臺灣高等法院民事判決 101年度上字第403號上 訴 人 甘智全
甘建福共 同訴訟代理人 陳世寬律師
劉純穎律師謝礎安律師被 上訴人 東光鋼鐵機械股份有限公司法定代理人 林士平訴訟代理人 連阿長律師上列當事人間因確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國101年3月9日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3540號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴人於民國（下同）101年4月2日上訴本院時，原請求確認被上訴人公司99年度增資發行之2,100萬新股無效，嗣於本院審理期間將上開股數減縮至1,050萬股（見本院卷第63頁），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人甘智全、甘建福起訴主張：甘智全、甘建福為被上訴人公司之股東及董事，該公司於99年1月7日經由董事會決議增加股本發行至新臺幣（下同）2億1,000萬元（即2,100萬股，下稱系爭董事會決議），並於99年3月間完成資金之募集，且向經濟部申請變更核定在案；惟依被上訴人公司章程第5、6條規定可知該公司採取如同公司法第129條及第156條之安排，先在章程第5條規定資本總額數，且有意透過章程第6條之規定與執行，要求就發行新股議題再與公司法第193條規定搭配下，有意限縮董事會權限，要求董事會在授權資本與章定發行總股數不一致情形時，對於新股發行目的、對象及範圍需再次經過股東會議論，是系爭董事會決議關於股本發行之變動，與被上訴人公司章程第2章第6條規定顯有牴觸，顯然違反公司法第193條規定，因而該次發行新股應屬無效。雖上訴人於系爭董事會決議當時，疏未察覺該董事會有關增資之決議違反公司章程第6條規定而投下贊成票，嗣後亦根據被上訴人公司之通知，參與增資，惟系爭董事會決議既然違反公司章程，且增資程序亦違反公司法之規定，則該等決議及增資發行之新股應屬自始、當然、確定不生效力，不會因嗣後任何股東之認購行為而成為有效；乃上訴人基於公司法第193條規定，自對系爭董事會決議有確認無效之確認利益；另甘建福為甘南清之繼承人之一，有權依比例進行認購增資新股，惟被上訴人公司董事長甘錦祥在未取具相關繼承人之同意前，詎以其個人名義認購甘南清得認購之全部股數，不法增加其個人在被上訴人公司之持股，侵害甘建福之繼承及股東利益，甘建福亦有提起本件確認訴訟之確認利益。此外，被上訴人公司於99年3月完成新股之發行，依照公司法及該次增資發行之股份數，訴外人甘錦祥、甘錦裕各僅得進行130萬股之認股，惟依被上訴人公司現行股東名冊所示，甘錦祥、甘錦裕之現行股份數為302萬0,313股、309萬股，分別超出應認股份42萬0,313股、49萬股，何以該2人可超出應認股份？又依被上訴人公司100年股東會議事錄記載，關於洽特定人入股部分，記載除股東李輝煌及甘南清因家族利益關係外，其餘皆是原股東認股，此一結果與被上訴人公司99年4月之股東名冊明顯不符，顯見被上訴人公司就此部分所為之發行新股行為，並未實際完成，應屬無效；另被上訴人公司於99年10月26日曾發函股東甘南清之繼承人（包括甘建福），表示關於99年之新股發行，除保留10%由員工認購者外，其餘按增資基準日股東名簿記載之股東持有股份比例認購云云，倘若此函屬實，何以甘錦祥、甘錦裕現行股份總案為302萬0,313股、309萬股？再依公司法第165條第2項規定，公司在召開股東會、決定分派股息紅利或進行增資前一段期間，依法需暫停股東會名簿之變更登記；以本件現金增資為例，被上訴人公司須於增資基準日前5天停止股東名簿記載之變更，以確定得參與認購之股東名單，嗣後再根據該名單寄發通知書予有權認購之股東，並通知繳款認股之期限，俾完成增資之程序，而被上訴人公司之增資基準日為99年3月22日，然該公司卻早已於99年3月15日之前寄發99年度現金增資認股通知書，因此顯非依據增資基準日當時之股東名簿寄發認股通知書，已違反上開公司法規定，所有之認股行為應屬無效。再者，被上訴人所提公司員工放棄認購新股聲明書之時間皆為99年1月18日，但斯時該等員工尚無認購權，而被上訴人公司未保留新股於增資基準日當時之被上訴人公司員工認股，亦未取得該等員工放棄認購新股之聲明，即逕為分配由股東認購，亦違反公司法第267條規定，顯然違法無效。