臺灣高等法院民事判決 101年度上字第429號上 訴 人 戴全聲（即TAI,CHUAN-SEN）訴訟代理人 蘇家宏律師
朱慧倫律師被上訴人 田容嬌訴訟代理人 謝智硯律師上列當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3697號第一審判決提起上訴，經本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：如附表所示房地（下稱系爭房地）原為上訴人父親即訴外人戴定國所有，戴定國為期妥善、公平分配其遺產予繼承人即兩造及訴外人戴琴聲、戴心聲、戴士甯共5人，曾於民國82年12月10日親筆自書遺囑，載明：「臺北市○○○路○段○○號8樓803室寫字間壹間連同基地……均由余妻與次子全聲2人共同平均繼承。」等語，足見系爭房地應由兩造共同繼承。豈料，被上訴人竟趁戴定國於96年5、6月間因病入院治療，將日常事務交由被上訴人處理之際，利用其持有戴定國華僑銀行1648號保管箱鑰匙、印章及身分證件之機會，竊取存放在保管箱之系爭房地不動產所有權狀後，盜用戴定國之印鑑章，偽造土地建築改良物贈與所有權移轉契約書及土地登記申請書，於96年6月13日將系爭房地以贈與為原因，移轉至被上訴人名下。戴定國嗣於同年11月4日死亡。依上開遺囑，上訴人應為系爭房地之真正所有權人，本件應由被上訴人就其取得系爭房地所有權登記名義之正當權源負舉證責任。為此依民法第767條中段、第184條第1項規定，請求法院擇一有利者，判決被上訴人應將如附表所示房地，由臺北市建成地政事務所於96年6月11日收件、收件字號中正㈡字第04234號，以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷【原審判決上訴人敗訴】。上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將如附表所示房地，由臺北市建成地政事務所於96年6月11日收件、收件字號中正㈡字第04234號，以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
二、被上訴人則以：訴外人戴定國雖曾書立遺囑，將系爭房地分配由兩造共同繼承，然因上訴人等人長年旅居國外，且戴定國名下財產狀況亦經變動，故戴定國遂撤回上開遺囑，於87年9月22日將系爭房地贈與被上訴人，並完成所有權移轉登記。惟移轉後，被上訴人因擔任其女邱鈺程貸款之連帶保證人，恐影響被上訴人名下財產，方與戴定國協議暫先歸還系爭房地，待被上訴人之女邱鈺程債務清償完畢後，再將系爭房地回復登記為被上訴人所有，此即被上訴人於87年間自戴定國受贈系爭房地後，先於93年3月30日歸還戴定國後，嗣於96年6月13日再次由戴定國以贈與為原因移轉系爭房地所有權予被上訴人之原因，足見戴定國確有將系爭房地贈與被上訴人之意。且系爭房地係由戴定國於96年5月25日親自偕同被上訴人前往吳金龍代書處辦理，業據證人吳金龍證述明確，上訴人主張本件系爭房地所有權之移轉登記，係由被上訴人盜領保管箱內戴定國之印鑑、所有權狀等物擅自辦理云云，與事實不符。參以戴定國曾於96年8月29日親自代理上訴人及另兩名女兒戴心聲、戴琴聲，接受被上訴人贈與其所有之新北市○○區○○街○○號4樓建物（下稱勵行街房地），若戴定國係因發覺被上訴人以偽造文書方式擅將勵行街房地移轉於己，何以戴定國未能發現系爭房地亦已移轉至被上訴人名下，而僅單獨就移轉在後之勵行街房地產生疑問？足見戴定國確實知悉96年6月13日移轉系爭房地予被上訴人乙事，且係為避免子女因財產分配產生爭執，方請被上訴人將勵行街房地分別贈與4分之1予上訴人等3名子女，故戴定國確係基於夫妻贈與之意，將系爭房地移轉登記予被上訴人等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠戴定國曾於82年12月10日親筆書立遺囑，表明應由兩造共同
繼承「臺北市○○○路○段○○號8樓803室寫字間壹間連同基地」，上開贈與物即指系爭房地。
㈡依土地、建物登記謄本及不動產異動索引所示，系爭房地係
先以夫妻贈與為原因，於87年9月22日自戴定國移至被上訴人名下；繼於93年3月30日再以夫妻贈與為由移轉登記予戴定國；嗣於96年6月11日，再由訴外人吳金龍為代理人，以夫妻贈與為移轉原因，向臺北市建成地政事務所申請辦理移轉登記（收件字號為中正㈡字第04234號），並於96年6月13日辦畢，被上訴人現為系爭房地之所有權人。
㈢戴定國於96年5月16日至96年6月18日入住馬偕醫院接受治療，嗣於96年11月4日因病死亡。
