臺灣高等法院民事判決 101年度上字第432號上訴人即附帶被上訴人 陳彩新訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師被上訴人即附帶上訴人 陳怡蓁上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國101年3月6日臺灣新竹地方法院99年度訴字第249號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年5月25日向被上訴人承租門牌號碼新竹市○區○○路○○○號之加米幼稚園建物（下稱系爭建物），經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務，租賃期限自98年7月1日起至113年7月31日止，並約定98年8月1日至103年7月31日間，每月租金為新臺幣（下同）11萬元，103年8月1日起至113年7月31日間，每月租金12萬元(下稱系爭租約）。詎上訴人拒絕給付98年11月及99年1月之租金共22萬元，經被上訴人終止系爭租約，上訴人於99年1月29日搬離系爭建物，依系爭租約第6條第4款約定，上訴人應賠償以2期租金計算之違約金共22萬元，另被上訴人為上訴人代墊健保費、瓦斯費、電話費、電費、娃娃車燃料稅、水費等雜支共3萬1,340元，上訴人亦應返還。爰求為命上訴人給付被上訴人47萬1,340元，及自100年11月23日民事準備書狀送達翌日(即100年12月1日)起至清償日止，按年息5%計算利息之判決等語。並就上訴人之反訴，則以：並未詐欺上訴人，頂讓金依系爭頂讓合約約定，係屬一次性給付，並非分成15年給付，亦非於經營期間內，按期支付各年度之權利金，且上訴人既無法返還相當學生人數及經營狀況，又故意將學生帶走，當無權索回頂讓金等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：上訴人係自98年7月1日接手加米幼稚園，因下學期之註冊費業已由被上訴人收取，故雙方同意7月份之盈虧由上訴人承擔，但無須支付7月份之租金予被上訴人，惟上訴人已為給付，故同年11月之租金未再給付，被上訴人以上訴人未給付二個月租金為由，終止系爭租約，並不合法。又上訴人承租系爭建物，係為經營托兒所、幼兒園、安親班等相關幼教業務之用，經詢問新竹市教育處承辦人員，方知系爭建物2樓並不能為幼稚園與安親班使用，無法辦理增班，故系爭建物並不符合兩造約定之承租用途，上訴人於99年2月5日向被上訴人表示終止租約，另被上訴人已將加米幼稚園收回自營，上訴人並未違反系爭租約第6條第4款之約定等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：被上訴人故意示以不實之合法立案面積，致上訴人陷於錯誤而與之簽訂幼稚園頂讓合約(下稱系爭頂讓合約)，上訴人業於99年3月2日撤銷受詐欺之意思表示；如認上訴人撤銷受詐欺之意思表示不合法，兩造亦於99年1月底合意終止系爭頂讓合約；上訴人亦另於100年10月27日發函予被上訴人表示解除系爭頂讓合約，是被上訴人應按頂讓期間與終止前履約之比例，將頂讓金145萬元返還予上訴人，爰依民法第179條、第259條或類推適用民法第254條規定，求為命被上訴人給付上訴人145萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日(99年5月23日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（上訴人於原審其餘反訴部分，就請求返還50萬元支票部分，於本院撤回起訴，其餘部分，於原審駁回其請求後，未據其聲明不服，故上開部分之事實，不在本院審理範圍，茲不予贅述，又關於上訴人請求返還50萬元支票部分，上訴人於本院審理中撤回起訴後，復為訴之追加，該部分由本院另以裁定駁回）。
