臺灣高等法院民事判決 101年度上字第474號上 訴 人 周筠筠（原名周瑞昕）訴訟代理人 王瀅雅律師被 上 訴人 辜淑惠訴訟代理人 枋啟民律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年3月1日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3979號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾貳萬元，及自民國一百年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣拾壹萬元，及自民國一百零一年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之十一，餘由被上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件被上訴人原主張上訴人有如附表一所示之行為，而聲明求為給付新台幣（下同）100 萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於本院審理中以上訴人另有附表二所示之行為，而追加請求上訴人再給付100萬元，並加計自民國101年10月29日答辯理由三狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息（見本審卷第147 頁）。上訴人雖不同意被上訴人為上開追加，惟被上訴人先後之請求，均係本於兩造訂立之協議書，主張上訴人持續以通話、簡訊、見面等方式與被上訴人或其配偶即訴外人丁○○（下稱丁○○）聯繫，違反協議約定而請求違約金，其基礎事實顯屬同一，按諸上開規定，自應准許被上訴人所為訴之追加。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人前與丁○○涉犯通姦罪及相姦罪，經臺灣板橋地方法
院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下即稱新北地檢署）調查，經承辦檢察官勸諭，上訴人承諾不再破壞他人家庭後，伊撤回對上訴人之告訴，兩造並簽立協議書（下稱系爭協議書），約定第1 條「乙方（即上訴人，下同）同意不再與甲方（即被上訴人，下同）之配偶丁○○有金錢上或感情上之往來，且無任何理由均不得為包括但不限於見面、手機、簡訊、電子郵件等任何形式聯繫」、第3 條「雙方均不得以任何方式（包括但不限於當面、電話、手機簡訊、書信、電子郵件、網路留言等），騷擾或於無正當理由之情形聯繫他方及其家人、親友。」、第5 條「以上各條，雙方如有違反者，應無條件支付他方伍佰萬元整之違約金」，上訴人因而獲不起訴處分。詎上訴人於100年5月17日簽署系爭協議書及收受該不起訴處分書後，仍不知悔改，無視先前承諾事項，自100年5月18日起，分別以電話、手機簡訊對於伊及丁○○進行騷擾、聯絡，情節如附表一所示，致令伊飽受折磨，精神再次受打擊，爰依協議書第1條、第3條、第5 條之約定，請求上訴人就附表一編號1至32各次行為分別給付3萬1,250 元之違約金，並均加計自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。
（被上訴人於原審起訴聲明：上訴人應給付100 萬元及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
㈡追加之訴部分：上訴人於訴訟繫屬中仍藉由電話、簡訊及見
面等方式持續與伊或丁○○為附表二所示之騷擾、聯絡行為，爰依協議書第1條、第3條、第5 條之約定，追加請求上訴人就附表二編號1-1及1-2合併給付違約金12萬5千元、編號2-1至2-12 共應給付違約金12萬5千元、編號3至8各次則分別給付違約金12萬5千元，及加計自101年10月29日答辯理由三狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保求為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠伊前雖遭被上訴人提起刑事通姦罪告訴，惟被上訴人亦因涉
嫌於網路上散布貶損伊名譽之言論，而遭伊提起公然侮辱之刑事告訴，嗣因兩造成立和解，同意以雙方均撤回對他方之刑事告訴作為簽立協議書之條件。伊於多年前雖曾與丁○○有情感糾葛，然於97年間，伊即向被上訴人坦誠相告，並斷絕與丁○○間之感情。惟被上訴人仍有誤會，不斷以電話、手機及簡訊騷擾、羞辱，致令伊及同住之母親、女兒等三人不堪其擾，嗣於兩造簽立系爭協議書之日後，伊家中之室內電話及手機又有連續來電尚未接通或甫接通後即予掛斷，影響伊及家人之情緒及生活，騷擾電話雖為未顯示來電號碼，惟伊合理懷疑乃被上訴人所為，因而於附表一之時間，致電或簡訊連繫被上訴人，或請丁○○轉告被上訴人，請其停止此等騷擾行為，伊既非無正當理由聯繫被上訴人，即未違反系爭協議書第1條及第3條等約定，被上訴人請求賠償違約金並無理由。況兩造間之爭議源於丁○○，惟丁○○置身事外，任令伊負擔巨額賠償，有失公平，且伊獨力負擔家計，對外尚有負債，經濟壓力極大，本件違約金約定數額過高，請求酌減。
並於本院聲明：⒈原判決除免為假執行之部分外均廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡追加之訴部分：附表二編號1-1、1-2、2-1至2-12 等部分，
