，14時5 分左右，1 名女子帶著1 名小孩到達後坐在桌前，與該名男子面對面，惟因該影像檔並無聲音，無法得悉其2 人之對話（見本院卷第111 頁之準備程序筆錄），是僅憑該監視器影像之內容，尚無從證明上訴人前開主張為真實。況縱使被上訴人指派之人員於100年4 月9 日至板橋南雅分店時，表示僅欲購買系爭裸鑽，而不一併購買被上訴人所提供之商品，然上訴人本可自由決定是否出售系爭裸鑽予被上訴人指派之人員，尚難謂被上訴人有何以不正當手段誘使上訴人出售系爭鑽石，而促使被上訴人得終止系爭加盟契約之條件成就之情事，上訴人此部分主張，亦屬無據。
⒋系爭加盟契約第21條第2 項第1 款第1 點約定：「乙方（即
上訴人）有下列情形之一者，經甲方定期限催告乙方改正，屆期乙方仍未改正者，甲方得終止契約：⒈各種應繳款項延遲繳納。…」；第21條第2 項第2 款第1 點約定：「乙方有下列情形之一者，甲方得免為催告，逕行終止本契約：⒈乙方違反本契約條款係因乙方之故意或重大過失所致。…」。
查上訴人未依約將每日之營收款扣除依約定所必須支出之金額後，逐日按約定匯回被上訴人指定之帳戶，且將非屬被上訴人或其指定廠商提供之系爭裸鑽出售他人，有違反前開約定之情事，業如前述，而被上訴人業已於100 年3 月25日寄發內湖郵局第000412號存證信函，催告上訴人於函到3 日內付清延遲繳納之營收款項384,377 元，上訴人於100 年3 月25日收受該存證信函，惟僅於100 年3 月28日繳納246,196元予被上訴人，而上訴人將系爭裸鑽出售他人，乃故意違反系爭加盟契約第11條第1 項第1 款之約定，被上訴人依約得免為催告，逕行終止系爭加盟契約，而被上訴人業於100 年
4 月13日傳真（100 ）鑽法字第0000000 號函予上訴人，以上訴人有前開違約事由，表示終止系爭加盟契約，上訴人於同日收受前開函文，亦如前述，堪認系爭加盟契約業經被上訴人合法終止。至上訴人嗣雖於100 年4 月28日委託律師寄送100 年4 月28日宇達字第000000000 號函予被上訴人，主張被上訴人未履行系爭加盟契約第6 條、第10條、第11條、第14條第2 項所約定之義務，而表示終止或解除系爭加盟契約，然系爭加盟契約既經被上訴人於100 年4 月13日合法終止在先，其效力歸於消滅，上訴人自無從再行終止或解除，併予說明。
㈢關於上訴人先位請求被上訴人給付310 萬元及返還系爭本票，有無理由之部分：
⒈關於上訴人請求被上訴人給付250萬元投資款之部分：
查系爭加盟契約第6 條第1 項約定：「ＤＳＣ加盟店總投資額為新台幣430 萬元，其中250 萬元由甲方（即被上訴人）支付，另乙方（即上訴人）應於簽署本契約同時，以現金交付總額為新台幣180 萬元（含稅）之委託加盟權利金予甲方，做為店面設計費用、監工、裝潢、木工、水電、泥作、招牌、開店前門市教育訓練、技術技能培訓等費用。」（見原審卷第26頁），上訴人雖主張被上訴人依前揭約定有給付伊
250 萬元投資額之義務云云，惟該250 萬元投資額係被上訴人用於輔助加盟店對外經營之用，提供包含120 萬元之生財器具及130 萬元之全系列商品，此有上訴人提出之加盟條件說明在卷可佐（見原審卷第20頁），非謂被上訴人有支付上訴人現金250 萬元投資款之義務，況上訴人因有前揭違約事由，業經被上訴人於100 年4 月13日合法終止系爭加盟契約等情，已如前述，被上訴人自亦無須再支付250 萬元之投資款。是上訴人請求被上訴人應給付250 萬元之投資款，洵屬無據。
⒉關於上訴人請求被上訴人返還60萬元履約保證金部分：
⑴系爭加盟契約第23條第1 項第1 款約定：「乙方（即上訴
人）於契約存續期間內終止契約，或因乙方違反本契約條款致被甲方（即被上訴人）終止契約者，乙方同意就本契約所提供之履約保證金全額逕由甲方沒收，甲方並得向乙方請求新台幣60萬元之懲罰性違約金，如甲方另有損失，並得同時就乙方及乙方連帶保證人直接提出相關損害賠償請求。」（見原審卷第45頁），本件因上訴人違反系爭加盟契約之約定，經被上訴人合法終止系爭加盟契約，既如前述，被上訴人依約自得沒收上訴人所交付之履約保證金60萬元，上訴人請求被上訴人返還60萬元之履約保證金，自無理由。
⑵次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909 號判決亦同此見解，可資參照。本件觀諸系爭加盟契約第23條第1 項第1 款之約定，於上訴人有債務不履行情事時，被上訴人除得沒收上訴人所交付之履約保證金60萬元，並向上訴人請求60萬元之懲罰性違約金外，如被上訴人另有損失，尚得對上訴人及上訴人之連帶保證人請求損害賠償，顯見該條之約定性質上應屬懲罰性違約金之約定，亦即沒收履約保證金60萬元及另請求60萬元，二者俱屬懲罰性違約金。