臺灣高等法院民事判決 101年度上字第417號上 訴 人 唐鳳儀
唐立楊鳳珠鄭素真共 同訴訟代理人 連一鴻律師視同上訴人 陳闕花被上訴人 闕文良
闕乃賢共 同訴訟代理人 張啟祥律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101年2月3日臺灣士林地方法院第一審判決（100年度訴字第985號）提起上訴，並追加備位聲明，本院於102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
壬○○應塗銷如附表一所示土地於民國九十七年五月二十二日以贈與為原因（原因發生日期：民國九十七年五月八日）之所有權移轉登記。
辛○○應塗銷如附表二所示土地於民國九十八年十一月三日以贈與為原因（原因發生日期：民國九十八年十月十九日）之所有權移轉登記。
第二審訴訟費用（含追加備位聲明部分）由被上訴人壬○○負擔百分之五十七，餘由被上訴人辛○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、視同上訴人戊○○（下稱戊○○）經合法通知（見本院卷第310頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請（見本院卷第365頁），由其一造辯論而為判決。
二、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，稽之民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定即悉，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
三、經查，上訴人丙○○、乙○、己○○、庚○○（下合稱丙○○等4人，單指其中一人則逕稱其姓名，與戊○○合稱上訴人）於本院追加備位聲明（見本院卷第148頁、第152頁背面，下稱追加之訴部分），係主張因兩造之繼承人楊月英已無行為能力，竟於民國97年5月22日將其所有如附表一所示土地（下合稱附表一土地），以贈與為原因（原因發生日期：
97年5月8日）辦理所有權移轉登記予被上訴人壬○○（下稱壬○○）；另於98年11月3日將其所有如附表二所示土地（下合稱附表二土地，與附表一土地合稱系爭土地），以贈與為原因（原因發生日期：98年10月19日）辦理所有權移轉登記予被上訴人辛○○（下稱辛○○，與壬○○合稱被上訴人；又上開贈與、移轉登記之法律行為，下分別通稱為系爭贈與行為、系爭移轉行為，合則通稱系爭行為），應屬無效，而請求塗銷系爭移轉行為，核與原起訴部分請求之基礎事實，均為楊月英於系爭行為時，是否為無行為能力人，且原起訴部分與追加之訴部分，在社會生活上，當屬關聯之紛爭。
且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，即原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上開規定及說明意旨，丙○○等
4 人追加之訴部分，與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，且為擴張應受判決事項之聲明，而被上訴人對之追加之訴部分，無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第335頁至第
349 頁、第365頁背面），自應予准許。
貳、實體方面
一、丙○○等4人主張：楊月英於99年4月21日死亡，其與配偶闕金英（已死亡）育有長女楊秀（87年4月14日死亡）、長男壬○○、次女庚○○、養女戊○○。因楊秀死亡時間早於楊月英，故由楊秀之子女丙○○、乙○、己○○代位繼承，辛○○則為壬○○之子。楊月英死亡後，經伊等清查遺產，方知楊月英所有如附表一土地，竟於97年5月22日以贈與為原因所有權移轉登記予壬○○；另楊月英所有如附表二土地，亦於98年11月3日以贈與為原因所有權移轉登記予辛○○。
惟楊月英因腦中風，於96年11月11日至同年12月1日，入住國泰綜合醫院汐止分院（下稱國泰汐止分院），依主治醫師診斷結果，楊月英患有腦部萎縮、陳舊性血管阻塞及血管性失智症，影響其記憶力、判斷力、定向感，業已喪失事理認知能力，無法處理自己事務。是故，自楊月英於96年12月1日出院後至99年4月21日死亡時，無為贈與之行為能力。是楊月英所為之系爭贈與行為、系爭移轉行為，均屬無效，而先位聲明：㈠壬○○應將附表一土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。㈡辛○○應將附表二土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。備位聲明：㈠壬○○應塗銷附表一土地之系爭移轉行為。㈡辛○○應塗銷附表二土地之系爭移轉行為。