均係伊於一審判決後為尋求與被上訴人和解、給付款項所為聯繫，編號8 係因伊因聯繫被上訴人解決未果，傳送簡訊予丁○○希其出面協商解決，均屬正當理由，並未違反協議書約定。又伊並無被上訴人所指附表二編號3、編號7與丁○○見面或打電話至其上海公司室內電話之行為。附表二編號 5之通話則為伊之母親周崔淑真知悉一審判決結果後基於氣憤欲質問丁○○而去電，惟丁○○旋即掛斷電話，亦非伊所為。又附表二編號4 之通訊係伊向被上訴人表明並未與丁○○在一起，編號6 之通訊則係伊經乙○○告知被上訴人謾罵「姓周的爛女人」、「姓周的那種瘋婆子」等不堪入耳文字，遂轉寄乙○○之訊息予被上訴人希其克制，均非基於騷擾所為，與協議書之約定情節不符。被上訴人追加之訴並無理由，且其此部分主張之違約金數額亦屬過高，應予酌減等語。
並答辯聲明：
⒈被上訴人在第二審追加之訴駁回；⒉如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第58、138頁反面至139頁反面、145頁）：
㈠兩造前因分別被訴妨害家庭、妨害名譽等刑事案件，於 100
年5月17日簽訂系爭協議書，其第1條約定「乙方（即上訴人）同意不再與甲方（即被上訴人）之配偶丁○○有金錢上或感情上之往來，且不得於無正當理由之情形，為任何形式之聯繫（包括但不限於見面、手機、簡訊、電子郵件等）」、第3 條約定「雙方均不得以任何方式（包括但不限於當面、電話、手機簡訊、書信、電子郵件、網路留言等），騷擾或於無正當理由之情形聯繫他方及其家人、親友」、第5 條約定「以上各條，雙方如有違反者，應無條件支付他方新台幣伍佰萬元整之違約金」。此後兩造均經對方撤回刑事告訴，經新北地檢署分別以該署99年度偵字第21592號、100年度偵字第14326 號為不起訴處分。有系爭協議書及不起訴處分書在卷（見原審卷第8至12、63頁）。
㈡上訴人在簽訂系爭協議書後，於附表一所示時間，分別以上
訴人所申辦使用之0000000000號、0000000000號行動電話以及周崔淑真所申請裝設之（00）00000000號室內電話，撥打電話或發送簡訊予被上訴人於大陸地區所申辦使用之00000000000號行動電話以及丁○○於大陸地區所申辦使用之00000000000號、00000000000 號行動電話。以上有中華電信股份有限公司（下稱中華電信）100年10月6日新北帳字第0000000000號函所附（00）00000000號、0000000000號、臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）100 年10月17日法大字第000000000號函所附0000000000 號等電話號碼之通聯紀錄，以及家樂福電信股份有限公司（下稱家樂福電信）100年10月12 日家樂福電信字第0000000000號函所附電話使用人資料可稽（見原審卷第38至39、41、44至45、48、55至56、64至65、69至70、80頁），並有被上訴人提出之手機螢幕翻攝照片4張附卷（見原審卷第13頁）。
㈢中華電信行動電話0000000000號、遠傳電信股份有限公司（
下稱遠傳電信）行動電話0000000000號，為被上訴人所申辦使用，依上開電信公司檢送之各該電話通聯記錄，100年5月18日起至同年10月15日止，前揭電話號碼均無撥打電話或傳送簡訊至上訴人所申辦使用之0000000000號、0000000000號等行動電話以及周崔淑真所申請裝設之（00）00000000號室內電話之資料。此有遠傳電信100年11月7日檢送之行動電話基本資料及通聯紀錄、中華電信北區電信分公司新北營運處
100 年11月8 日新北帳字第0000000000號函所檢送之（00）00000000號電話受話記錄在卷（見原審卷第83至137 、138至149 頁）。
㈣電話號碼「00000000000」曾於100年10月14日10時58分17秒
撥號至周崔淑真所申設之（00）00000000號室內電話，通話時間為28秒，惟依中華電信100年12月20日、臺灣大哥大100年12月16日法大字第000000000號函以及遠傳電信100年12月27日遠傳（發）字第00000000000 號函回覆原審內容，均無該電話號碼於101 年10月14日在台灣透過上開公司進行國際漫遊之資料。此有前揭各公司回覆函及中華電信北區電信分公司新北營運處100 年11月8 日新北帳字第0000000000號函所檢送之（00）00000000號電話受話記錄在卷（見原審卷第
149、186 至187 、188 至189 、204 頁）。㈤被上訴人於100 年9月1日入境臺灣後，迨至同年11月12日離
開臺灣，有被上訴人之入出國日期證明書在卷（見原審卷第203頁）。
㈥上訴人曾於附表二編號1-1及1-2、2-1至2-12、4、6、8所示
時間，以上訴人所申辦使用之0000000000號行動電話，分別以撥打電話或傳送簡訊、whatapp 通訊軟體予被上訴人使用之0000000000號行動電話或丁○○於大陸地區所申辦使用之00000000000 號行動電話等方式而有聯繫行為。以上有台灣大哥大101 年9 月3 日法大字第000000000 號函所附雙向通聯資料查詢、whatapp 通訊手機螢幕翻攝照片2 張可稽（本院卷第34、110 至114 頁）。
四、被上訴人主張上訴人於附表一、二之時間，以附表一、二之時間，藉由通話、見面、簡訊或通訊軟體whatapp 等方式與伊或配偶丁○○聯繫，違反系爭協議書第1條、第3條之約定，應負賠償責任，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件主張爭點即為：㈠上訴人有無於附表二編號3、5、7 之時間與丁○○聯繫？㈡上訴人與被上訴人或丁○○於附表一、二之聯繫行為，是否有違協議書第1條、第3條之約定？㈢被上訴人請求上訴人給付之違約金數額是否過高應予酌減？經查：
㈠上訴人曾否於附表二編號3、5、7 等時間，與丁○○進行通
話、見面或聯繫？⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例亦可參考。
⒉查被上訴人主張上訴人於附表二編號3 之時間，至上海與丁