三、原審就本訴部分，判決上訴人應給付被上訴人47萬1,340元，及自100年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；就反訴部分，判決被上訴人應給付上訴人70萬元，及自99年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘反訴。上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付部分及⒉關於駁回上訴人後開㈡之⒉之請求部分均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；⒉被上訴人應再給付上訴人75萬元，及自99年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：
上訴駁回。被上訴人復對其上開敗訴部分，於本院審理中提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人給付70萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。上訴人對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造就下列事實，明示為不爭執(本院卷第71頁背面)：㈠兩造於98年5月25日分別簽訂系爭租賃契約及系爭頂讓合約
，約定由被上訴人將其所經營之加米幼稚園經營權轉讓予上訴人，上訴人則須支付被上訴人150萬元之頂讓金，上訴人並以票面金額各50萬元之支票3紙給付完畢。同時，上訴人向被上訴人承租系爭建物作為經營加米幼稚園之用，98年8月1日至103年7月31日期間之每月租金為11萬元。㈡系爭租賃契約之承租範圍包括系爭建物之1、2樓，且含土地
之使用權，承租用途則為經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務。
㈢上訴人業已支付5期之租金共55萬元予被上訴人，然尚未支
付99年1月份之租金11萬元。被上訴人為上訴人代墊健保費、瓦斯費、電話費、電費、娃娃車燃料稅、水費等雜支，共3萬1,340元。
㈣被上訴人曾於99年1月18日寄發清華大學郵局第10號存證信
函予上訴人，並於信函內向上訴人表示終止系爭租賃契約之意思表示，該存證信函亦經上訴人收受。
㈤兩造曾於99年1月29日就系爭建物完成財產移交清點，上訴
人於99年2月12日返還加米幼稚園及其負責人之印章予被上訴人，並經被上訴人簽收無訛。
五、被上訴人主張上訴人未付98年11月及99年1月之租金，其已終止系爭租賃契約，被上訴人應給付所欠二個月租金、二個月違約金及返還代墊款等節，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，復提起反訴，請求被上訴人返還頂讓金145萬元。
經查：
㈠本訴部分：
⒈按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約；其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第440條第1項、第2項定有明文。又出租人因承租人遲延給付租金，定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即為終止，係附有停止條件之終止租約之意思表示，如承租人逾期仍不履行，則條件成就，即發生終止租約之效力，無須再另為終止租約之意思表示。
⒉被上訴人主張上訴人未付98年11月及99年1月租金等語。上
訴人就未付99年1月租金部分，並不爭執，就98年11月之租金部分，則辯稱依約其無須給付98年7月之租金，因被上訴人之要求已預先支付，故無庸給付98年11月之租金云云，並援引系爭租賃契約及證人乙○○之證詞為證。查：
⑴兩造於系爭租賃契約第2條第1項約定租期自98年7月1日起至
113年7月31日止，第3條第項第1款約定自98年8月1日起給付租金，並於第6條第6項約定，兩造同意98年7月份，上訴人不必支付租金(原審調解卷第7、9頁)，惟系爭頂讓合約之前言則載稱上訴人應每月給付被上訴人幼稚園地址之租金，並於第8條約定頂讓期間自98年7月1日起至113年7月1日止(原審調解卷第12、13頁)，可知上開二契約關於上訴人是否應給付98年7月租金之約定，並不相同，是難遽依系爭租賃契約之約定，即認上訴人無庸給付98年7月份之租金。