二、被上訴人則以：楊月英雖於96年間因中風而住院，惟住院期間經診斷，精神、身體狀況均無繼續住院治療必要，故辦理出院，出院病歷摘要明確記載意識清楚。楊月英出院後經繼續復健治療，於97年間已恢復大半，因考量年事已高，希望伊等可於楊月英死亡後，繼續祭拜楊姓祖先，主動表示將系爭土地贈與伊等。壬○○委託周金蓮代書處理贈與土地事宜，到府服務之新北市汐止區戶政事務所（下稱汐止戶政所）課員黃鴻倫、吳煌儀，詢問楊月英是否有辦理土地過戶及印鑑證明等具法律相關效力之問題，楊月英對答如流，理解贈與之法律行為及所需印鑑證明，可深層思考，並判斷兩造對其奉養及親近疏遠，考量其死亡後有關祖先祭祀及宗教信仰相關事項而預作安排，故經楊月英表達贈與真意後，始為系爭行為等語置辯，而聲明：上訴人之訴及追加之訴均駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡壬○○應將附表一土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。㈢辛○○應將附表二土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。另丙○○等4人追加備位聲明為：㈠壬○○應塗銷附表一土地之系爭移轉行為。㈡辛○○應塗銷附表二土地之系爭移轉行為。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、丙○○等4人、被上訴人不爭執之事項（見本院卷第152頁背面至第153頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）楊月英於99年4月21日死亡。楊月英與配偶闕金英（於41年2月11日死亡）育有楊秀（於87年4月14日死亡）、壬○○、庚○○及養女戊○○。因楊秀死亡時間早於楊月英，故由楊秀之子女丙○○、乙○、己○○代位繼承。辛○○則為壬○○之子。
（二）楊月英於因腦中風，於96年11月11日入住國泰汐止分院，至同年12月1日出院。
（三）附表一土地於97年5月22日，以贈與為原因所有權移轉登記予壬○○，附表二土地於98年11月3日，以贈與為原因所有權移轉登記予辛○○。
（四）庚○○、丙○○曾對被上訴人提起偽造文書刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以100年度偵字第3439號不起訴處分書（下稱不起訴處分書，該偵查案件下稱刑事偵查案件），為不起訴處分。嗣庚○○、丙○○聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以100年度上聲議字第4010號處分書（下稱處分書，與不起訴處分書合稱刑事偵查書類），駁回再議聲請。
（五）楊月英於死亡前未經監護宣告或輔助宣告。
（六）楊月英居住於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號期間，丙○○、庚○○均曾前往探望。
（七）關於楊月英於96年12月1日以後之住所、同居者、看護者及就醫情形，丙○○等4人、被上訴人不爭執關聯事件時序，詳見本院卷第153頁，於茲不贅。
（八）上揭事項，並有丙○○等4人、被上訴人不爭執其形式真正（見本院卷第154 頁）之繼承系統表、戶籍謄本、戶籍登記簿、國泰汐止分院病歷、國泰汐止分院門診病歷、國泰汐止分院死亡證明書（以上均影本）、系爭土地登記謄本、所有權移轉登記資料影本、士林地檢署不起訴處分書影本、臺高檢處分書影本附卷可稽（分別見原審100年度湖家調字第21號卷【下稱原審家調卷】第18頁至第137頁），自堪信為真實。
五、經本院於101年6月25日與丙○○等4人、被上訴人整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第153頁背面至第154頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人主張楊月英之系爭行為應屬無效，有無理由？
１、楊月英是否處於無意識情況而為系爭贈與行為？
２、楊月英是否處於無意識情況而為系爭移轉行為？
３、系爭行為是否有效？
（二）上訴人基於繼承之法律關係、民法第179條規定，請求被上訴人辦理系爭土地之移轉登記予上訴人、壬○○公同共有，有無理由？
（三）上訴人基於繼承之法律關係、民法第179條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，有無理由？