○○相會，係舉上訴人於100 年9月30日及10月3日、5日、8日以其所有之0000000000號行動電話自中國大陸撥回臺灣0000000000號室內電話，以及乙○○於101年4月22日傳送予被上訴人之ＬＩＮＥ通訊軟體內容，與上訴人於101年4月12日傳送予乙○○之通訊內容等件為其事證。惟查：上訴人所使用之0000000000號行動電話固於100年9月30日及10月3日、5日、8 日曾六度自大陸地區撥打至0000000000號室內電話，有通聯紀錄可稽（見原審卷第147至148頁），惟觀上開通話內容均在被上訴人所指101 年農歷年前所為，且相隔至少尚有三個月以上之時間，而上訴人於上開通話後之100年10月9日即已返回臺灣，有其護照影本在卷（見本院卷第154 頁），難執上開通話內容推論上訴人在3 個月後必與丁○○在上海見面。況依乙○○於101年4月22日傳送予被上訴人之簡訊內容「他來上海是過年後、不小心在家碰到一次面、我才知道他來上海... 折回家加衣服才知道家裡多了個人、既然是女生我想99％應該是周小姐、之後我們聯絡也沒有再討論這些問題，我就不想提了免得你又生氣」等情（見本院卷第70頁），可知上開陳述顯係乙○○之臆測，是否與真實相符亦非無疑；遑論依乙○○回覆上訴人之ＬＩＮＥ通訊軟體內容，更指明「關於這件事我很抱歉，因為我原本以為丁○○只有一個外遇對象而且是在台灣，所以那次在上海不小心遇到了我哥帶女孩子回家，才會以為是妳本人，畢竟在返台前都沒有見過你本人，而且為了避免尷尬我也沒有停留在家太久，所以我就以為那是你，加上他老婆的個性我真的無力招架，我才這樣跟他說，後來我才知道原來我表哥在大陸還有其他女人」、「對不起是我搞錯對象了」，亦有上開通訊內容在卷（見本院卷第99 頁），可見上訴人辯稱：乙○○於101年農曆年後於大陸地區丁○○住處見到之女子，係另有其人，與伊無關等語，尚非無稽。又被上訴人固指摘上訴人不該與丁○○之表弟乙○○聯繫，此部分已違反協議書第3 條之約定云云，惟查上訴人係為辨明被上訴人主張違約之附表二編號3 情節並不存在，而要求告以被上訴人此項訊息之乙○○提出說明，目的既為防衛自己權利，應認屬於系爭協議書第3條所稱之正當理由，附此說明。
⒊次查被上訴人雖主張上訴人於附表二編號5之時間，以上開0
000000000號室內電話與丁○○於大陸地區使用之00-00000000000 號行動電話聯繫，並舉上開室內電話之通聯紀錄為證。惟上訴人辯稱上開通話乃周崔淑真所為，與伊無關等語。觀上開室內電話為周崔淑真所申裝，此有上開中華電信北區電信分公司新北營運處100 年10月6日新北帳字第000000000號函及所附通聯紀錄查詢系統在卷（見原審卷第38至39頁），而周崔淑真亦有使用上開電話與外界聯絡，此復為被上訴人所不爭，且經周崔淑真證實在卷（見原審卷第249 頁反面），並有上開上訴人持0000000000號行動電話與0000000000號室內電話於100 年9月30日及10月3日、5日、8日之通聯紀錄可佐（見原審卷第147至148頁），可知上訴人此部分辯解，尚非無據。此外被上訴人又未能舉證證明上訴人曾以附表二編號5 之時間、方式與丁○○聯繫，是被上訴人此部分主張，亦難採憑。
⒋被上訴人復主張上訴人另於附表二編號7 之時間、方式與丁
○○聯繫。惟此部分已為上訴人否認，且被上訴人亦坦承此部分並無證據方法證明（見本院卷第144 頁反面）。是被上訴人此部分主張，亦難採信。
⒌綜上，被上訴人既未能舉證證明上訴人曾以附表二編號3、5
、7 等時間，與丁○○進行通話、見面或聯繫，是其主張上訴人上開行為違反協議書第1 條之約定，應負違約賠償責任，即屬無據，難以採取。
㈡上訴人與被上訴人或丁○○於附表一及附表二編號1-1及1-2
、2-1至2-12、4、6、8等聯繫行為，是否違反系爭協議書第
1 條、第3條之約定？⒈依系爭協議書第1 條「乙方（按即上訴人）同意不再與甲方
（按即被上訴人）之配偶丁○○有金錢上或感情上之往來，且不得於無正當理由之情形為任何形式聯繫（包括但不限於見面、手機、簡訊、電子郵件）、第3 條「雙方均不得以任何方式（包括但不限於當面、電話、手機簡訊、書信、電子郵件、網路留言等），騷擾或於無正當理由之情形聯繫他方及其家人、親友」、第5 條「以上各條，雙方如有違反者，應無條件支付他方新台幣伍佰萬元整之違約金」等約定（見原審卷第8至9頁），上訴人若與被上訴人或其配偶丁○○以任何方式聯繫，除非係基於正當理由，否則即屬違反上開協議內容。乃上訴人既有附表一、附表二編號1-1 及1-2、2-1至2-12、4、6、8 所示與被上訴人或丁○○之聯繫行為，被上訴人主張上訴人因此有違系爭協議書第1條、第3條等約定條款，應負違約賠償責任，即非無據。
⒉上訴人辯稱：伊雖於附表一之時間、方式聯繫被上訴人或丁
○○，惟此係被上訴人先以未顯示來電之電話撥打伊家中室內電話及手機進行騷擾，於未接通或甫接通即予掛斷，伊因不堪其擾始致電被上訴人及丁○○欲阻止被上訴人之騷擾行為云云。惟依上訴人使用之（00）00000000號室內電話及0000000000號、0000000000號行動電話，自100年5月18日起至本件起訴之日即100年8月19日止，均查無被上訴人以其使用之0000000000號或00000000000 號行動電話撥打至上開上訴人使用之室內或行動電話之紀錄，此有被上訴人使用之0000000000號行動電話及上訴人使用之（00）00000000號室內電話、0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄可稽（見原審卷第39至52、64至72、80至82、84至136 頁），可知上訴人前開辯解，已難採取。至上訴人又辯稱被上訴人於撥打電話後，於未接通之際即掛斷之方式進行騷擾，惟上訴人同樣未能舉證證明此部分情節存在，何況如上訴人並未接獲來電，又豈能預料所謂未顯示來電之電話即為被上訴人所撥打？是上訴人上開辯解，顯不足採。況上訴人雖聲請訊問證人即曾任被上訴人告訴上訴人妨害家庭偵查案件告訴代理人之董家豪，欲藉以證明其曾委請原審訴訟代理人王世平律師通知董家豪轉告被上訴人勿再進行電話騷擾，惟董家豪已證稱伊不記得王世平律師曾經說過上開內容，且伊在簽訂系爭協議書後，雖曾聯繫被上訴人，但僅是向被上訴人請領律師費用，並未跟被上訴人談到打電話給上訴人的事情等語（見原審卷第247 頁反面），是其證言內容亦無從據為有利於上訴人抗辯之認定。乃上訴人既未能就其抗辯係因不堪被上訴人電話騷擾之舉止，而有附表一聯繫被上訴人或丁○○等行為舉證證明，所為此部分聯繫情節具有正當理由之陳述，即難採信。是以被上訴人主張上訴人以附表一所示方式聯繫伊或丁○○，已違反系爭協議書第1條、第3條等內容，洵屬有據。
