臺灣高等法院民事判決 101年度上字第465號上 訴 人 洪慧琛訴訟代理人 陳明暉律師被 上訴人 謝美雪
謝美蘭前列 2人共同訴訟代理 郭士功律師人 錢清祥律師
參 加 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉
參 加 人 劉彥君
陳至琳前列 3人共同訴訟代理 詹德柱律師人上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國101 年3月23 日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第3824號第一審判決提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰伍拾陸萬元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人起訴主張略以：
⒈伊透過參加人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公
司）之職員劉彥君介紹，得知被上訴人欲出售其共有之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號2 樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地），劉彥君佯稱系爭房地十分搶手，要求伊立即於民國（下同）100 年5 月30日23時許前往查看系爭房地，致伊誤以為系爭房地是新物件，故依約前往看屋。伊抵達系爭房地後，信義房屋公司職員陳至琳佯稱系爭房地尚有其他人擬以新台幣（下同）1,500 萬元購買，預計翌日上午給付斡旋金，如果伊出價低於1,500 萬元，就不接受伊之斡旋金，伊如欲購買系爭房地，出價須高於1,550 萬元等語，營造系爭房地有其他買方欲出高價斡旋金之假象，致伊做出錯誤判斷，遂交付面額50萬元支票作為斡旋金，且將買價提高至1,550 萬元。劉彥君於翌日早上，再以電話聯絡伊，表示另有其他買方有意購買系爭房地，出價在被上訴人所訂價格之上，且當天一早已前往系爭房地欲與被上訴人洽談房屋買賣事宜，相隔數分鐘後又撥打電話向伊稱其同事之客戶熟悉延吉街附近的行情及屋況，表明不用看屋便願意出價1,560 萬元購買系爭房地等語，導致伊以為系爭房地在市場上極為搶手，遂於100 年5 月31日中午前往信義房屋公司處商議價金，劉彥君又稱被上訴人對於售屋價格很堅持，要求伊再提高價金，伊遂與被上訴人以1,560 萬元達成合意，並於同日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。嗣兩造簽約後，陳至琳方將房屋成交行情、不動產說明書等文件與買賣契約書一併交予伊，伊在簽約前無從知悉系爭房地之產權狀況及成交行情，俟伊返家後，查看所附房屋成交行情文件，才發覺系爭房地附近之公寓成交行情每坪僅有約70萬元，與伊以每坪約86萬元購買系爭房地之價格差距甚遠，伊至此始知受騙。信義房屋公司仲介人員刻意隱瞞系爭房地附近之房屋成交行情，並刻意營造系爭房地價值極具市場競爭力之假象，使伊陷於錯誤，誤以為系爭房地每坪約86萬元之價格為合理，若伊知悉附近房屋成交行情僅為每坪約70萬元，斷無可能願意以每坪約86萬元之價格購買系爭房地。又系爭房地樓下係經營機車行，劉彥君、陳至琳於深夜偕伊至現場看屋，刻意避免伊看到機車行此一嫌惡設施，被上訴人亦未告知系爭房地樓下為機車行之事，亦屬詐欺行為。而關於系爭房地之銷售，信義房屋公司仲介人員為被上訴人之代理人，依民法第224 條之規定，被上訴人亦應負責，伊自得依民法第92條第1 項前段規定撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，並依不當得利規定請求被上訴人返還伊已付之價金。
⒉縱認被上訴人所委託之信義房屋公司人員沒有故意欺瞞之情