１、被上訴人是否無法律上原因，而取得系爭土地所有權之利益，致上訴人受有損害？
２、上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人主張楊月英之系爭行為應屬無效，為有理由。
１、楊月英係處於無意識情況而為系爭贈與行為。①被上訴人係以：楊月英僅行動不便，但意識清楚，系爭行
為皆為楊月英之自主意願所作成，且經刑事偵查案件調查無訛，並有黃鴻倫、吳煌儀、周金蓮、陳美蓉、丁○○等人之證言足佐云云。
②惟按，無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力
人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第75條定有明文。所謂無意識，係指無意思能力而言，非指意識不清醒。又所謂精神錯亂，係指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。蓋行為能力以意思能力為基礎，當事人行為時，因精神障礙或其他心智缺陷致不能處理自己事務者，乃欠缺意思能力，縱未經監護宣告，其所為行為仍不生法律效力。而失智症俗稱癡呆症，係指在意識清醒之狀態下，喪失正常之心智功能。尤因大腦皮質功能之喪失，產生記憶障礙，判斷力及思考能力衰退，個性改變及行為違常，因而影響日常工作及生活。
③經查，審諸證人即國泰汐止分院醫師潘志遠於刑事偵查案
件結稱：「（問：是何時起幫楊月英看病？）96年11月11日，家人送來急診，主訴是右側肢體無力，當時的診斷是急性腦中風，……後續期間就讓她在神經內科病房住院，總共住院天數是20天，這20天她的意識狀況從一開始昏睡狀態，到出院前天意識比較有改善，但意識程度不到正常人的程度，發音會有障礙，只能做簡單的日常應答，類似像吃飽飯沒有，她可以回答有，痛不痛，她可以回答痛或不痛，但沒辦法做整段句子的敘述。」「（問：住院期間幫楊月英做了什麼樣的診治？）她是屬於嚴重的腦中風，我是依照她下列的指標來評斷她是嚴重腦中風，一是意識不清，二是右側偏癱，三是她有嚴重的發音跟吞嚥障礙，是根據這三種情形來判斷她是嚴重的腦中風。……」「（問：請詳述96年間治療楊月英的整個經過過程？）病患在96年11月11日至醫院就診，主要是因為病患右側肢體癱瘓，說話含糊不清，所以家人將該病患送到急診室，急診室人員緊急聯絡我到場處理，當時判斷是急性腦中風，……病患住院後有幫病患做更進一步的腦部核磁共振，核磁共振的檢查報告顯示在病患左側腦幹有血管栓塞，此外病患的兩側大腦（左腦、右腦）部位也有陳舊性的血管阻塞，……」「（問：在接受你治療的過程間，你對她下的任何指令她可以清楚反應嗎？）病患可以執行簡單的指令，比如說舉手、眼睛張開或閉上、嘴巴張開或閉上，除了簡單的指令外，我並沒有向她下比較複雜的指令。」「（問：在接受治療的過程間，是否有跟病患有所聊天，比如詢問她的身體狀況或其他較複雜的對話？）跟她的對話都是對方必須回答是或不是，所以沒有比較複雜的對話，無從判斷她是否可以清楚表達，因為根據腦部斷層或核磁共振的掃描結果，我們並不預期可以跟他做比較複雜的對話，所以是跟病患做比較簡單的對話。」「（問：根據病患的核磁共振結果跟腦部斷層掃描的影像顯示，依照你的專業判斷，一般這樣的病患是否可以清楚的表達比較屬於複雜法律效果的意思表示？）依照上開影像資料顯示，以及病患有吞嚥說話困難的情形，我認為病患無法做比較深層或複雜的思考。」「（問：有無其他補充？）根據病患MRI（核磁共振）影像，病患腦部有陳舊性血管阻塞，另外也有腦部萎縮，會懷疑是有血管性的失智症，所謂的失智症有分為原發型失智症即俗稱的阿茲海默症，另外一種失智症是因為血管栓塞，部分腦細胞死亡，以致影響病患的腦部功能進而影響病患的記憶力、判斷力、定向感，所以病患是無法做深層複雜的思考。」等語（分見士林地檢署99年度他字第2001號偵查卷宗【下稱偵查卷】一卷第306頁至第307頁，偵查卷二卷第360頁至第362頁；筆錄影本見本院卷第84頁至第85頁、第89頁至第91頁）等語以考，足見潘志遠依其所做腦部電腦斷層攝影及核磁共振掃描結果之診斷，楊月英患有部分腦細胞死亡、腦部萎縮、陳舊性血管阻塞及血管型失智症之情形，影響其記憶力、判斷力、定向感，無能力為深層複雜的思考之贈與法律行為。佐諸楊月英從國泰汐止分院出院後，自96年12月17日至99年4月7日之35次門診病歷（參本院卷第153頁背面），均有腦部動脈血管栓塞及失智症之診斷（見原審家調卷第58頁至第76頁），顯見楊月英之心智狀況於96年12月1日出院後，即無改善之現象，應屬明悉。至原審函詢國泰汐止分院關於楊月英之治療狀況（見原審卷第73頁），核其內容與潘志遠之上開證言無涉，故國泰汐止分院雖以100年11月18日（100）汐管歷字第0944號函覆稱：無法確認云云（見原審卷第111頁），要與上開認定無矛盾之處，附此說明。
