臺灣高等法院民事判決 101年度上字第406號上 訴 人 胡培煌訴訟代理人 邱創舜律師被 上訴 人 黃惠珠訴訟代理人 陳宏雯律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國101年3月9日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2625號第一審判決提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人騰空返還房屋、給付新臺幣壹拾萬肆仟柒佰壹拾叁元之本息，及按月給付新臺幣壹仟柒佰捌拾叁元部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按家事事件法第197條第2項規定，本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之。本件被上訴人請求上訴人將伊所有，於婚姻關係存續中購買之門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號0樓房屋（以下稱系爭房屋）騰空返還，並給付相當租金之不當得利，及給付伊代墊之子女扶養費，係因夫妻財產之返還及定對於未成年子女權利義務之行使及負擔事件所生請求而於民國101年6月1日家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事訴訟及家事非訟事件，依上說明，應依家事事件法所定程序合併審理終結之，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造原為夫妻，婚後育有子女2名，伊於86年 7月間婚姻關係存續中購買系爭房屋，兩造共同居住其中，嗣兩造於95年間經本院95年度家上字第135號判決准予離婚確定，上訴人仍拒絕遷出而無權占有系爭房屋迄今，侵害伊對於系爭房屋之所有權，自應騰空系爭房屋返還予伊，並給付相當租金之不當得利；又前開離婚確定判決雖定由伊行使及負擔未成年子女之權利義務，然並未解免上訴人對未成年子女之扶養義務，伊及子女自90年間已搬離系爭房屋，由伊獨力扶養子女，上訴人並未負擔子女生活費用，兩造子女現均已成年，上訴人自應返還伊所代墊兩造子女自90年7月起計算至其各自成年為止之扶養費等情。爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第179條等規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空返還、給付相當租金之不當得利新臺幣（下同）10萬4,713元、代墊扶養費68萬4,000元及該等遲延利息，暨自100年12月20日起至返還系爭房屋之日止按月給付1,783元之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人逾上開金額之請求，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：系爭房屋實為伊向銀行申請勞工貸款及自購住宅貸款，並另向親友借貸籌款所購買，僅係因購屋當時兩造婚姻關係仍存續中，而以被上訴人之名義辦理所有權登記，系爭房屋實際上為伊所有，又伊每月須負擔借款及房屋貸款，尚有母親於大陸地區須扶養，從而伊於88年 8月清償系爭房屋貸款完畢後，所得僅能供給自己基本生活所需，爰依民法第1118條前段之規定請求免除伊對於兩造子女之扶養義務，縱認伊仍須負擔兩造子女未成年期間之扶養義務，亦應考量伊經濟能力及身分，按兩造經濟能力酌予分擔之等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查兩造原為夫妻，婚後育有子女胡偉康（00年0月0日生）、胡芸瑄（00年0月0日生），系爭房屋及其坐落土地係於兩造婚姻關係存續中之86年7月19日以被上訴人之名義，以總價403萬元向出賣人林鄭麗珍購買，並於同年8月13日辦理所有權移轉登記於被上訴人。嗣被上訴人起訴請求離婚，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判准兩造離婚及酌定對胡偉康、胡芸瑄之權利義務的行使或負擔均由被上訴人任之，上訴人不服提起上訴，復經本院以95年度家上字第135號判決駁回上訴，並於96年1月27日確定等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記謄本、戶籍資料查詢、不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）等件附卷可證，並經本院調閱上開離婚事件案卷核閱屬實，堪信為真實。
五、被上訴人主張，系爭房屋為伊所有，兩造離婚後上訴人已無權居住，上訴人仍無權占用系爭房屋迄今，侵害伊之所有權，應將系爭房屋騰空返還予伊，並給付相當租金之不當得利，又伊及子女自90年 7月間搬離兩造居住處，由伊獨力扶養子女，被上訴人自應返還伊所代墊自90年 7月起至子女各自成年為止之扶養費68萬4,000元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依系爭買賣契約約定，系爭房屋及土地總價403萬元之付款