事，然買賣標的之價格本為物之性質在交易上應認為重要之事項，系爭房地位於「住宅區」，其附近之成交行情每坪約為70萬元，惟伊卻誤認其位於「商業區」，而以每坪高達約86萬元之價格購買，顯然係對於物之性質在交易上認為重要之事項有所誤認，是伊亦得依民法第88條之規定撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，並依不當得利規定請求返還已付之價金。
⒊退步言之，縱認伊撤銷締結系爭買賣契約之意思表示為無理
由，然被上訴人於100 年1 月26日即已委託信義房屋公司銷售系爭房地，委託期間原為100 年1 月26日起至100 年3 月26日止，到期後始再延長委託期間，而系爭買賣契約係於10
0 年5 月31日簽訂，亦即係在被上訴人委託銷售期間屆滿並經過3 個月後才成交，足認被上訴人對於系爭房地是否能順利出售，本即相當不確定，在客觀上並未因預期價金未能取得而受有損害，且被上訴人亦未舉證其受有何損害。另被上訴人主張伊違約後，其須委任律師進行本件訴訟，及重新辦理出售系爭房地，致受有損害等情，均屬契約消滅後所生之損害，非因伊不履行債務所生之損害。又伊雖曾指示丟棄系爭房屋內原有之家具，然該家具均係已使用多年之家庭或辦公室用品，價值低微，且被上訴人本可自行取走，卻捨此不為，反委請陳至琳尋找代為處理廢棄物之業者，被上訴人要求伊負擔家具之損害，尚有未當，且與其所主張之違約金15
6 萬元相比，顯然不成比例，是本件約定之違約金156 萬元，顯然過高，應予酌減。
⒋爰依民法第88條、第92條第1 項前段規定，撤銷伊締結系爭
買賣契約之意思表示，再依不當得利之法律關係，求為命被上訴人應返還156 萬元並加計法定遲延利息之判決。若認伊撤銷締結系爭買賣契約之意思表示為無理由，則依民法第25
2 條規定請求酌減違約金，再依不當得利法律關係求為命被上訴人應返還156 萬元並加計法定遲延利息之判決。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人156 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供現金或等額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則略以：
⒈伊於簽署系爭買賣契約前未曾與上訴人見面，系爭買賣契約
係由伊之代理人盧文祥與上訴人簽訂，伊自無從對上訴人實施任何詐術，伊亦否認上訴人受有信義房屋公司人員詐欺之情事。系爭買賣契約既已成立、生效，上訴人即應依約履行契約責任，然上訴人竟捏造不實之事由，藉故拒絕履約，顯見上訴人無意履約。退萬步言，縱使上訴人主張受信義房屋公司人員詐騙乙節屬實，亦與伊無關，依債之相對性原則，上訴人就系爭買賣契約仍應依誠信原則履行，就其所受損害應向信義房屋公司及對其實施詐騙之仲介人員求償，而非藉故解約。
⒉上訴人於100 年5 月31日至信義房屋公司簽約中心簽訂系爭
買賣契約時，等候期間長達近2 小時，期間除兩造透過仲介人員就價格進行協商外，上訴人早於信義房屋公司簽約中心經仲介人員就系爭房地及契約重點以簡報方式為充分解說。簽約後，上訴人主動駕車搭載盧文祥至系爭房地，並主動指示清除屋內家具，更足見本件交易確經上訴人全程瞭解後始行簽約，並自主進行後續包含現場看屋、指示清除舊家具等細節，顯見系爭買賣契約確為上訴人計畫性自主綜合判斷後所簽署，並無受詐欺或意思表示錯誤等情事。
⒊上訴人為不動產之專業投資客，以其專業亦必曾試算本件若
藉故解約之成本，上訴人惡意違約在先，事後再利用訴訟手段，欲降低其違約之損失，實違反誠信原則，是本件約定之違約金，並無過高之情事，上訴人請求酌減，實無理由等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈢參加人則略以：