另訴外人即原股東甘建成之拋棄認購新股權聲明書係於99年3月10日出具，亦在增資基準日之前，而甘建成於99年3月10日當時既尚未有增資認股權利，該等拋棄即不生法律效力；又訴外人即原股東陳忠博、甘南清得認購新股42股、6,870股部分，係由甘錦祥自己認購，然依公司法第223條規定董事為自己與公司為買賣或其他法律行為時，應由監察人為公司之代表，甘錦祥卻自己代表被上訴人公司洽自己認購，違反上開公司法規定，是甘錦祥該部分認購之新股共6,912股，應全部歸於無效。為此，爰聲明請求確認系爭董事會決議無效，及確認被上訴人99年度增資發行之2,100萬新股無效等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭董事會決議無效；㈢確認被上訴人99年度增資發行之1, 050萬新股無效；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依公司法第193條規定之內容，可知董事會執行業務固應依照法令、章程及股東會之決議，若有違反，僅在公司有損害時，表示異議之董事可免責；另依同法第194條規定之內容，可知董事會決議若有違反法令或章程時，繼續1年以上持有股份之股東，僅得請求董事會停止其行為，且公司法第193條並未言及「無效」，依民法第71條但書規定，尚不得認董事會決議與公司法第193條第1項規定相左時，即為無效，則董事會決議既不生無效之問題，上訴人自不得請求確認。又本件被上訴人公司99年之增資已於99年3月22日經股東繳納增資股款完畢而有效成立，且向臺北市政府辦理發行新股變更登記核准在案，縱認系爭董事會決議不成立或無效，亦無法改變已完成增資認股之事實，上訴人顯無權利保護之必要，應不得提起本件確認之訴。另依被上訴人公司章程第5條規定可知，被上訴人公司係採公司法第156條第2項之分次發行（即採授權資本制），且被上訴人公司並未將章程所定資本總額之股份全額發行，得視實際需要再分次發行，準此，被上訴人公司欲發行新股時，僅須依公司法第266條第2項規定，由董事會作成決議即可；至於被上訴人公司章程第6條之規定，其目的只在使股東了解公司實收資本，並不限制分次發行，僅為宣示被上訴人公司已發行股份為1,050萬股及已發行股份資本（公司實收資本）為1億0,500萬元。退萬步言，縱認系爭董事會決議與章程第6條規定牴觸而無效，但被上訴人公司99年3月之增資業經股東之認股行為，即繳納增資股款完畢而有效成立。另被上訴人公司於99年3月增資時，係以口頭告知之方式通知公司員工謝正雄、黃輝雄、陳正輝、許金獅、許朝欽、陳榮振、林麗英、鄭美義等8人認購新股，然彼等全部均以書面表示放棄認購，是該部分新股均由原股東依原持有股份比例認購，且上開增資基準日為99年3月22日，亦為繳納增資股款之末日，未於該日繳納增資股款者，應視為放棄認購新股權利。至於在原股東放棄認購新股部分，計有：甘建成、陳忠博、陳甘玉霞、李啟源、李輝煌、林正明、蔡玉瑤等7人；甘建成於增資前持有100萬3,401股，得認購同額新股，惟甘建成放棄認購，而由甘錦祥認購其中41萬3,401股、甘錦裕認購49萬股、甘家瑛認購5萬股、陳麗娟認購5萬股；陳忠博於增資前持有42股、陳甘玉霞持有1萬3,399股、李啟源持有3萬7,917股、李輝煌持有4萬2,291股、林正明持有4萬2,000股、蔡玉瑤持有2萬股，均因陳忠博、陳甘玉霞、李啟源、李輝煌、林正明、蔡玉瑤或其股份轉讓之受讓人並未於繳納增資股款末日前繳納股款，應視為放棄新股認購權利，而由甘錦祥分別認購42股、1萬3,399股、3萬7,917股、4萬2,291股、4萬2,000股、2萬股。又公司法第165條之規定，係指公司股東常會開會前30日、股東臨時會開會前15日及公司決定分派股息、紅利或其他利益之基準日前5日，不得為變更股東名簿之記載，但系爭董事會決議之內容為增資，並非前揭條文規定之範圍，則上訴人主張被上訴人公司違反該條規定，顯有違誤；且99年1月31日至同年3月17日被上訴人公司之股東及其所持有之股份均未變動，因此被上訴人公司於99年3月15日前寄發99年現金增資認股通知書並無不法可言；又系爭董事會決議為認購增資股，其目的在充實公司資本，其行為不可能產生利益衝突，與公司法第223條規定之買賣、借貸不同，應無該法條之適用，況縱有違反亦非當然無效，僅在公司受有損害時應負損害賠償責任。