④次查，細繹潘志遠證稱：「（問：以你所認定，本件病患
是否有能力為贈與的法律行為？）我認為這樣的法律行為是屬於深層複雜的思考，依照病患住院期間所做的MRI影像，病患並沒有辦法做這樣的法律行為。」等詞（見偵查卷二卷第362頁；筆錄影本見本院卷第91頁）觀之，足徵潘志遠之證言真意，乃指依楊月英於住院期間所做之MRI影像，足以判斷楊月英日後無法為深層複雜思考之贈與法律行為。蓋參諸潘志遠結稱：「（問：病患這樣的腦部血管栓塞在沒有接受其他治療的情況下，是否可以自行痊癒？）即便是給予病患抗血栓藥物治療的情況下，抗血栓藥物治療的目的是避免她其他沒有栓塞的血管有發生栓塞，只是控制病患的病情不要進一步擴大，已經栓塞的部位還是栓塞，影片顯示血管會有空洞的現象，表示有一部分腦細胞是已經死亡的，這樣的血管栓塞腦細胞死亡的現象，並沒有辦法因為物理的治療如開刀而加以改善。」等情（見偵查卷二卷第361頁；筆錄影本見本院卷第90頁）以察，可知潘志遠給楊月英抗血栓藥物治療，目的在避免其他未栓塞之血管發生栓塞，即楊月英之病情無法因物理治療而改善。基此可知，楊月英於96年12月1日出院後，其缺乏為深層複雜思考之贈與法律行為能力，係屬無法改善之狀況，堪予認定。至被上訴人抗辯：楊月英於住院期間所做之MRI影像僅能判斷楊月英於住院期間之意識狀況云云，顯非可取。
⑤復按，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付
診斷書。醫師法第11條第1項本文規定甚明。而保險醫事服務機構接受保險對象就醫時，應查核本人依第三條第一項應繳驗之文件；如有不符時，應拒絕其以保險對象身分就醫。但須長期服藥之慢性病人，有下列特殊情況之一而無法親自就醫者，以繼續領取相同方劑為限，得委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給相同方劑：行動不便。已出海，為遠洋漁業作業或在國際航線航行之船舶上服務，並有相關證明文件。全民健康保險醫療辦法第10條定有明文。且中央健康保險局94年4月8日健保醫字第0000000000號函謂：「對於須長期服藥之慢性病人，如確為長期臥床導致行動不便之慢性病患（惟須已有看診紀錄者），可委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給相同方劑。」⑥基此，倘楊月英無法親自就醫，須由家屬代為至醫院拿藥
時，須楊月英已有看診紀錄始可。參以楊月英自96年12月17日至99年4月7日之門診病歷診斷欄均記載：「43491 U-nspecified cerebral artery occlusion with cerebralinfarction」（腦部動脈血管栓塞）及「29410 Dementia
in conditions classified elsewhere without behavi-
or disturbance」（失智症）等情（見原審家調卷第58頁至第76頁）以考，顯見於96年12月17日之前，楊月英已有門診看診紀錄。是以，縱其後楊月英係由家屬代為拿藥，惟潘志遠依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，始開給相同方劑。因此，於上開門診期間，潘志遠掌握之楊月英病情，仍係門診病歷上所載之上開「腦部動脈血管栓塞」及「失智症」，始開給相同方劑。職是，原審未慮及國泰汐止分院門診之實際作業，認潘志遠無從依楊月英回診情況，判斷楊月英於系爭行為時之具體意識情況云云，尚有違誤。
⑦至查，審諸證人黃鴻倫於刑事偵查案件證稱：「（問：【
提示97年5月1日印鑑登記證明申請書、97年5月1日印鑑變更登記申請書】這兩份文件是否是你所經辦的？）是我經辦的。」「（問：是否有於受理這兩份印鑑變更登記、印鑑登記證明的事項，有至民眾府上服務？）有，我本人親自去的。」「（問：請詳述到府服務的詳細情形？）我97年5月1日到楊月英的府上服務，我先問她的姓名，她自己回答她的名字是叫楊月英，我又問她出生年月日，也是她自己回答的，回答的也正確，也問她自己的出生別，也是她自己回答的，回答也正確，也問楊月英女士她父母的姓名，也是她自己回答的，回答的也正確，除此之外，我不記得有問她其他的問題。」「（問：【提示97年5月1日印鑑變更登記證明申請書】有無問她為什麼要辦理印鑑變更？）我記得我有問她的個人年籍即上開姓名、出生年月日、她父母的姓名、她在家裡的排行等外，另有問她知不知道要辦理什麼事情，她自己有講原因，旁邊的人並沒有引導她，但我現在忘記她講了什麼；我記得我也有問她為何要辦理印鑑變更登記，她本人也有回答，但我現在不記得她回答的內容，後來確認她要辦印鑑變更，我就問她要辦幾份，她就很清楚的告訴我她要辦幾份，份數我現在不記得。」