⒊上訴人又辯稱：附表二編號1-1及1-2、2-1至2-12及編號8等
聯繫行為，均係伊於一審判決後為尋求與被上訴人和解所為，附表二編號4 之通訊內容係伊向被上訴人表明並未與丁○○在一起，附表二編號6 係伊經乙○○告知被上訴人以「姓周的爛女人」、「姓周的那種瘋婆子」等不堪入耳文字對其進行謾罵，遂轉寄乙○○之訊息予被上訴人希其克制，均屬正當理由，並未違反協議書約定云云。惟均為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人未能提出附表二編號2-1 至2-12之簡訊內容，復無
法就其抗辯編號1-1及1-2、8 之對話內容為其因欲與被上訴人商談和解所為等利己事實舉證證明；況如為協調和解事宜，以上訴人於101 年3月12日當日凌晨3時53分起，至同一日下午1 時47分止，既會多次撥打電話或傳送簡訊予被上訴人，豈能於此後即未再有任何聯繫謀求和解之動作？可見上訴人辯稱附表二編號1-1 及1-2 、2-1 至2-12及編號8 等聯繫行為係有正當理由云云，已難採信。
⑵其次，依上訴人附表二編號4 與被上訴人之聯繫內容，上
訴人於起始係先告以被上訴人「丁○○說妳要小蘭滾蛋，害她被老公揍」，最後則傳送「優柔寡斷是他的個性，也不用處理了，你認了吧！他要跟誰也別管他！」等訊息（見本院卷第34、101 頁），觀上開對談內容既與上訴人辯稱係為澄清未與丁○○來往之聯繫原因無涉，自難據以認定上訴人本次係因正當理由而與被上訴人進行聯繫。
⑶另依上訴人附表二編號6 傳送予被上訴人之訊息，係轉寄
乙○○與被上訴人之對談內容，雖上訴人辯稱轉寄上開訊息目的係為請求被上訴人自我克制，勿為不理性之行為，惟通觀該次聯繫全部內容，上訴人並未對於被上訴人提出任何停止謾罵或為不理性舉止之要求，是其所辯係為制止被上訴人之行為而為本次聯繫云云，亦難採信。
⒋綜上，上訴人辯稱伊與被上訴人或丁○○以附表一及附表二
編號1-1及1-2、2-1至2-12、4、6、8等聯繫行為，係基於正當理由，並未違反系爭協議書第1條、第3條之約定云云，既難採憑，從而被上訴人主張上訴人前開聯繫行為有違上開約定，請求給付違約金，即屬有據。
㈢被上訴人請求給付之違約金數額是否過高應予酌減？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院49年台上字第807號判例亦可參照。
⒉被上訴人固主張系爭協議書第5 條關於「以上各條，雙方如
有違反者，應無條件支付他方新台幣伍佰萬元整之違約金」之約定係屬懲罰性違約金之性質。惟違約金固有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，惟依民法第250 條第2 項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金需以當事人有特別訂定者始足當之。揆諸協議書第5 條之內容既未特別表明兩造係訂定懲罰性違約金，而被上訴人迭經本院闡明（見本院卷第45頁反面、第58頁），又始終未能陳明其所主張本件違約金之性質為懲罰性違約金之理由及其證據。是以上訴人辯稱：系爭協議書第5 條應屬損害賠償預定額違約金之約定，應屬可採。
⒊本件上訴人既無正當理由而以附表一編號1至32 ，以及附表
二編號1-1及1-2、2-1至2-12、4、6、8等時間、方式與被上訴人或丁○○聯繫等違反系爭協議書第1條、第3條之情事已如前述，則被上訴人依系爭協議書第5 條約定，請求上訴人就其各該違約行為給付違約金，即屬有據。惟被上訴人雖主張上訴人應就附表一編號1至32之違約行為分別給付違約金3萬1,250元（見本院卷第223、225 頁反面），另就附表二編號1-1及1-2部分合計請求12萬5,000元，編號2-1至2-12之部分亦合計請求12萬5,000元，其餘編號4、6、8部分則分別請求12萬5,000 元。惟觀系爭協議書係因兩造為解決相互提起之新北地檢署99 年度偵字第21592號、他字第7395號偵查案件而締結之和解契約，其第1條、第3條分別約定「乙方（即上訴人）同意不再與甲方（即被上訴人）之配偶丁○○有金錢或感情上之往來，且不得於無正當理由之情形為任何形式之聯繫」、「雙方均不得以任何方式... 騷擾或於無正當理由之情形聯繫他方及其家人、親友」，有系爭協議書在卷（見原審卷第8至9頁），可見其主要用意係著重於阻止上訴人再與丁○○間再有感情糾葛，且為防免兩造對於他方有何騷擾行為。是上訴人縱無正當理由而有前揭以電話、簡訊或藉由通訊軟體聯繫丁○○或被上訴人之違約情事，惟被上訴人對於附表一編號1至32，以及附表二編號1-1及1-2 （以上為一個侵權行為之接續動作）、8 等部分之通話或簡訊聯繫事宜均未能舉證證明上訴人之聯繫內容，此部分對於被上訴人之損害顯非嚴重；惟附表二編號2-1至2-12 等部分，雖亦為一個侵權行為之接續動作，惟上訴人上開違約聯繫時間、情狀較諸其他單一態樣之聯絡行為頻繁，影響被上訴人較為嚴重，與附表二編號4、6等部分，係上訴人藉由通訊軟體傳送「姓周的爛女人」、「姓周的那種瘋婆子」及「丁○○說妳要小蘭滾蛋，害她被老公揍」、「優柔寡斷是他的個性，也不用處理了，你認了吧！