上訴人雖主張前開違約金約定之金額過高，應予酌減云云，然本院審酌被上訴人對ＤＳＣ之商標具有專屬使用權，此有中華民國商標註冊證在卷可佐（見原審卷第132 至135 頁），上訴人與被上訴人簽訂系爭加盟契約，而得以使用ＤＳＣ連鎖加盟系統及ＤＳＣ標章經營珠寶精品貴金屬等銷售業務，被上訴人依約並需提供上訴人開幕前行銷策略之擬定、店面裝潢之設計標準模式、產品之統一採購及配送等協助，及於開幕後提供定期或不定期之教育訓練、經營上之服務、有關ＤＳＣ之資訊系統服務、新服務、新商品項目之開發、辦理全國之廣告規劃、促銷及企業形象相關活動等服務，上訴人則可分配80% 之營業利潤（見系爭加盟契約第1 條、第7 條、第13條第2 項第11款、第14條之約定），若上訴人任意違約，將使被上訴人所付出之金錢、時間、勞力等有形、無形成本付諸流水，影響甚鉅。再佐以上訴人自承其原本即從事鑽石相關工作，因透過鑽石經銷商而得知被上訴人乃經營鑽石批發之業者，遂上網蒐尋被上訴人之資訊後，自行與被上訴人聯繫加盟事宜（見原審卷第7 頁），益徵上訴人於締約時，已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金等情，是本院認前開關於被上訴人得沒收上訴人所交付之履約保證金60萬元做為懲罰性違約金之約定，並無過高之情事，自無酌減之必要（至其另請求給付60萬元懲罰性違約金有無過高情事，則經另案即原審法院臺北簡易庭100 年度北簡字第7541號確定判決認定在案，詳如後述）。
⒊關於上訴人請求被上訴人返還系爭本票部分：
⑴按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張
之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，此即所謂「爭點效」。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院96年度台上字第307 號、97年度台上字第2688號判決亦同此見解，可資參照。
⑵查上訴人前曾以被上訴人為被告，訴請確認系爭本票債權
不存在，經原審法院臺北簡易庭認上訴人交付系爭本票予被上訴人，係用以擔保上訴人依系爭加盟契約第23條第1項第1 款約定，對被上訴人所負給付懲罰性違約金60萬元之義務，並認該部分約定之懲罰性違約金60萬元過高，應予酌減至5 萬元，而於101 年7 月11日以100 年度北簡字第7541號判決確認被上訴人所持有之系爭本票，在55 萬元範圍內對上訴人之本票債權不存在，該判決於101 年8月6 日確定在案等情，此有前開判決、確定證明書在卷可佐（見本院卷第160 至164 頁），揆諸前開說明，本院尚不得為相反之認定，是應認被上訴人所持有之系爭本票，在55萬元範圍內對上訴人之本票債權並不存在，惟因被上訴人尚得請求上訴人給付5 萬元之懲罰性違約金，系爭本票既係擔保上訴人依系爭加盟契約第23條第1 項第1 款約定，對被上訴人所負給付懲罰性違約金之義務，則於上訴人給付上開5 萬元懲罰性違約金之前，被上訴人持有系爭本票，即非無法律上原因，是上訴人請求被上訴人返還系爭本票，亦無理由。
㈣關於上訴人備位請求被上訴人給付2,749,490 元及返還系爭本票，是否有據之部分：
⒈關於上訴人請求被上訴人返還加盟權利金180 萬元部分：
系爭加盟契約第6 條第3 項後段約定：「…第1 項之委託加盟權利金無論於本約解除、終止或屆期時，甲方（即上訴人）均無須退還乙方（即上訴人）」（見原審卷第26頁），而系爭加盟契約業經被上訴人合法終止，已如前述，則上訴人自不得請求被上訴人返還該180 萬元之加盟權利金。
⒉關於上訴人請求被上訴人賠償349,490元之損害部分：
上訴人雖主張伊因被上訴人有擅自取走伊占有之鑽石、拒絕供貨、拒絕提供網路服務等違約事由，而解除系爭加盟契約，是其先前支付之廣告製作費、開幕活動企劃費、員工薪資、房租、電信費等合計349,490 元之費用，自屬伊所受之損失，而得請求被上訴人賠償云云。然本件係因上訴人有前開違約事由，而經被上訴人於100 年4 月13日合法終止系爭加盟契約，上訴人無從再行解除系爭加盟契約，業如前述，系爭加盟契約既非因可歸責於被上訴人之事由，而經上訴人合法解除，則上訴人所支付之廣告製作費、開幕活動企劃費、員工薪資、房租及電信費等合計349,490 元之費用，自不得請求被上訴人賠償。
⒊關於上訴人請求被上訴人返還履約保證金60萬元及系爭本票之部分：
查上訴人不得請求被上訴人返還履約保證金60萬元及系爭本票，其理由已如前述，是上訴人此部分請求，自不能准許。
六、從而，上訴人先位依民法第179 條、第263 條準用第259 條之規定及系爭加盟契約第6 條、第10條、第11條、第14條之約定，請求被上訴人應給付伊310 萬元並加計法定遲延利息，及返還系爭本票；備位依民法第254 條、第259 條、第26
0 條規定及系爭加盟契約第10條、第11條之約定，請求被上訴人應給付伊2,749,490 元並加計法定遲延利息，及返還系爭本票，俱無理由，均不能准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。