㈣戴定國曾於96年8月23日親自代理上訴人及訴外人戴心聲、
戴琴聲等3人，與被上訴人簽訂贈與契約，自被上訴人處受贈其所有之勵行街房地應有部分各4分之1，並於同日作成公證書。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人趁戴定國於96年5、6月間因病入院治療，利用其持有戴定國華僑銀行1648號保管箱鑰匙、印章及身分證件之機會，竊取存放於保管箱內系爭房地所有權狀後，盜用戴定國之印鑑章，偽造土地建築改良物贈與所有權移轉契約書及土地登記申請書，於96年6月13日將系爭房地以贈與為原因，移轉至被上訴人名下等節，為被上訴人所否認，揆諸前開說明，自應由上訴人就被上訴人有竊取戴定國上開文件持以偽造文書等節，先負舉證之責。
㈡經查，訴外人戴定國雖於82年12月10日親書自書遺囑，表明
系爭房地應由兩造共同繼承，然戴定國嗣於87年9月22日即反於上開遺囑之安排，以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被上訴人，並將上開遺囑中原定由訴外人戴琴聲、戴心聲共同繼承之「臺北市○○區○○○○路○○巷○號2樓」房屋出售予他人，及原應由兩造共同繼承之「臺北縣永和市○○街○○號4樓」房屋，改由兩造與戴琴聲、戴心聲共有等情，為兩造所不爭，並有上開遺囑及勵行街房屋贈與契約暨公證書等影本在卷可憑（見原審卷第24-25頁、第47-52頁），故戴定國於書立上開遺囑後，已有反於上開遺囑內容安排之行為，顯見戴定國並無遂行上開遺囑預定內容之意思甚明。是上訴人徒憑上開遺囑原定應由兩造共同繼承系爭房地，且戴定國未另立書據推翻此一表示，而遽論戴定國絕無將系爭房地贈與被上訴人之意云云，自非可採。
㈢次查，戴定國於96年5月16日至同年6月18日間，因病入院治
療，期間均無請假外出紀錄，然被上訴人辯稱戴定國於96年
5 月25日離院委託代書吳金龍辦理系爭房地移轉事宜之日，雖曾進行經皮穿肝膽管引流術（PTCD）治療，而須短暫臥床進行靜脈注射，然其狀況尚可等情，有馬偕醫院回覆原審函調之病歷紀錄及護理紀錄在卷可稽（置於原審卷後證物袋內）。原審依職權函詢馬偕醫院有關戴定國於上開期間之意識狀態、行動能力及依96年5月25日術後狀況是否可能離院等情，經馬偕醫院回函表示：「二、病人戴定國君於96年5 月20日至5月26日，雖有發燒及黃疸，但意識清楚，可與人交談。病人因病情需要而臥床，但偶下床活動仍可接受。放置PTCD後黃疸因膽汁可引流而下降，處置結果符合臨床預期，行動及意識狀況同前，依院規及醫矚，當日並無同意請假之情形，但偶有因家屬及病人要求，讓病人乘坐輪椅及家屬陪伴下，於病房附近活動。三、依同日（即96年5月25日）護理紀錄，病人於該日上午9時及下午4時接受抗生素Levofloxacin注射，注射時間約30分鐘至1小時。」等語，有馬偕醫院101年2月17日馬院醫內字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第237頁），並經證人即醫師胡光濬到庭證稱：「（問：一般情形，接受PTCD治療的病患，是否有可能不乘坐輪椅，當天就可以離院外出活動？）這要看病患本身的身體狀況，若強壯的話有可能。」、「（問：病患強壯的話，他離院外出一小時，是否一定要請假，且醫師一定知悉？）一般醫生不會知道，因為當病人不在病床的時候，護士不見得會馬上通知醫生，除非時間到護士要測量血壓或治療時找不到病人，這時才會通知住院醫師，住院醫師再通知主治醫師。」、「（問：本件戴定國在術後至96年5月26日為止，是否有產生併發症？）依據病歷紀錄是沒有。」、「（問：病患戴定國在術後有無產生噪動及出血現象？）96年5月25日到00年0月00日生命徵象穩定，膽汁引流數量也在預期中，並無發現有噪動及出血現象。」等語（見本院卷㈡第24頁），顯見戴定國於上開住院期間之意識狀況及行動能力並無異常，未至不能離院辦理系爭房地移轉登記事宜之狀態。至於院方雖查無戴定國當日之請假紀錄，然請假僅係行政管理措施，在醫院自由開放期間，尚不能排除戴定國有不假外出之可能；且戴定國於當日上午9時實施靜脈注射之時間僅30分鐘至1小時，第二次注射時間則為下午4時，其間相隔達6小時之久，從戴定國所就醫之馬偕醫院至與代書吳金龍碰面之臺北市○○區○○○路○段○○號之距離，若以搭乘計程車之方式到達，時間僅為10來分鐘（參附件二，本院卷㈡第51頁），來回花費時間不超過半小時，若加計辦理系爭房地移轉登記等事宜，則當日戴定國所花費之時間應在1至2小時內可完成，故被上訴人辯稱戴定國當日曾暫時離院委託代書吳金龍辦理系爭房地之移轉登記事宜等語，自有可能。是上訴人僅因戴定國上開住院情事，即遽認戴定國無從搭車前往約定處所委託代書吳金龍將其系爭房地移轉登記予被上訴人云云，亦無可採。