劉彥君於100 年5 月30日晚間收受賣方經紀人陳至琳關於系爭房地之銷售資訊，旋於同日晚間9 時許以電話通知上訴人該訊息。上訴人得知後，旋進入信義房屋公司之網站查詢系爭房地之相關資訊，並打電話予劉彥君表示有興趣，希望能立即看屋，劉彥君遂與陳至琳聯絡安排看屋事宜，並與上訴人相約晚間10時30分至現場看屋，然上訴人於晚間11時左右始抵達系爭房地，上訴人主張劉彥君要求伊於晚間11時看屋，與事實不符。又上訴人看屋後，表明希望能簽立斡旋金契約，惟因屋主惜售，陳至琳與其店長討論後，認為若僅出價1,500 萬元，尚有差距，故上訴人當場簽立斡旋金契約書，表示願出價1,550 萬元委託劉彥君與賣方進行價金斡旋。上訴人於翌日即100 年5 月31日下午1 時許至信義房屋總公司就買賣價金進行斡旋，於議價過程中上訴人表示希望從1,50
0 萬元談起，惟因賣方堅持1,560 萬元以上始願出售，經長達2 小時之議價，因賣方不願降價，最後上訴人同意加價至1,560 萬元購買系爭房地，是上訴人主張其於晚間無法查證系爭房地訊息而為錯誤判斷，或劉彥君、陳至琳以不實話術致伊陷於錯誤，而簽立斡旋金契約及系爭買賣契約云云，均與事實不符。上訴人近年約有10筆房屋買賣之委託銷售資料，對於房地交易過程及市場行情，或營業員之銷售話術等，均有相當之判斷能力，再依系爭房地之看屋紀錄而言，確有不少客戶進屋查看，又被上訴人與信義房屋公司所簽立之契約為一般委託書，並非專任委託書，亦即於同一時間內賣方尚得委託其他仲介公司共同銷售系爭房地。另系爭房地附近之成交價格自每坪60萬元至100 萬元不等，於此價格帶內，均屬符合行情之合理價格，並無上訴人所謂超出市場行情之事等語，資為抗辯。
二、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張略以：
⒈上訴人並無受詐欺或意思表示錯誤等情事，業如前述，則其
自不得撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約仍屬有效，上訴人應履行其所負之契約義務，惟上訴人卻未依約繳納完稅款，經伊發函催告限期履行，仍未履約，再次催告亦置之不理，伊業已發函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，依系爭買賣契約第10條第2 項第2 款之約定，伊即得沒收上訴人已繳價款作為違約之賠償。而本件兩造合意委託安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）代辦系爭買賣契約之履約保證事宜，因上訴人迄今仍拒絕安信建經公司將系爭履約保證專戶內之款項撥付予伊，致安信建經公司撥款之條件無法成就，伊無法取得系爭履約保證專戶內之款項，故伊自有依系爭買賣契約第10條第2 項第2 款之約定提起反訴，請求上訴人給付156萬元本息之必要。
⒉依伊與信義房屋公司所簽訂之委託銷售合約書，伊應給付該
公司服務報酬624,000 元（計算式：買賣成交價額1,560 萬元×4%＝624,000 元）。另系爭房地歷經14個月後始轉賣予第三人，成交總價僅有1,502 萬元，與兩造間原約定之買賣價金相差58萬元，是伊尚受有58萬元之交易損失。且伊因上訴人故意毀約，再行尋找適當買受人而無法出租及使用，歷經14個月，此部分亦屬伊所受之損失。此外，上訴人於100年5 月31日簽約完成後，要求伊清運處理屋內原有之家具，是伊亦受有支出家具清運處理費用1,500 元及上開家具丟棄滅失之損失約3,000 元。又依據行政院「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條規定：有關買方違約，賣方得沒收之違約金最高得以成交總價15% 計算，是伊可請求之違約金於234 萬元範圍內均為合法（計算式：1,560 萬元×15% ＝234 萬元），是伊僅請求156 萬元，應屬適當。
⒊爰依系爭買賣契約第10條第2 項第2 款約定、民法第254 條
、第259 條第6 款及第260 條規定，求為命上訴人應給付15
6 萬元並加計法定遲延利息之判決。原審判決被上訴人反訴部分勝訴，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則略以：伊並無違約之情事，系爭買賣契約業經伊撤