⑵證人即上訴人之受僱人乙○○雖於本院證稱：合約上是從98
年8月開始支付第一筆租金，實際上第一筆租金開了一張98年7月15日支票，是上訴人叫我開的，我經手支付的租金付了5期，從98年7月至10月、12月，11月有停頓，只有7月15日那次是開支票，8月是給現金，之後是匯款；合約是在5月底簽的，開了三張頂讓金支票給對方，第一張是在8月15日到期，合約到8月15日中間隔了二個月，房東(即被上訴人)向上訴人說沒有安全感，上訴人請我先開一張7月15日的支票讓房東有安全感，7月15日的支票是預先支付8月15日的房租，是上訴人跟我說房東沒有安全感，房東沒有直接跟我說；98年11月份租金有停頓的原因是變更負責人的公證事情辦不下來，是幼稚園變更負責人，縣市教育處有規定租賃合約書要公證，所有這個事情；公證有二次，第一次在9月或10月，我聯絡房東，我們這邊的人還有事務所協助辦理公證人員，我有跟他們確認好日期、時間、地點，但是第一次公證沒有成功，原因我不知道，因為我沒有去，第二次公證是11月中，我一樣聯絡好房東，我們這邊的人還有事務所協助辦理的人，也都確認好時間、日期，公證前一天，房東發e-mail說她有事要去香港，所以第二次公證也沒有成功，因為第二次公證沒有成功，上訴人感覺對方有在刁難我們，所以有發e-mail告訴對方，11月的已經在10月預先付了，所以我就不需要預先支付租金；第一期上訴人叫我開支票給房東有安全感，第二期8月初幼稚園員工不能沒有健保卡看醫生，所以也先預付下一期，後來9月、10月要辦公證，希望對方配合，所以一直提早預付；支付租金都是我經手的，單據都是我製作的；上訴人有跟我提要開一張7月15日的租金支票給房東，我開支票的時候就知道這張支票是提早給房東的；因為第二次公證靠近11月中旬沒有辦成功，上訴人叫我調出合約書，想瞭解房東還有我們應該做的權利和義務，所以請我不需要再預先支付11月中的房租，上訴人是在11月份告訴我的，因為公證沒有辦下來，所以老闆指示不用再預先支付租金等語(本院卷第106頁背面至109頁正面)。惟由其所製作之支出證明單摘要欄所示，被上訴人於98年8月17日領取「98年8月房租」，98年9月、10月、12月支出證明單摘要欄所示，亦係支付當月房屋，有該等月份之支出證明單附於臺灣新竹地方法院檢察署(下稱新竹地檢署99年度偵字第4620號案卷第10-13頁)，可見乙○○在製作支出證明單當時，並不認為上訴人所簽發票載發票日98年7月15日之11萬元支票，係在預付98年8月之租金，且之後9月及10月均係預付租金，況如簽發支票係要給被上訴人安全感，則可將票載發票日載為98年8月15日即可，實無預付租金之必要，是乙○○證稱其簽發98年7月15日之支票，係上訴人稱要給被上訴人安全感，簽發支票時就知道是提早給被上訴人云云，並非實在。再觀諸乙○○於98年10月22日發予被上訴人之電子郵件稱「……承租至今已有四個月，租金亦未曾拖欠支付，卻一直無法成功順利完成負責人變更等事項，令人匪夷所思! 我方是否應在完成負責人變更之後再開始支付房租呢？」(本院卷第129頁)，上訴人於同日發予被上訴人之電子郵件亦稱「……由於公證作業遲遲無法完成，以致造成我方莫大的損失，在此我方做以下二項聲明：⑴從今日起到公證作業完成止，這期間我方將止付所有的租金。……」(本院卷第130頁) ，而被上訴人於同月28日發予上訴人之電子郵件稱：「雙方因公證內容有歧見，一直無法達成共識，……更何況你動不動就對我暴粗口或是動輒說不給房租，……」(原審調解卷第205頁) ，由上開三電子郵件之內容及乙○○上開之證詞，可知上訴人拒絕支付98年11月份租金之原因，實為被上訴人未能配合辦理變更幼稚園負責人之公證事宜，而非98年8月至10月之租金，已提前一月先為預付。至於上訴人於98年11月17日發予被上訴人之電子郵件雖稱：「……至於你所提11月份的房租，事實上我方已於七月份支付給你們，這也是依合約規定行事，此事於上週就先知會你們……」(原審調解卷第209頁)，顯係如乙○○所證於公證事宜發生爭執後，檢視系爭租賃契約後所為之藉詞，且所述11月租金於7月已預付云云，並非預付8月租金，亦不符常情，該電子郵件並不足為上訴人有利之證明。
⑶被上訴人主張兩造原約定上訴人於98年7月裝璜期間，不需