「（問：【提示97年5月1日印鑑變更登記申請書後附97年5月1日相片】當時是誰舉起楊月英之右手拇指蓋指紋？）應該是她的長子。」「（問：為什麼允許由她的長子舉起楊月英之右手拇指蓋指紋？）因為楊月英不識字，另外肢體不是很方便，就是手會抖，請家屬協助。」等詞（見偵查卷二卷第380頁、第381頁；筆錄影本見本院卷第93頁、第94頁）；證人呂煌儀結稱：「（問：【提示98年9月14日印鑑登記證明申請書】該份文件是否是你親自到該名楊月英女士府上服務？）是。」「（問：請詳述當日到府服務的整個經過情形？）我記得98年9月14日早上我騎著機車到南港中南街楊月英女士府上，她好像曾經患過中風，右側肢體比較不方便，但是她的精神狀況都不錯，我記得我有問她的姓名、出生年月日、在場者跟她的關係，其他的我不確定我有沒有問，她回答的內容都正確，都是她自己本人回答的，之後我會問她她要辦理的事項為何，我記得也是她自己回答的，確定她要辦理的事項後，我問她要辦幾份，也是她自己回答，後來因為她的右側身體比較不方便，所以我們請她自己按捺左手拇指指紋，因為她右側肢體無力，左側肢體狀況還不錯，所以就請她按左手姆指指紋，由她自己捺印，由她的長子跟我當見證人，在她的委任書背面楊月英女士指紋旁邊簽名。」「（問：【提示98年9月14日印鑑登記證明申請書】該份印鑑登記證明申請書後附之委任書，楊月英女士旁邊的指紋是誰的指紋？由誰捺印？）是楊月英的指紋，由她本人捺印。」等語（見偵查卷二卷第381頁至第382頁；筆錄影本見本院卷第93頁至第95頁）參互以考，雖黃鴻倫、呂煌儀證稱楊月英對於所詢問年籍等資料均能正確回答，然楊月英係罹患血管型失智症，雖能就詢問之年籍等事項為正確回答，然不能謂楊月英之心智狀況有能力為申請印鑑變更、或申請印鑑證明書係為辦理系爭行為之深層複雜思考判斷，此其一。況且，依黃鴻倫、呂煌儀上開證詞及黃鴻倫、呂煌儀於汐止戶政所到府服務申請書（見偵查卷二卷第390頁、第398頁；影本見本院卷第102頁、第103頁，下合稱系爭申請書）處理情形欄，僅記載詢問楊月英相關基本資料、辦理事項及份數。據此，尚不能以黃鴻倫、呂鴻儀之證言及系爭申請書，即認定楊月英斯時之心智狀況有能力為系爭行為之判斷，此其二。又系爭申請書雖記載楊月英「意識狀況良好」或「意思表示能力及意識正常」云云，惟黃鴻倫、呂煌儀均非醫事專業人員，其判斷是否可取，已有可疑。蓋依楊月英當時之心智狀況，究竟有無能力為深層複雜思考之系爭行為，應由專業醫師判斷，惟黃鴻倫、呂煌儀均非醫事專業人員，又乏楊月英之腦部斷層、核磁共振掃描得以判讀，自應以潘志遠之專業判斷認定為據，此其三。
⑧另查，觀諸證人周金蓮於刑事偵查案件結稱：「（問：是
誰委託妳辦上開不動產的贈與移轉登記事宜？）是壬○○拿了上開不動產的所有權狀正本、楊月英的身分證正本、壬○○的身分證正本、楊月英的印鑑證明正本，壬○○委託我辦上開不動產的贈與移轉登記事宜，我將所有的資料寫好，並且將上開身分證正本加以影印，將這些資料以及我所填寫的資料【贈與稅申報書、移轉契約書，如果是田地的話還要農業證明】，這些資料是我的助理事先填好，我有核對過，我拿了這些資料跟我助理○○○區○○街楊月英住的地方跟楊月英核對，我記得我去的時候，楊月英坐在輪椅上，我就問她『妳這些財產是要過戶給這個小孩嗎』（台語），楊月英回答『對』（台語），我問她『妳不是有很多小孩，為什麼要過給這個小孩』（台語），她說『孝順』（台語），我還告訴她這幾筆土地位在什麼地點，她說『是，沒有錯』（台語），除此之外我沒有問她其他的問題。……」「（問：當時楊月英可以跟你做什麼對談？）我問她『吃飯沒有』（台語），她說『吃飽了』（台語），其他沒有了。」「（問：還有無問楊月英其他問題？）沒有。」等情（見偵查卷二卷第366頁至第367頁；筆錄影本見本院卷第105頁至第106頁）以察，可見楊月英未主動提問，都是被動回答，且為簡單的應答「對」、「孝順」、「是、沒有錯」、「吃飽」，未有完整句子之敘述，與潘志遠之上開證述診斷情形相符。尤以，周金蓮結稱：「（問：有無就各筆土地詢問楊月英要贈與給誰？）沒有。」等詞（見偵查卷二卷第367頁；筆錄影本見本院卷第106頁）以察，益徵周金蓮亦預期無法與楊月英做較複雜之對話而未詢問，自難認楊月英有為系爭行為之意思表示能力，更為明顯。至周金蓮敘及楊月英回覆「孝順」之對話內容，因楊月英之言詞甚為簡略，無從據之究明其真意，尤乏完整背景資料（對話情境、參與人員、有無誘導可能等項）得以驗證，實難以之認定楊月英之系爭行為動機，更不足推斷楊月英之行為能力狀況，應可確定。另被上訴人聲請再訊問周金蓮（見本院卷第295頁至第296頁），惟周金蓮於刑事偵查案件已就其親身經歷事項為完整之陳述，距今時日更久，故無再予訊問之必要，附此說明。