方式為⒈86年7月22日付第一次款100萬元；⒉86年8月7日付第二次款180萬元，同時賣方應即清償原銀行貸款；⒊第三次款123萬元，買方欲向土銀申請勞工貸款及購屋貸款，並於核撥之日交付賣方（見原審卷第87頁），而依上訴人所提為被上訴人不爭之交款備忘錄所示（見原審卷第85頁），前開403萬元係分別於86年8月22日以現金支付100萬元、86年8月7日以現金支付180萬元，86年8月27日以現金支付3萬元、另以臺灣土地銀行之支票支付120萬元。上訴人辯稱，前開第1期價款100萬元係伊於86年7月22日自伊新莊郵局存款中提領100萬元存款支應等情，業據其提出新莊郵局儲金簿為證（見原審卷第94頁），堪認為真實。被上訴人雖不否認該第1期價金100萬元係自上訴人上開郵局帳戶中所提領支付，惟主張該100萬元其中21萬元係伊向伊兄長所借用，另50萬元為伊寄放於上訴人之帳戶等語，參以上訴人所提其於96年7月19日書寫予被上訴人之信函內載「T0：己○○…關於台灣房子，同樣也是我們兩人共同合買，但大部分的錢都由我支付，至於你有跟你大哥藉（應為「借」）21萬台幣買房子…」等內容（見原審卷第115頁），足認被上訴人主張該21萬元為其向兄長借用一節應為可採。至被上訴人稱另約50萬元為其寄放於上訴人帳戶云云，未見其舉證以實其說，尚難採信。是扣除被上訴人向其兄長借用之21萬元，堪認上訴人就前開第1期價款仍有出資79萬元。
㈡上訴人復辯稱，第2期款180萬元係伊以前開存簿存款剩餘60
萬元，並向兄長丙○○及友人借得100萬元，湊合160萬元支付云云。然依上訴人所提上開郵局儲金簿內頁雖記載於86年8月7日提領60萬元，惟不足以證明該款項係用以支付第2期價金180萬元。另上訴人之兄長丙○○雖於本院證稱：「我弟弟有跟我借過，本來己○○要跟借，我說只能借10萬元，她說太少，我弟弟乙○○後來打電話給我說10萬元不夠，我才跟朋友借來湊到40萬。…我自己10萬元，其他30萬元是跟朋友借，這40萬元是以現金交給乙○○…」等語，惟上訴人對證人丙○○所述向友人借用30萬元之情節並未舉證證明之，且依證人丙○○所稱，其向友人借款未書寫借據、亦未約定利息等情，亦與常情不符，再證人丙○○另稱：「他說貸款下來要還，我說沒有關係，我跟朋友借有跟朋友講慢一點還，後來乙○○有還我40萬元…，大約是86年12月份左右，差不多要過新曆年的時候。」等語（見本院卷第86頁），然上訴人自稱，86年8月27日勞工貸款貸得260萬元後除支付第3期款外，隨即償還友人借款（見本院卷第113頁背面），苟上訴人已於86年8月間即取得貸款並清償友人借款，豈有拖延至86年12月始向丙○○為清償，再由丙○○清償其友人之理，堪認證人所述前情與常理有違，不足採信。至上訴人提出訴外人丁○○聲明上訴人向其借款30萬元之澳門公證署認證書（見本院卷第75頁），以證明上訴人確有向丁○○借款乙節，然該認證書未經我國駐澳門機構之文書驗證，其形式真正已有疑義，上訴人未另行舉證證明之，即難採信。再上訴人稱其向友人甲○○、戊○○等借款，已為被上訴人所否認，上訴人迄未舉證以實其說，所辯亦不可採。
㈢上訴人另稱，系爭房屋第3期款123萬元係以伊名義向臺北縣
政府（已改制為新北市政府，下仍稱臺北縣政府）申請購屋貸款貸得260萬元，其中120萬元以台灣土地銀行三重分行所簽發之支票支付，另3萬元為伊現金提出云云，並舉臺北縣政府出具之核定辦理貸款人民自購住宅證明八六北府國一字第207855號證明、支票等件為證。雖前開證明記載貸款申請人為上訴人，然依上訴人於前開離婚事件所提借據所示（見本院95年度家上字第135號卷第74頁），86年8月間兩造係共同借款人，共同向台灣土地銀行借款260萬元，並約定借款金額全數轉入上訴人台灣土地銀行帳戶。是該筆貸款實為兩造共同向台灣土地銀行所借貸，則自該貸款撥入之帳戶內提領款項以支付系爭房屋及土地之第3期價金，亦屬由兩造共同支付。依上所述，上訴人至少支付系爭房屋及土地買賣價金第一期款中之79萬元，並與被上訴人共同支付第3期價金，堪認系爭房屋為兩造共同出資購買，僅係以被上訴人名義登記，此由被上訴人於96年3月11日書予上訴人之文書記載：「西盛街280巷2號6樓的房子你想要就給你，但是當初跟我哥借的錢及我本人出的那部分我要拿回」等內容（見原審卷第116頁），可見被上訴人亦承認上訴人就系爭房屋擁有部分實質之所有權。
㈣按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權
之作用，對於共有物之全部均有使用收益權（最高法院51年台上字第3495號判例意旨參照）。系爭房屋既為兩造共同出資購買，實質屬兩造共同所有，應由兩造共同享有一所有權，被上訴人並未舉證證明僅被上訴人有單獨使用權，則在該共有關係消滅前，上訴人占有系爭房屋係本於其共有權之作用，難謂無占有之合法權源，被上訴人主張上訴人為無權占有，侵害被上訴人對系爭房屋之所有權，應騰空返還房屋，即屬無據。又上訴人本於實質共有人地位占有系爭房屋，其占有即非無法律上原因，被上訴人主張，上訴人應返還自96年1月28日至100年12月19日之不當得利10萬4,713元及自100年12月20日起至返還系爭房屋之日止，按月應給付不當得利1,783元，亦屬無據。