他要跟誰也別管他！」等訊息予被上訴人，無異指摘被上訴人言行、自承經由丁○○處得知該小蘭之事宜，甚或認為被上訴人無力約束其配偶丁○○與異姓友人之交往事宜，以上對於被上訴人損害即非輕微；並參以丁○○於兩造締結協議書後亦有持其使用之 00000000000號大陸地區行動電話與上訴人聯繫之行為，此有上訴人使用之0000000000、00000000000 號號行動電話通聯資料查詢在卷（見原審卷第69至70、142至144、149 頁），且為被上訴人所不爭（見原審卷第161至162頁），惟丁○○經通知未到庭應訊，有本院送達證書、準備期日筆錄及報到單可稽（見本院卷第126、143至146 頁），足見上訴人辯稱兩造糾紛起因於丁○○，且丁○○於協議書成立後明知兩造有高額違約金之賠償約定，仍多次與上訴人聯繫，惟經通知竟未到庭說明，於本件置身事外，如令上訴人獨力承擔鉅額賠償有失公平等語尚非無據，並審酌兩造資力狀況，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見原審卷第217至243頁），認被上訴人上開違約金請求均屬過高，就附表一編號1至32 以及附表二編號1-1及1- 2、8 所列各項違約情節應酌減為1萬元、附表二編號2-1至2-12、4、6等部分則應各酌減為3萬元，始為允當。是被上訴人就附表一部分請求違約金32萬元（計算式：1×32＝32），以及追加起訴請求違約金21 萬元（計算式：1＋3＋3＋3＋1＝11 ），為有理由。逾上開數額之違約金請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依協議書第1條、第3條及第5 條之約定，請求上訴人就附表一之聯繫行為給付違約金32萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9月9日（送達證書見原審卷第17頁）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院亦本於系爭協議書第1、3、5 條之約定，追加請求上訴人就附表二編號1-1及1-2、2-1至2-12、4、
6、8等聯繫行為應給付其違約金11萬元，及自民事答辯理由㈢狀送達之翌日即100年10月30日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（見本院卷第147 頁），為有理由，應予准許，逾此所為之本息請求，則不應准許，應予駁回。又本判決就被上訴人追加請求命上訴人給付部分，未逾150 萬元，上訴人不得上訴第三審，於判決宣示時已告確定，被上訴人聲請宣告假執行，核無必要，至被上訴人追加之訴經法院駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，亦不應准許。
乙、反訴部分：
一、上訴人於原審反訴主張：被上訴人先以附表三編號1 之時間，以00000000000號電話號碼撥打至伊家中之（00）0000000
0 號室內電話，待周崔淑真接起時，即對周崔淑真稱「喂！妳怎麼教妳女兒的？妳們等著在家接傳票、打官司吧！」，復於附表三編號2、3時間以未顯示來電撥打至伊手機，未經接獲旋即掛斷，已騷擾伊及家人，有違系爭協議書第1 條、第3條之約定，爰依協議書第5條約定，請求被上訴人應就附表三編號1給付違約金33萬3,334元，編號2、3各給付33萬3,333元。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1百萬元，及自100年12月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊並未為附表三之任何行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人以附表三之方式對其進行騷擾，已違反系爭協議書第1條、第3條之約定，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17 年上字第917號判例可以參考。
㈡查上訴人固主張周崔淑真於附表三編號1時間經由（00）000
00000號室內電話接獲電話號碼00000000000號之來電係被上訴人所為，惟上開00000000000 號電話之發話地點係在中國大陸，此有前揭（00）00000000號之通聯紀錄在卷（見原審卷第149頁），然被上訴人於100年10月14日係在臺灣，並未出國，此有被上訴人之入出國日期證明書可稽（見原審卷第203頁），且上開00000000000號電話當日亦無自臺灣透過國內電信業者以國際漫遊方式經由中國大陸再撥打電話至臺灣之紀錄等節，復有中華電信回函、臺灣大哥大100 年12月16日法大字第000000000號函、遠傳電信100年12月27日遠傳（發）字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷第186 、188、204頁），而上訴人亦坦承無法證明上開00000000000號電話為被上訴人申設或使用（見本院卷第57頁反面），可知上訴人指稱附表三編號1 之通話係為被上訴人所為云云，已乏證據證明；況依證人周崔淑真所述其聽聞發話人於上開通話中表示「你們等打官司吧，地方法院你們全家坐牢」、「地方法院」等語（見原審卷第248頁反面、第249頁），惟與上訴人主張經周崔淑真接聽上開來電後轉述另亦包括「妳怎麼教妳女兒的」等關於指摘周崔淑真本人之內容不符（見原審卷第165 頁），可見周崔淑真前揭證言是否實在，亦非無疑。乃上訴人除此之外又未能舉證證明被上訴人曾經撥打附表三編號1 之電話予周崔淑真，是上訴人據此主張被上訴人違反系爭協議書第3條約定，請求賠償違約金33萬3,334元，即嫌無據。
㈢上訴人復主張被上訴人另以附表三編號2、3之時間、方式對