再者，上訴人為被上訴人公司之董事，並親自出席99年1月7日董事會及同意系爭董事會決議，且上訴人亦於99年3月19日繳納其應繳納之增資股款100萬元，嗣分配到99年度股利70萬元；另上訴人並於被上訴人公司99年9月21日股東常會推選為增資後之董事，且已同意就任，並領取99年董事報酬20萬4,922元；至於甘建福主張關於其祖父甘南清認股部分，係由甘錦祥名義認股，蓋因甘南清之繼承人有甘建成（由甘錦祥、甘錦裕、甘淑芬、甘淑芳、甘淑蓉等5人繼承）、甘建福、陳甘玉霞、陳甘玉蘭、林甘玉美、甘玉雪、甘玉秀，且尚未辦理繼承登記，依民法第1151條規定，其權利屬公同共有，但因未達成繼承協議，使被上訴人公司無法增資，才由甘錦祥出具聲明書，聲明代全體繼承人認股，並代全體繼承人繳納增資股款6萬8,700元，對甘南清之所有繼承人之權益不生損害，更何況甘智全並非甘南清之繼承人，根本無權異議，是以系爭董事會決議並不損害上訴人任何權利，上訴人提起本件訴訟，並無確認利益，應予駁回等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭董事會決議增資發行新股1,050萬股，每股本額10元，使被上訴人公司實收資本總額增為2億1,000萬元。
㈡被上訴人公司99年3月增資之增資基準日為99年3月22日。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起確認被上訴人公司99年1月7日召開之董事會關於新股發行之決議無效之訴，有無確認之利益？㈡被上訴人99年1月7日董事會增資決議是否與公司章程第6條牴觸而無效？㈢上訴人請求確認被上訴人公司99年3月增資發行之1,050萬新股是否無效，有無確認之利益？茲分述之：
㈠上訴人提起之確認之訴，有確認之利益：
⒈按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。
⒉查上訴人身為被上訴人公司之股東，認為被上訴人公司
99年1月7日董事會所為之增資決議，因違反公司章程第6條且增資程序違反公司法相關規定而無效，則因此衍生所有新股認股行為，均失其附麗而不生取得股東權之效力，影響上訴人及其他認股人是否得依該次增資決議認股而取得增資股東權，是以系爭決議是否無效，乃被上訴人公司增資之股東得否行使股東權法律關係之基礎事實。又，並非所有增資股東就增資股東權是否存在均有爭執，因上訴人確認董事會決議無效，所有新股認股行為均失其附麗而不生取得股東權之效力，並非確認增資股東權是否存在，或是請求返還股款所得互為替換，亦非上訴人提起其他訴訟可解決，則上訴人依前揭理由提起本件確認董事會決議無效之訴（詳本院卷第11頁上訴人101年4月2日民事上訴狀），自有確認利益。
㈡被上訴人99年1月7日董事會增資決議並未因牴觸公司章程第6條之規定而無效：
⒈按「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議
。」、「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」為公司法第193條第1項、第194條第1項所明定。又公司法第193條第2項係規定董事會之決議違反法令章程及股東會之決議，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。次按股份有限公司應於章程記載股份總數；股份總數於公司設立時全額發行或分次發行；股份總數已全額發行後欲增資發行新股，因須變動公司章程所訂股份總數，自須由股東會變更章程後始得為之；章程變更增加股份總數後發行新股，因章程所定股份總數並未變動，尚無須變更公司章程，公司法第129條第3款、第156條第2項、第278條第2項分別定有明文。
⒉查被上訴人公司於97年6月20日召集之97年度股東常會