⑨況查，核諸庚○○於刑事偵查案件就周金蓮所述之意見，
陳稱：「以我照顧我母親期間的狀況，我母親應該是意識不清楚的，所以她沒有辦法清楚回答問題，我記得我問我母親任何問題，我母親除了回答『是』以外，沒有其他內容的回答，她都頭低低的。」；丙○○則稱：「我記得我回去看我外婆的時候，我外婆的狀況就如同上開庚○○所回答的。」；周金蓮就此回應：「（問：當時看到的狀況是否如庚○○所講？）是。」等語（見偵查卷二卷第367頁；筆錄影本見本院卷第106頁），益見楊月英僅能被動為簡單應答，無法為整段句子之敘述。準此，則依楊月英當時之心智狀況，無法為系爭行為之意思表示，至為明顯。
⑩且查，參以證人林乃認結稱：「（問：你為楊月英針炙治
療時，楊月英的精神狀況如何？）不好，他語無倫次。」「（問：在針炙治療過程中，你有無跟楊月英交談？）他根本神智不清，我問他痛不痛，他沒有辦法回應，其他沒有交談，因為我問他有無好一點，他都沒有辦法回答，因為腦筋中風壞了。」「（問：交談過程中，楊月英是否有意思表達不清或答非所問之情形？）是的，他就是意思不清，答非所問。」「（問：楊月英當時會講話？）講話不清楚。」「（問：你幫楊月英針炙治療這段期間，楊月英的情況有無改善？）從頭到尾沒有改善。」等語（見本院卷第188頁）；證人甲○○結稱：「（問：你到南港探望楊月英有無見過他？）有，每次都有見過他，因為楊月英還沒生病之前我們互動就不錯，後來生病之後我見到他，他都頭低低的，我不曾與他談過話，我問安他都頭低低的，沒有回答我。」「（問：你在楊月英生病出院之後，到環山路或中南街探視楊月英的時候，楊月英的精神狀況如何？）生病前楊月英很喜歡與我開玩笑，會用簡單的日語交談，生病之後就沒有跟他談過話，有時候會禮貌上跟他問安，他都沒有回答。生病之後，楊月英有無講話我不知道，但對我都沒有講話。」「（問：生病之後你探視楊月英時，有無跟楊月英交談？）就算與他交談他也沒有回答，我問他哪裡不舒服，他都不答，我不知道他會不會回答，但他都沒有答，不像生病之前他都會跟我交談。」等詞（見本院卷第190頁）觀之，尤見楊月英應喪失自由決定為系爭行為之意思，至為明灼。
⑪此外，戊○○、丁○○雖為有利於被上訴人之證述（分見
本院卷第191頁至第194頁），然其等證言內容與行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總）101年10月25日北總神字第0000000000函（見本院卷第235頁至第236頁，下稱榮總0000000函）、101年12月21日北總神字第0000000000號函及鑑定書（見本院卷第263頁至第267頁，下稱系爭鑑定書）、潘志遠之上開專業證詞相左，已難憑採。況戊○○為視同上訴人，未依證人具結而為陳述，且與被上訴人、丙○○等4人間之關係密切，難謂無偏頗之可能。至丁○○非醫事專業人士，其陳述與楊月英之對話內容，亦非涉及深層複雜之思考問題，且其與辛○○之妻復有親屬關係（見本院卷第194頁背面），亦不能以其證言認定楊月英之精神狀態，實堪確定。
⑫再者，佐以榮總0000000函謂「從前述國泰醫院汐止分院
所做之電腦斷層掃描及核磁共振掃描報告觀之，確為血管型失智症常見之影像學發現」「自所檢附之資料觀之，病人於97年5月、98年10月及98年11月之心智狀況，應無與他人為贈與、轉移所有權登記等行為之意思能力。亦應無能力判斷其利害關係。於醫學定義觀之，意識（conscio-usness）與智力狀態（mentality）生理機轉與病理表現均意義不同，意識清醒者其智力狀態未必正常，例如常見之智障病患或罹患老人失智症之病患即是，彼等意識雖清醒但智力狀態受損。楊女士處於完全臥床狀態，無日常自行生活能力，處於重度仰賴他人照護狀態，但非無意識或精神錯亂之人，而應謂病人仍有意識，但因大腦功能受損導致智力障礙併精神障礙。理由如下：97年5月26日國泰醫院汐止分院門診紀錄：病人病情穩定，血壓良好，但呈臥床狀態（bed ridden），繼續給予4周份藥物。服用藥物中除包括預防中風藥物、關節炎藥物及胃藥外，尚包含Piracetam（腦細胞代謝改善劑，常使用於血管型失智症）及Quatiapine（非典型精神病藥物，常用來治療失智患者之夜間精神混亂狀態）中，診斷中包含失智症。97年3月，97年4月及97年6月同院之門診記錄均同97年5月26日，唯97年7月21日門診記錄特別加上日常生活能力完全依賴他人（ADL completely dependent）之字句。97年6月11日之同院門診記錄開予巴氏量表，病人僅得10分，表示病人為無日常自行生活能力，處於重度仰賴他人照護狀態。97年10月11日同院門診記錄病人偶有言語，但呈現無條理狀態（occasional speech，incoherent）之字句。98年3月18日同院門診記錄病人呈完全臥床狀態（complete-