伊進行騷擾云云。惟依其提出之上開手機照片，來電號碼均顯示為「未知的」（見原審卷第172至173頁），而依卷附被上訴人使用之各該電話號碼之通聯紀錄，亦均查無曾有撥打附表三編號2、3電話之紀錄，是以上訴人主張被上訴人曾為附表編號2、3之聯繫行為，應負違約責任，分別請求賠償33萬3,333元，亦無理由。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人有附表三之行為，依協議書第5條之約定，合計請求被上訴人給付違約金1百萬元之本息，為無理由，不應准許。原審就此反訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（被上訴人起訴部分）┌──┬───────┬────────┬───────┬───┐│編號│時間 │發話號碼 │受話號碼 │備註（││ │ │及申登人 │及申登人 │通聯所││ │ │ │ │在卷宗││ │ │ │ │頁數）││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│1 │100 年6 月13日│（00）00000000 │00000000000 │原審卷││ │17時58分21秒起│周崔淑真 │丙○○ │第41頁││ │通話6秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2 │100年6月13日 │同上 │同上 │同上 ││ │19時18分5 秒起│ │丙○○ │ ││ │通話0 秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│3 │100年6月13日 │同上 │00000000000 │同上 ││ │19時24分34秒起│ │丁○○ │ ││ │通話201秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│4 │100年7月7日 │同上 │同上 │原審卷││ │22時12分43秒起│ │ │第44頁││ │通話33秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│5 │100年7月8日 │同上 │同上 │原審卷││ │0 時45分59秒起│ │ │第45頁││ │通話160秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│6 │100 年7 月8 日│同上 │同上 │同上 ││ │0 時51分7 秒起│ │ │ ││ │通話117秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│7 │100年7月8日 │同上 │同上 │同上 ││ │0 時55分8 秒起│ │ │ ││ │通話217秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│8 │100年7月8日 │同上 │同上 │同上 ││ │1 時17分42秒起│ │ │ ││ │通話378秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│9 │100 年7 月8 日│同上 │同上 │同上 ││ │1 時26分7 秒起│ │ │ ││ │通話54秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│10 │100 年7 月30日│同上 │00000000000 │原審卷││ │14時19分57秒起│ │丙○○ │第48頁││ │通話3秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│11 │100 年7 月30日│0000000000 │00000000000 │原審卷││ │13時12分1 秒起│甲○○ │丁○○ │第69頁││ │通話1399秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│12 │100年7月30日 │同上 │同上 │同上 ││ │13時51分33秒 │ │ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│13 │100年7月30日 │同上 │同上 │同上 ││ │14時4分49秒 │ │ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│14 │100年7月30日 │同上 │同上 │同上 ││ │14時25分20秒起│ │ │ ││ │通話449秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│15 │100年7月30日 │同上 │同上 │同上 ││ │14時40分39秒 │ │ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│16 │100 年7 月30日│同上 │00000000000 │同上 ││ │14時49分58秒 │ │丙○○ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│17 │100 年7 月30日│同上 │00000000000 │同上 ││ │14時53分38秒 │ │丁○○ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│18 │100 年7 月30日│同上 │同上 │原審卷││ │15時5 分16秒起│ │ │第70頁││ │通話382秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│19 