銷締結系爭買賣契約之意思表示而自始不存在。退萬步言，縱使伊應給付違約金，然伊與被上訴人簽訂系爭買賣契約，發覺遭信義房屋公司人員以不實言詞詐欺後，於簽約後15日即以存證信函表示撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，被上訴人斯時即可繼續出售系爭房地，並未受有任何損害，反觀伊自看屋至簽訂系爭買賣契約，僅相距半天，即須因此支付高達156 萬元之違約金，難謂符合公平正義等語，資為抗辯。其上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於100 年5 月30日23時許，由參加人劉彥君、陳至琳陪同至系爭房地看屋。
㈡被上訴人委任參加人陳至琳仲介出售系爭房地，並委任盧文
祥（被上訴人謝美蘭之配偶）與上訴人於100 年5 月31 日簽訂系爭買賣契約，兩造並與信義房屋公司、安信建經公司共同簽訂「代辦履約保證委任契約書」（下稱系爭履約保證契約）。
㈢上訴人於100 年5 月31日簽立並交付支票號碼BQ0000000 、
面額156 萬元、受款人為安信建經公司之支票1 紙，由安信建經公司收執。
㈣被上訴人於100 年6 月21日寄發台北大安郵局第546 號存證
信函予上訴人，催告上訴人於文到3 日內依約繳納完稅款31
2 萬元，上訴人逾期並未繳納，被上訴人於100 年7 月11日、同年7 月14日分別寄發台北大安郵局第601 號、第619 號存證信函予上訴人，表示解除系爭買賣契約並沒收上訴人已付價金156 萬元。
四、本件之爭點為：㈠本訴部分：
⒈上訴人得否以受詐欺而陷於錯誤為由，撤銷締結系爭買賣契
約之意思表示？⒉上訴人以意思表示錯誤為由，主張撤銷締結系爭買賣契約之
意思表示，是否有據？⒊系爭買賣契約所約定之違約金是否過高而應予酌減？㈡反訴部分：
被上訴人得否依系爭買賣契約第10條第2 項第2 款約定、民法第254 條、第259 條第6 款及第260 條規定，請求上訴人給付156 萬元本息？
五、本院得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈關於上訴人得否以受詐欺而陷於錯誤為由，撤銷締結系爭買賣契約之意思表示部分：
⑴按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意
示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，此有最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判例意旨可資參照。
⑵上訴人主張信義房屋公司仲介人員刻意隱瞞系爭房地附近
房屋成交行情每坪僅有約70萬元，並刻意營造系爭房地價值極具市場競爭力之假象，使伊陷於錯誤而以每坪約86萬元購買系爭房地等情，雖提出信義房屋行情資訊為證（見原審卷第144 頁），然影響不動產成交價格之因素甚多，舉凡不動產附近之交通、商業狀況、是否臨近公園、政府機構、文教機構、飯店旅館等設施、學區、建物之屋齡、建材、屋況、公共設施、管理情形、買方議價能力等，均可能影響其成交價格。而觀諸前開行情資訊之內容，列載成交時間為99年10月23日至100 年1 月23日、成交戶數為
4 戶（門牌號碼均為台北市○○區○○街）之成交案件資訊，其中雖有每坪成交單價各為70.26 萬元、71.25 萬元之成交案件，惟亦有每坪成交單價各為75.4萬元、88.37萬元之案件，另參諸參加人提出之信義房屋行情資訊（見原審卷第118 頁），列載成交時間為100 年5 月14日至同年11月14日、成交戶數為7 戶（門牌號碼均為台北市○○區○○街）之成交案件資訊，每坪成交單價為63.89 萬元至101.85萬元不等，足認雖同屬坐落台北市○○區○○街之不動產，每坪成交單價亦有極大之差異，僅憑上訴人所提出之系爭房地附近不動產成交行情資訊，尚不足證明系爭房地之每坪單價僅有70萬餘元，而認上訴人係因信義房屋公司人員刻意隱瞞附近之不動產成交資訊而陷於錯誤，始同意以每坪約86萬元購買系爭房地。