㈤次按，父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，民
法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。自父母對未成年子女行使或負擔保護及教養之權利義務本質言，此之扶養義務應屬生活保持義務，與同法第1114條第1款所定直系血親相互間之扶養義務屬生活扶助義務尚有不同，故未成年子女請求父母扶養，自不受民法第11 17條第1項規定之限制，即不以不能維持生活而無謀生能力為限。又父母離婚後，未行使親權之父母一方，僅其親權之行使暫時停止，其與未成年子女之身分關係，不因離婚而受影響，父、母仍應各依其經濟能力及身分，與未成年子女之需要，共同對未成年子女負保護教養之義務，不因父、母之一方之經濟能力足以使受扶養人獲得完全滿足之扶養，而解免他方之共同保護教養義務。兩造之子胡偉康於原審證稱：「…後來買了○○街○○巷○樓的房子之後，我跟父母就住在那邊，後來兩造離婚前，我跟母親及妹妹在我國一或是國二的時候就一起搬出去。」「（你跟你妹妹平常的生活家用及學費何人給付？）我母親，我父親沒有支付過我任何費用。」等語（見原審卷第141頁背面-142頁）。上訴人並於本院95年度家上字第135號離婚等事件審理中自承：兩造分居已3、4年，此3、4年期間，其並未給付被上訴人生活費等語（見該案卷第80頁）。兩造之女胡芸瑄亦於該事件95年
9 月27日準備程序期日中到庭證稱：上訴人未與渠等同住，伊與被上訴人已搬出去5年，5年中上訴人沒有寄生活費，生活費是由被上訴人提供，伊曾向上訴人要過生活費，上訴人不給等語（見該案卷第81頁），又上訴人於前開離婚事件中對被上訴人於90年7月間即搬離系爭房屋一節，亦不爭執，有本院前開判決書可稽（見原審卷第7頁），堪認被上訴人主張，其與兩造子女胡偉康、胡芸瑄自90年7月間搬離系爭房屋後，上訴人即未曾給付子女之扶養費一節，應為可採。兩造之子胡偉康為00年0月0日生，迄00年0月0日年滿20歲，兩造之女胡芸瑄則為00年0月0日生，迄00年0月0日年滿20歲，是自被上訴人90年7月搬離系爭房屋至00年0月0日胡偉康成年止，期間00個月；至00年0月0日胡芸瑄成年止，期間00個月，上訴人並未負擔子女之扶養費，亦可認定。
㈥再按，扶養之程度，應依受扶養權利者之需要程度與負扶養
義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。民法第1119條、第1115條第3項分別定有明文。本院審酌依行政院主計處之家庭收支調查，新北市90年至98年之平均每人每月消費支出依序為1萬5,780元、1萬6,346元、1萬6,679元、1萬7,389元、1萬8,247元、1萬9,001元、1萬7,987元、1萬8,358元、1萬7,950元（見原審卷第157-1頁）；另胡偉康於原審到庭證稱：其成年之前每月生活費用約幾千元，其成年之前，高中就讀○○○○，每學期學費約1萬3,000元至1萬4,000元、大學就讀○○○○○○，每學期學費4萬4,000元，其妹胡芸瑄成年之前，就讀○○○○○○，共3年，每學期學費約2至3萬多元，大學就讀○○○○○○，每學期學費約4、5萬元等語（見原審卷第142頁）。被上訴人90至98年度所得（含薪資、利息、營利、股利等）分別為47萬6,590元、41萬5,244元、37萬2,113元、45萬7,988元、58萬5,040元、53萬2,696元、32萬1,049元、32萬1,168元、31萬3,256元；上訴人90至93年度所得（含薪資、利息等）各為9萬1,263元、19萬6,891元、19萬3,511元、18萬6,420元，有綜合所得稅各類所得資料清單影本附於前開離婚事件本院卷可稽（見該案卷第45-48頁、第52-55頁），及稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可參（見原審卷第43-61頁、70-74頁），兩造於前開離婚事件審理時，被上訴人陳稱伊時月入約4萬多元，上訴人稱伊打零工，月入約5、6萬元（見板橋地院94年度婚字第1034號卷第12、138頁）等情，認兩造子女自90年7月迄成年時，每人每月扶養費以1萬6,000元為適當，並斟酌兩造之經濟能力，認由被上訴人負擔3/4、上訴人負擔1/4為適當。是被上訴人依不當得利規定，得請求上訴人給付上開期間代墊之扶養費合計為68萬4,000元﹝（16,000元×74月＋16,000元×97月）×1/4﹞。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第179條規定，請求上訴人給付自90年7月迄子女成年期間代墊之扶養費68萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。另其本於民法第767條第1項前段、第184條第1項前段規定請求上訴人騰空返還系爭房屋，及依同法第179條規定，請求上訴人給付10萬4,713元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，與自100年12月20日起至返還系爭房屋之日止，按月給付1,783元，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 洪秋帆