ly bed ridden）之字句。98年10月及98年11月之同院門診記錄均同98年3月18日」等情（見本院卷第235頁至第236頁）；系爭鑑定書則稱「（榮總0000000函）自所檢附之資料觀之，包括國泰汐止分院病歷影本，新國民醫院病歷影本及各證人證詞」「因贈與、轉移所有權登記及判斷利害關係等行為，需高度之判斷力及完善之智力方得完成。然自所檢附之資料（國泰醫院汐止分院病歷影本，新國民醫院病歷影本，及各證人證詞）檢視病人於97年5月（時年86歲）、98年10月及98年11月（時年87歲）之神經狀況，除年邁、右側偏癱、呈完全臥床及日常生活能力完全依賴他人之狀態外，特別是病歷及護理評估有關心智層面之記載，包含『偶有言語，但呈現無條理狀態；無病人言語紀錄，由安養人員代訴；病患無自我照顧的知識與技能』，加上主治醫師之判斷及電腦斷層掃描與核磁共振掃描結果之證據，因此合理推測病人當時或仍保有部分智力，但應無與他人為贈與、轉移所有權登記等行為之健全意思能力，亦應無健全之能力以判斷其利害關係。」等節（見本院卷第264頁至第265頁）以考，足證楊月英應無為系爭行為之意思能力，要屬明確。
⑬至於，被上訴人雖對榮總0000000函、系爭鑑定書之結論
多有質疑（見本院卷第286頁至第293頁）。惟查，系爭鑑定書除就國泰汐止分院、新國民醫院之病歷資料詳為說明外，並將本院檢附之證人證言，分為三種情形，第一組證人潘志遠、韓紹禮、周金蓮、林乃認、甲○○等之部分證言內容，可以支持楊月英有失智情形。因失智症常見之表現，包括只能做簡單的日常應答，無法如常人進行複雜邏輯之思考；也常合併大小便失禁且不會表達要大小便，吞嚥困難、說話不清，情緒障礙。在此楊月英皆有出現。且潘志遠亦判斷楊月英無法做比較深層或複雜的思考，亦無為贈與之法律行為能力。第二組證人戊○○、丁○○之證言內容，認為楊月英之談話及記憶力與生病之前完全一樣，應答如流，完全沒有失智情形，與楊月英之客觀檢查結果、神經學狀態、主治醫師證言及病歷與護理評估記錄所示情形有極大之差異，較難採信。第三組證人黃鴻倫、呂煌儀之證詞，亦無法排除楊月英有失智之存在。因較輕微之失智症患者雖無法進行複雜邏輯之思考，但仍能做簡單的日常應答，例如記得自己之性別及生日等（見本院卷第265頁）。基此，榮總0000000函及系爭鑑定書，當已斟酌本院提供之全部資料（經丙○○等4人、被上訴人確認始提供榮總參考，見本院卷第195頁背面）、全盤考量相關因素，始為客觀之鑑定意見，應堪採取。至被上訴人指摘榮總0000000函、系爭鑑定書之理由矛盾云云，要係擷取片斷文字為議論，未綜觀全部文義而解讀，自不足採，甚為明顯。蓋榮總0000000函、系爭鑑定書係無法僅依國泰汐止分院所做之電腦斷層掃描及核磁共振掃描報告，確認楊月英之血管型失智症及其程度，此乃針對本院鑑定事項問題一、二而為之回覆（參見本院卷第195頁、第205頁），惟榮總0000000函、系爭鑑定書就本院檢附之相關資料，針對本院鑑定事項問題三而為上⑫之回覆，自無衝突之處，至為明悉。
⑭末查，被上訴人雖一再以楊月英於96年12月1日自國泰汐
止分院出院時，其病歷摘要載及「Consciousness：Clear」（見本院卷第129頁背面）為辯。然意識狀態與智力狀態、意思能力有無，不能等量齊觀，業經認定如上②、⑫所述，亦不足據為有利於被上訴人之判斷，附此敘明。尤以，系爭贈與行為對於上訴人、壬○○之權益影響甚大，應如何妥適處理，始得免於衝突爭執，當屬複雜費神之考量。而觀諸丙○○等4人、被上訴人所不爭執之「楊月英於96年12月1日以後之住所、同居者、看護者及就醫情形」（見上四之（七）所載，並參本院卷第153頁），足見兩造對楊月英皆有照護之舉，楊月英竟獨厚於壬○○，甚至辛○○，必審慎評估始能為決斷。是則，衡之上開證據參互以察，楊月英應無意思能力足以為系爭贈與行為，至為明顯。綜此，楊月英係處於無意識情況而為系爭贈與行為，洵堪認定。
２、楊月英係處於無意識情況而為系爭移轉行為。承上１各點理由所述，楊月英係處於無意識情況而為系爭移轉行為，亦堪確定，於茲不贅。
３、系爭行為應屬無效。承上１、２所述，楊月英既處於無意識情況而為系爭贈與行為，且係於無意識情況而為系爭移轉行為，則依民法第75條後段規定，系爭行為應屬無效，實堪認定。
（二）系爭行為既屬無效，則系爭移轉行為即屬無效，是壬○○、辛○○皆未取得附表一土地、附表二土地之所有權。以故，上訴人基於繼承之法律關係、民法第179條規定，請求被上訴人辦理系爭土地之移轉登記予上訴人、壬○○公同共有，為無理由，實堪認定。據此，上訴人之先位聲明，自乏依據，至為明灼。