⑶次查，上訴人主張參加人劉彥君、陳至琳佯以前開不實之
言詞，製造系爭房地有其他買方欲出高價購買之假象，使伊因而判斷錯誤而同意以每坪約86萬元購買系爭房地等情，雖聲請傳喚劉彥君、陳至琳到庭做證，然證人陳至琳於原審結證稱：伊是賣方經紀人，伊有發電子郵件給信義房屋公司全體同仁，內容是關於系爭房地促銷的訊息。因為當時還有另外壹組買家有機會可以出到更高，我們是單一斡旋制，只要一收斡旋金，其他人就不能再出價等語（見原審卷第180 頁反面），證人劉彥君於原審結證稱：伊是買方經紀人。上訴人於5 月30日晚上看屋，她原本說先以1,500 萬元出斡旋金去談，當時陳至琳也在，陳至琳說1,
500 萬元不可能，屋主不會賣，後來上訴人就說不然以1,
550 萬元去跟屋主談談看。100 年5 月31日上午9 點左右，伊有打電話給上訴人，告訴她說這房子是一般委託，其他仲介也可以去請求屋主的委任，並不是跟上訴人說永慶房屋的仲介人員早上7 點多就到屋主家門口等候，伊也未告訴上訴人有同事的客戶熟悉延吉街附近的行情及屋況，表明不用看屋便願意以1,650 萬元購買系爭房地等語（見原審卷第181 頁反面至182 頁反面），是上訴人主張劉彥君曾向伊表示另有其他買方有意購買系爭房地，且於100年5 月31日早上已前往系爭房地欲與被上訴人洽談買賣事宜，復稱有其他同事之客戶熟悉延吉街附近行情，表明不用看屋便願意出價1,560 萬元購買系爭房地云云，與證人劉彥君前開證詞不符，上訴人就此復無法另舉證以實其說，自難以採信。至證人劉彥君雖證稱於100 年5 月30日晚間偕上訴人看屋時，陳至琳曾向上訴人表示被上訴人不可能同意以1,500 萬元之價格出售系爭房地，然被上訴人委託信義房屋公司銷售系爭房地之委託總價為1,650 萬元，有信義房屋買賣仲介一般委託書附卷可參（見原審卷第11
6 、117 頁），則陳至琳向上訴人表示被上訴人不可能同意以1,500 萬元之價格出售系爭房地，自難認有施用詐術之情事。
⑷上訴人另主張劉彥君刻意於晚間11點帶伊看屋，避開系爭
房地1 樓機車行之營業時間，而機車行為嫌惡設施，被上訴人、參加人均未據實告知，有施用詐術之情事云云，然證人劉彥君於原審結證稱：100 年5 月30日晚上11點左右，上訴人抵達現場，當時她的車子就停在機車行門口，上訴人下車後，我們還稍微跟她講了周遭環境，當時上訴人也有看到機車行等語（見原審卷第181 頁正面），而觀諸系爭房地之照片（見原審卷第212 頁），系爭房地1 樓與系爭房屋中間設置有極為顯目之「三龍機車服務站」之橫式招牌，該公寓3 樓旁亦設置有機車行之直式招牌，上訴人既曾至現場看屋，縱使看屋時間時值晚間11時許，該機車行並未營業，上訴人亦應無未發覺前開招牌之理，是上訴人主張被上訴人及信義房屋公司人員刻意隱瞞系爭房屋樓下開設機車行之事云云，實難以採信。是上訴人以前開事由，主張撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，洵屬無據。
⒉關於上訴人以意思表示錯誤為由，主張撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，是否有據之部分：
⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。又該條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別，此經最高法院著有51年台上字第3311號判例，可資參照。
⑵查上訴人主張系爭房地位於「住宅區」，其附近之成交行
情每坪約為70萬元，惟伊卻誤認其位於「商業區」，而以每坪高達約86萬元之價格購買，顯然係對於物之性質在交易上認為重要之事項有所誤認等語，雖提出不動產說明書為證（見原審卷第139 至142 頁），然縱使上訴人對於系爭房地之土地使用分區係屬商業區或住宅區乙節，確有所誤認，惟其最終決定以每坪約86萬元之價格購買系爭房地，其內心意思與外在行為並無不一致之情，至上訴人主張其因認為系爭房地之土地使用分區屬商業區，而認每坪約86萬元之價格尚屬合理乙節，縱然屬實，至多僅屬動機錯誤之範疇，上訴人既未舉證證明其若知系爭房地之土地使用分區為住宅區，即不會購買系爭房地，自不符合民法第88條第2 項所規定「物之性質若交易上認為重要，其錯誤視為意思表示之錯誤」之情形，揆諸上開說明，尚難認上訴人有意思表示錯誤之情事，上訴人自不得依民法第88條之規定撤銷締結系爭買賣契約之意思表示。