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │15時18分13秒 │ │ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│20 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │15時19分34秒 │ │ │ ││ │發簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│21 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │15時25分6 秒發│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│22 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │15時33分發簡訊│ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│23 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │15時47分22秒發│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│24 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │16時3 分27秒發│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│25 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │16時18分15秒發│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│26 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │16時25分58秒起│ │ │ ││ │通話407秒簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│27 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │16時33分1 秒起│ │ │ ││ │通話156 秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│28 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │16時42分51秒起│ │ │ ││ │通話86秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│29 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │17時7 分32秒起│ │ │ ││ │通話5 秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│30 │100 年7 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │17時45分10秒發│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│31 │100 年5 月30日│0000000000 │00000000000 │原審卷││ │1 時12分34秒起│甲○○ │丁○○ │第80頁││ │通話1秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│32 │100 年5 月30日│同上 │同上 │同上 ││ │1 時12分35秒起│ │ │ ││ │通話1 秒 │ │ │ │└──┴───────┴────────┴───────┴───┘附表二（被上訴人追加起訴部分）：
┌──┬───────┬────────┬───────┬───┐│編號│時間 │發話（簡訊）號碼│受話（簡訊）號│備註（││ │ │及申登人 │碼及申登人 │通聯或││ │ │ │ │通訊翻││ │ │ │ │攝照片││ │ │ │ │所在卷││ │ │ │ │宗頁數││ │ │ │ │） │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│1-1 │101年3月12日 │0000000000 │0000000000 │本院卷││ │3時53分38秒起 │甲○○ │丙○○ │第113 ││ │通話38秒 │ │ │頁 │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│1-2 │101年3月12日 │同上 │同上 │同上 ││ │3時54分36秒起 │ │ │ ││ │通話133秒 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-1 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時48分2秒傳送 │ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-2 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時48分30秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-3 