㈣況戴定國係於96年5月21日主動聯繫訴外人即代書吳金龍前
往系爭房屋處，當場表示要將系爭房地贈與被上訴人，並同時交付系爭房地不動產所有權狀、印鑑證明及戶口名簿等與證人吳金龍，由吳金龍將上開房地移轉申請書填畢後，於96年5月25日前往上開房屋地點，向戴定國及被上訴人索取印章代為於申請書上用印，吳金龍再持向地政機關申請移轉登記等情，業據證人吳金龍到庭證稱明確（見原審卷第59-61頁）；上訴人雖以證人吳金龍就用印時被上訴人是否在場前後所言不一，指摘證人吳金龍之證詞為不可採云云。然參諸系爭房地前後二次以夫妻贈與方式，自戴定國名下移轉登記至被上訴人名下（一為87年9月22日，一為本次），均是由證人吳金龍所辦理，吳金龍自應知悉戴定國就系爭房地移轉登記之真意為何；且吳金龍與戴定國亦屬親家（吳金龍之女嫁與戴定國之子為妻），關係匪淺，而被上訴人係戴定國之第二任妻子，與證人吳金龍並不熟識，關係亦無戴定國與吳金龍之密切，故證人吳金龍應無迴護被上訴人之理；況吳金龍現年高達85歲（00年0月00日生），對於距今已有5、6年之久之事務，如何能苛求其記憶明確無誤？是上訴人僅憑證人吳金龍之證詞有少許歧異之處，而遽論證人吳金龍之證詞不可採信云云，仍嫌速斷。
㈤參諸戴定國於96年8月23日尚曾親自代理上訴人及訴外人戴
心聲、戴琴聲等3人，與被上訴人簽訂贈與契約，並於同日公證，約定被上訴人應將其自戴定國受讓之勵行街房地，各贈與應有部分4分之1予上訴人、戴心聲及戴琴聲等情，亦為上訴人所自承，顯見戴定國仍有能力處理其原有財產之所有權歸屬，若認被上訴人此舉係因戴定國發現上開勵行街房地係遭被上訴人盜用印鑑擅自移轉乙節為真，則戴定國於斯時亦應一併清查其名下其他財產包括系爭房地，以確認原屬其所有之財產有無遭人擅自移轉登記，方符常情。惟戴定國於上開時日僅要求被上訴人將勵行街房地之應有部分贈與其子女3人各4分之1，而未併要求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予己或塗銷回復原狀，顯見戴定國應有將系爭房地贈與被上訴人之意，故上訴人主張戴定國並無將系爭房地贈與予被上訴人云云，要難採信。
㈥上訴人雖又提出其於100年4月6日與被上訴人通話錄音之譯
文1份，主張被上訴人於該次通話中針對上訴人質疑盜用戴定國印鑑移轉系爭房地一事，均未表異議，可證明確有盜用乙節云云。然為被上訴人所否認，被上訴人就上訴人所爭執之系爭房地亦以：這個（指系爭房地）他過戶到我的名下就是我的，遺囑跟那個也不是我去偷他的，他自動給我等語回應，並在兩造因系爭房地之歸屬爭論不休之下，要求上訴人以法律途徑解決該爭議等語（見原審卷第95頁），故上開錄音譯文亦不足作為有利於上訴人之認定。至於上訴人聲請向花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（原華僑銀行，下稱花旗銀行）調取1648號保險箱於96年5月21日之開箱紀錄，依花旗銀行之函覆，因戴定國係選擇使用金融卡、鑰匙即可進入開啟保管箱之方式，故無需填寫開箱申請文件，上開1648號保管箱除開箱紀錄表外，並無該保管箱96年5月21日之監視系統資料，亦無其他相關文件可查詢保管箱進出人員等語，並檢送戴定國之保管箱租賃合約及保管箱每日開箱紀錄表各1件為證，此有花旗銀行101年10月2日（101）政查字第56786號函、102年1月15日（102）政查字第59176號函、102年6月6日（102）政查字第63267號函在卷可參（見本院卷㈠第162-164頁、本院卷㈡第28-31頁、第139-141頁），故亦無法證明係被上訴人擅自於96年5月21日前往銀行開啟1648號保險箱，竊取存放於保管箱內系爭房地所有權狀乙節；而上訴人於本院另聲請傳喚之證人戴琴聲、戴心聲，然該二人均非親自見聞系爭房地前後移轉過程之人，自無傳訊之必要。此外，上訴人復未能提出其他具體事證證明被上訴人有盜用戴定國之印鑑章，偽造土地建築改良物贈與所有權移轉契約書及土地登記申請書之侵權行為存在，自難為有利於上訴人之認定。故被上訴人辯稱訴外人戴定國已將系爭房地以贈與方式移轉登記為被上訴人所有，應堪採信。