決議通過修改被上訴人公司章程第5條規定，將公司資本額由1億0,500萬元，增加資本4億1,500萬元，分次發行，增資後資本額增為5億2,000萬元，分為5,200萬股，每股金額10元，有關發行新股相關事宜，授權董事會全權處理，並將章程第5條：「本公司資本總額定為新台幣壹億零伍佰萬元，分為壹千零伍拾萬股，每股金額新台幣壹拾元整，全額發行」，修正為：「本公司資本總額定為新臺幣伍億貳仟萬元整，分為伍仟貳佰萬股，每股金額新臺幣壹拾元整，分次發行」，並辦理章程變更登記。嗣被上訴人公司於99年1月7日召開系爭董事會，經甘建成（由甘錦祥代理）、林正明、甘賴榮玉（甘錦地代理）、甘錦祥、甘錦裕、甘錦地、謝正雄及上訴人等董事全體出席，並經全體出席董事無異議通過就增資案，分次發行，此次增加資本額1億0,500萬元，使被上訴人公司實收資本總額增加為2億1,000萬元，發行新股1,050萬元，每股本額10元，除依公司法規定保留10%由員工認購外，其餘由原股東按照原持有股份比認股，本次現金增資發行之新股，其權利義務均與原已發行之股份完全相同，現金增資認股期限、股款繳納期限及增資基準日授權董事長決定，股東放棄增資認股之股份，授權由董事長洽請特定人認股等事實，此有上訴人提出之被上訴人公司99年1月7日系爭董事會議程附卷可按，並經原法院調閱被上訴人公司登記案卷查明，且為兩造所是認，從而，系爭董事會增資決議既係依97年股東會修正後章程第5條規定於章程變更增加股份總數後發行新股，且經股東會決議授權董事會全權辦理，並經系爭董事會討論通過，於法並無不合。
⒊雖被上訴人公司章程第6條規定：「本公司實際發行股
份為壹仟零伍拾萬股，計新台幣壹億零伍佰萬元整」，惟查該條內容係記載被上訴人公司於設立時全數發行之數額，而公司之實際發行股權並非屬公司第129條所規定章程絕對應載事項，亦非屬同法第130條所定之章程相對應載事項。且被上訴人公司修正後章程第5條已將公司資本總額修正提高為5億2,000萬元，得分次發行，且因97年被上訴人公司股東常會決議增資為5億2,000萬元，分次發行並授權董事會全權處理增資事項，而經被上訴人公司於99年1月7日召集之系爭董事會決議該次增資金額為1億0,500萬元，並經被上訴人公司於99年3月間收足增資新股認購款而使公司資本額實際增加為2億1,000萬元，已如前述，是系爭董事會決議係依照被上訴人公司修正後章程第5條規定及97年度股東會決議，而為，既符合我國現行公司法所採「授權資本制」，自無不合；況公司章程第6條所記載實際發行股份，必俟系爭董事會決議該次增資金額，並發行新股後，始得變更，上訴人自難以被上訴人公司章程第6條未隨第5條之修正而同時修正，即主張被上訴人公司所為系爭增資決議為無效。
㈢上訴人請求確認被上訴人公司99年3月增資發行之1,050萬新股是否無效，有無確認之利益：
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟為限。」民事訴訟法第247條定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人公司原股東甘南清先生，因系爭
增資得依其持股比例認購6,870股，而上訴人甘建福係甘南清之11位繼承人之一，其就6,870股按比例至少可認624股，乃被上訴人公司竟同意全由被上訴人公司董事長甘錦祥自己給自己認購，致上訴人甘建福所認購之股數減少，侵害其股東利益，其提起本件確認之訴，自有確認之利益，云云。惟查上訴人所提起之確認之訴，係確認99年度增資發行1,050萬新股之發行行為無效，發行行為係屬法律事實之一種，依前揭法條之規定「確認法律關係基礎，事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟為限。」，本件上訴人無非以上訴人甘福建係甘南清之11位繼承人之一，其就6,870股，按比例至少可認624股，惟被上訴人公司竟同意該624股由被上訴人公司之董事長甘錦祥自己認購，有損其股東權益為理由，而提起本件確認之訴，有關624股是否應由甘錦祥認購，非不得循其他法律關係，請求甘錦祥返還該624股，上訴人既可提起返還624股之訴訟，依前開說明，自不得提起本件確認之訴。
⒊基上，本件上訴人提起確認之訴，難認有即受確認判決
之法律上利益，上訴人此部分之訴為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人公司99年1月7日董事會之決議與該公司章程第6條並無牴觸之情事，上訴人請求確認，雖有確認之利益，但其並無牴觸公司章程第6條之情事，其請求為無理由；又上訴人請求確認被上訴人公司99年3月增資發行1,050萬新股無效部分，則無即受確認判決之法律上利益，此部分請求亦無理由。原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。