（三）丙○○等4人基於民法第828條第2項、第821條、第767 條第1項中段規定，請求被上訴人分別塗銷系爭土地之系爭移轉行為，應屬有據。
１、第按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條第1項本文、第1151條分別定有明文。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，且第821條規定，於公同共有準用之，此觀諸民法第821條本文、第828條規定即明。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。
２、經查，附表一土地於97年5月22日，以贈與為原因所有權移轉登記予壬○○；附表二土地於98年11月3日，以贈與為原因所有權移轉登記予辛○○等節，此為丙○○等4人、被上訴人所無異詞（見上四之（三）所載），且有系爭土地謄本附卷可稽（分見原審家調卷第78頁至第80頁、第96頁至第103頁），自堪認為真實。
３、職是，承上（一）、（二）所述，系爭行為既屬無效，則壬○○、辛○○均未分別取得附表一土地、附表二土地之所有權，惟附表一土地因系爭移轉行為而登記為壬○○所有、附表二土地因系爭移轉行為而登記為辛○○所有，揆諸上１所示規定意旨，丙○○等4人請求被上訴人分別塗銷系爭土地之系爭移轉行為，自屬可採。至原列「被上訴人是否無法律上原因，而取得系爭土地所有權之利益，致上訴人受有損害？」之爭點部分，無論如何認定，均與上開結論不生影響，故無贅予論列之必要，附此指明。
七、綜上所述，上訴人之先位聲明請求：㈠壬○○應將附表一土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。㈡辛○○應將附表二土地所有權移轉登記與上訴人、壬○○公同共有。
，於法尚屬無據，應予駁回。惟丙○○等4人為追加之訴部分，即追加備位聲明：㈠壬○○應塗銷附表一土地之系爭移轉行為；㈡辛○○應塗銷附表二土地之系爭移轉行為，則屬有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又酌量本件情形，本院認第二審訴訟費用（含追加之訴部分）應由被上訴人負擔，始屬公允，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴部分為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────────┬────┬──┐│ 土地坐落 │ 面積 │權利││ │（平方 │範圍││ │ 公尺）│ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │12 │全部│├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │2310 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號 │22 │全部││ │ │ │└──────────────────────┴────┴──┘附表二：
┌──────────────────────┬────┬──┐│ 土地坐落 │ 面積 │權利││ │（平方 │範圍││ │ 公尺）│ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段00地號 │251 │全部│├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │120 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號 │158 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │27 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段00地號 │494 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │703 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號 │36 │全部││ │ │ │├──────────────────────┼────┼──┤│ 新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號 │61 │全部││ │ │ │└──────────────────────┴────┴──┘