五、綜上所述，上訴人既未能提出具體事證證明被上訴人非系爭房地之真正所有權人，則其依民法第767條第1項中段及同法第184條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權登記，自非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┐│附表： │├─────────────────────────────────┤│(一)土地標示： │├────────────────┬──┬─────┬───────┤│ 土 地 坐 落 │ │ │ │├───┬─────┬──┬───┤地目│面 積(㎡)│ 應有部分 ││ 縣市 ○ 鄉鎮市區 ○ 段 │ 地號 │ │ │ │├───┴─────┴──┼───┼──┼─────┼───────┤│ │ 703 │ 建 │ 174.00 │ 69273分之562 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │703之1│ 建 │ 210.00 │110000分之893 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │ 704 │ 建 │ 6.00 │ 69273分之562 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │ 705 │ 建 │ 43.00 │ 69273分之376 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│臺北市○○區○○段2小段 │ 706 │ 建 │ 3.00 │ 69273分之376 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │ 707 │ 建 │ 2.00 │ 69273分之562 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │ 708 │ 建 │ 5.00 │ 69273分之562 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │ 709 │ 建 │ 20.00 │110000分之893 ││ ├───┼──┼─────┼───────┤│ │709之1│ 建 │ 18.00 │110000分之893 │├────────────┴───┴──┴─────┴───────┤│(二)建物標示： │├──┬─────┬─┬─┬─┬─────────┬────────┤│ │ 基地坐落 │建│層│層│ 建物面積(㎡) │ ││建號│----------│ │ │ ├────┬────┤ 權利範圍 ││ │ 建物門牌 │材│數│次│樓層面積│附屬建物│ ││ │ │ │ │ │ │面 積│ │├──┼─────┼─┼─┼─┼────┼────┼────────┤│1244│臺北市中正│鋼│十│八│ 56.76 │陽台9.00│ 6576分之587 ○○ ○區○○段2 │筋│一│層│ │ │ ││ │小段703、 │混│層│ │ │ │ ││ │703之1地號│凝│ │ │ │ │ ││ │----------│土│ │ │ │ │ ││ │臺北市中正│ │ │ │ │ │ ○○ ○區○○○路│ │ │ │ │ │ ││ │1段63號8樓│ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─┼─┼─┼────┼────┼────────┤│1245│臺北市中正│同│同│電│ 39.22 │ 無 │30000分之0000 ○○ ○區○○段2 │ │ │梯│ │ │ ││ │小段705、 │ │ │樓│ │ │ ││ │706地號 │ │ │梯│ │ │ ││ │----------│ │ │間│ │ │ ││ │臺北市中正│ │ │ │ │ │ ○○ ○區○○○路│ │ │ │ │ │ ││ │1段63號8樓│上│上│ │ │ │ │├──┼─────┼─┼─┼─┼────┼────┼────────┤│ │臺北市中正│同│同│八│ 22.74 │ 無 │ 全部 ○○ ○區○○段2 │ │ │層│ │ │ ││ │小段703、 │ │ │ │ │ │ ││1265│703之1地號│ │ │ │ │ │ ││ │----------│ │ │ │ │ │ ││ │臺北市中正│ │ │ │ │ │ ○○ ○區○○○路│ │ │ │ │ │ ││ │1段63號8樓│上│上│ │ │ │ ││ │之3 │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─┴─┴─┴────┴────┴────────┘