⒊關於系爭買賣契約所約定之違約金是否過高而應予酌減之部分：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909 號判決亦同此見解，可資參照。
⑵經查，系爭買賣契約第10條第2 項第2 款約定：「買方若
違約且可歸責時，經賣方書面通知限期催告後仍無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議…」（見原審卷第12頁反面）。本件上訴人並未依系爭買賣契約第4 條第3 項之約定於
100 年6 月17日支付第三次款（即完稅款）312 萬元，此為上訴人所不爭執，上訴人雖曾於100 年6 月16日寄發台北安和郵局第1149號存證信函予被上訴人，表示因受劉彥君詐騙而陷於錯誤，故中止系爭買賣契約之意，有存證信函附卷足參（見原審卷第56至59頁），然上訴人主張撤銷締結系爭買賣契約之意思表示，並無理由，業如前述，上訴人未依約繳納第三次款312 萬元，即屬違約且可歸責於上訴人，而被上訴人已於100 年6 月21日寄發台北大安郵局第546 號存證信函予上訴人，催告上訴人於文到3 日內依約繳納完稅款312 萬元，惟上訴人逾期仍未繳納，被上訴人遂於100 年7 月11日、同年月14日分別寄發台北大安郵局第601 號、第619 號存證信函予上訴人，表示解除系爭買賣契約之意，業如前述，則被上訴人依約自得沒收上訴人已支付之簽約款156 萬元作為違約之賠償。
⑶上訴人雖抗辯前開違約金之約定過高云云，然本院審酌不
動產因價值甚高，較不易成交，賣方往往需投注相當之時間、金錢及勞力等，始能順利出售，若買方任意違約，將使賣方所付出之有形、無形成本付諸流水，影響非輕。而上訴人於98年間曾透過信義房屋公司仲介而成交1 件不動產買賣，100 年則有2 件，有參加人提出之客戶列示資料在卷可參（見原審卷第114 頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第109 頁），可認上訴人對於不動產交易具有相當之經驗，並非處於弱勢之一般消費者，可徵上訴人於締約時，已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金。再佐以內政部所編印「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條亦載明買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收最高以成交總價15% 計算之金額作為違約金（見原審卷第163 至165 頁），而系爭房地買賣總價款為1,560 萬元，有系爭買賣契約附卷足參（見原審卷第10至15頁），其成交總價15% 為234 萬元，亦遠高於系爭違約金（156 萬元）等情，是本院認本件違約金並無過高之情事，自無酌減之必要。
⒋從而，上訴人依民法第88條、第92條第1 項前段規定主張撤
銷締結系爭買賣契約之意思表示，再依同法第179 條之規定請求被上訴人返還已支付之簽約款156 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，及依同法第252 條規定請求酌減違約金，再依同法第179 條之規定請求被上訴人返還所酌減之違約金156 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，均無理由，不能准許。
㈡反訴部分：
⒈查系爭買賣契約第10條第2 項第2 款載明：「買方若違約且