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時49分07秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-4 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時51分42秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-5 │101年3月12日 │同上 │同上 │同上 ││ │6時54分04秒傳 │ │ │ ││ │送簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-6 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時54分27秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-7 │101年3月12日6 │同上 │同上 │同上 ││ │時54分58秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-8 │101年3月12日7 │同上 │同上 │同上 ││ │時39分09秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-9 │101年3月12日9 │同上 │同上 │同上 ││ │時26分40秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-10│101年3月12日10│同上 │同上 │同上 ││ │時02分15秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-11│101年3月12日13│同上 │同上 │同上 ││ │時09分32秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2-12│101年3月12日13│同上 │同上 │同上 ││ │時47分21秒傳送│ │ │ ││ │簡訊 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│3 │甲○○於101年 │ │ │原審卷││ │年初（農曆年後│ │ │第147 ││ │）至上海，與黃│ │ │至148 ││ │守裕相會 │ │ │頁、本││ │ │ │ │院卷第││ │ │ │ │70至71││ │ │ │ │頁 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│4 │101年4月9日22 │0000000000 │0000000000 │本院卷││ │時45分至23 時 │甲○○ │丙○○ │第34頁││ │14分以WHATAPP │ │ │ ││ │通訊軟體傳送訊│ │ │ ││ │息 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│5 │101年3月16日0 │0000000000 │00-00000000000│本院卷││ │時5分58秒起通 │周崔淑真 │丁○○ │第89頁││ │話3秒 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│6 │101年4月22日4 │0000000000 │0000000000 │本院卷││ │時48分轉寄陳宥│甲○○ │丙○○ │第110 ││ │豪傳送之訊息 │ │ │頁 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│7 │101年3月12 日 │ │000000000000 │ ││ │至同年4月中旬 │ │丁○○大陸上海│ ││ │，以其行動電話│ │公司電話 │ ││ │撥至上海丁○○│ │ │ ││ │公司的室內電話│ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│8 │被上訴人在101 │0000000000 │000000000000 │本院卷││ │年3月12日19時 │甲○○ │73 │第114 ││ │34分46秒傳送簡│ │丁○○ │頁 ││ │訊予0000000000│ │ │ ││ │84 │ │ │ ││ │73 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴───────┴────────┴───────┴───┘附表三（上訴人於原審反訴部分）：
┌──┬───────┬────────┬───────┬───┐│編號│時間 │發話號碼 │受話號碼及申登│備註（││ │ │ │人 │通聯或││ │ │ │ │翻攝照││ │ │ │ │片所在││ │ │ │ │卷宗頁││ │ │ │ │數） │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│1 │100年10月14日 │00000000000 │0000000000 │原審卷││ │10時58分17秒通│ │周崔淑真 │第149 ││ │話28秒 │ │ │頁 │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│2 │100年11月30日 │ │0000000000 │原審卷││ │（未接聽） │ │甲○○ │第172 ││ │ │ │ │頁 │├──┼───────┼────────┼───────┼───┤│3 │100年12月1日 │ │0000000000 │原審卷││ │（未接聽） │ │甲○○ │第173 ││ │ │ │ │頁 │└──┴───────┴────────┴───────┴───┘