可歸責時，經賣方書面通知限期催告後仍無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議…」，可知縱使上訴人違約且有可歸責之事由，被上訴人以書面通知限期催告後，上訴人仍無故不履行，而經被上訴人解除系爭買賣契約，被上訴人依前開約定亦僅能沒收上訴人已繳價款156 萬元作為違約之賠償，而不得請求上訴人給付156 萬元。至被上訴人雖主張因上訴人迄今仍拒絕安信建經公司將系爭履約保證專戶內之156 萬元撥付予伊，致伊無法取得該筆款項，故有提起本件反訴請求上訴人給付156 萬元之必要等語，然兩造與安信建經公司、信義房屋公司所簽訂之系爭履約保證契約第1 條第2 項約定：「買方（即上訴人）未能依買賣契約履行各項義務，且違約事由已足構成解約條件，經賣方完成催告、解除契約及沒收價金之意思表示，並經信義房屋公司依第8 條之約定認定無誤後，賣方（即被上訴人）應以書面通知安信建經依認定內容辦理，安信建經應即對買方發限期仲裁通知，如買方未於期限內以賣方為相對人聲請仲裁，安信建經公司應即通知保證銀行逕將買方已給付之買賣價金交付賣方」；第1 條第3 項約定：「除本條第2 項第2 款後段所述情形外，如一方已依安信建經之通知遵期提出仲裁聲請，買賣雙方合意俟仲裁判斷結果辦理」；第8 條第1 項第1 款約定：「買賣過程中，於下列各款情形致生出款與否之爭議，買賣雙方合意由信義房屋依買賣契約及法律規定，參酌全部相關資料後認定，並為安信建經出款與否之依據。⒈賣方主張買方違約而且已通知解約並沒收價金…」；第9 條第1 項約定：「依本契約應請仲裁之一方…惟若已向法院起訴，視為與提起仲裁有同一效力」，此有系爭履約保證契約附卷可按（見本院卷第133、134 頁），而信義房屋公司業於100 年8 月1 日以100 年信義客法字第219 號函認定被上訴人請求沒收上訴人已繳價款作為違約賠償應有理由，系爭履約保證專戶款項應撥付予被上訴人，安信建經公司則於100 年8 月3 日以台北信義郵局第653 號存證信函通知上訴人如不服信義房屋公司前開出款認定結果，應於函到10日內提出仲裁聲請，上訴人於100年8 月12日提起本件訴訟，安信建經公司將俟訴訟結果辦理等情，亦有信義房屋公司100 年信義客法字第219 號函、安信建經公司101 年9 月13日陳報狀暨所附存證信函、收件回執、上訴人之起訴狀在卷可稽（見原審卷第3 至6 頁、第78、79頁、本院卷第128 至132 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第131 頁、第139 頁），足徵本件係因上訴人依安信建經公司之通知提起本件訴訟，安信建經公司依約需依上訴人所提本件訴訟之結果辦理系爭履約保證專戶款項之撥款事宜，非謂被上訴人需另行訴請上訴人給付156 萬元之違約金並獲得確定勝訴判決，安信建經公司始能撥款予被上訴人，是被上訴人主張有提起本件反訴請求上訴人給付156 萬元之必要等語，容有誤會，附此敘明。
⒉次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償損害，最高法院85年度台上字第2072號判決、86年度台上字第2165號判決亦同此見解，可資參照。查系爭買賣契約第10條第2 項第2 款係約定：「買方若違約且可歸責時，經賣方書面通知限期催告後仍無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償…」，該條既未特別明定為懲罰性違約金，依民法第250 條第2 項前段之規定，應屬損害賠償總額預定性質之違約金，此亦為兩造所是認（見本院卷第57頁），則揆諸前開說明，就上訴人前開違約行為所生之損害，既業已於系爭買賣契約預定其賠償，被上訴人自不得更請求上訴人賠償損害，是被上訴人依民法第254 條、第259 條第6 款及第260 條規定請求上訴人給付156 萬元本息，洵屬無據。
六、綜上所述，原審就上開本訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。