支付租金，故系爭租賃契約第3條第2項第1款約定租金自98年8月1日起每月16日給付，第6條6項約定98年7月不必支付租金，但上訴人欲於98年7月及8月暑假黃金招生期招生，要求提前於6月間先裝璜，故於其後所簽之系爭頂讓合約約定上訴人於頂讓期間每月給付租金等語，並提出上訴人98年6月13日招生說明會文宣、上訴人98年6月間支付加米館(即承租標的)整修及裝璜之支出證明單為憑(本院卷第127、183-188頁) 。觀諸上開說明文宣(非手寫部分)及支出證明單之內容與日期，再參以系爭租賃契約原簽訂日期為98年5月24日中之5月24日原為手寫，於「24」上修改為「25」，而系爭頂讓合約之簽訂日期95年5月25日則為繕打列印，並非手寫等情，可知系爭租賃契約及系爭頂讓合約，應非同時簽訂，且系爭租賃契約應早於系爭頂讓合約簽訂。又上訴人既於98年6月裝修完畢，98年7月即得招生營運，收取註冊費，則被上訴人主張其要求上訴人自98年7月開始支付租金，亦與社會常情相符，而上訴人亦簽發98年7月15日之租金支票予被上訴人兌領，並參酌上開⑵所述辦理公證而生糾紛之情節，足見上訴人亦同意系爭租賃契約變更自98年7月開始給付租金，是被上訴人上開主張，應堪採信。上訴人雖辯稱被上訴人何時簽訂系爭租賃契約，何時簽訂系爭頂讓合約，前後所述有矛盾不一之情形，其主張顯不可採云云，並提出被上訴人於臺灣新竹地方法院檢察署(下稱新竹地檢署)99年度偵字第4620號99年6月29日訊問筆錄、98年度他字第2317號99年1月19日訊問筆錄為證(本院卷第85-91頁) 。然查，兩造確有簽訂系爭租賃契約及系爭頂讓合約，究係該二契約上所載之日期所簽訂或係先後簽訂，被上訴人於上開偵查中所述雖有不一，但本院審酌上開事證及情節，認被上訴人主張先簽系爭租賃契約，後簽系爭頂讓合約為可採，是尚難以被上訴人於上開偵查中所述前後不一，即認其於本件所述不可採。上訴人另辯稱因下學期即98年2月1日至98年7月31日之註冊費已由被上訴人收取，故雙方約定7月份之盈虧由上訴人承擔，上訴人無須支付7月份之租金云云。惟查，98年2月1日至98年7月31日間之學期註冊費，於兩造簽訂系爭租賃契約時，固然已由被上訴人收取，但自98年7月1日起之學生月費則由上訴人收取，並得開始收取98年8月1日起至99年1月31日之學期註冊費，本件上訴人既自98年7月1日開始承接經營幼稚園，自應回歸系爭頂讓合約之約定，自經營時起開始給付每月租金。是上訴人以98年2月1日至98年7月31日之註冊費已由被上訴人收取，辯稱兩造約定上訴人不用支付7月份之租金云云，並不可採，反係應以被上訴人所稱上訴人欲在7月及8月招生黃金期間招生，故提前於6月進行裝璜，兩造遂約定自7月份開始給付租金等情為可採。
⑷上訴人復辯稱被上訴人曾對其提起刑事詐欺告訴，經檢察官
偵查後，認其已支付98年8月至11月之租金，予以不起訴處分確定云云，並提出新竹地檢署99年度偵字字第4620號不起訴處分書為證(本院卷第56-57頁)。惟按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，亦不受其拘束(最高法院41年台上字第1307號判例參照)。觀諸上開不起訴處分書認上訴人已支付98年8月至11月之租金，係以系爭租賃契約第2條第1項、第6條第6項及系爭頂讓合約第2條約定，認上訴人於98年7月已取得幼稚園之經營權為其論據，並未論及前開⑴至⑶所述之各項情事，且刑事偵查之目的，在於認定上訴人是否有犯罪嫌疑，與本件在於認定上訴人是否依約給付租金，本有不同，是上開不起訴處分書，亦不足為上訴人有利之證明。⑸上訴人又辯稱上訴人承租系爭建物，係為經營托兒所、幼兒
園、安親班等相關幼教業務之用，經詢問新竹市教育處承辦人員，方知系爭建物2樓並不能為幼稚園與安親班使用而無法辦理增班，故系爭建物並不符合兩造約定之承租用途，其得拒絕給付租金云云。惟按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條固有明文。又按此合於約定使用、收益之狀態，係指租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到其預期之使用、收益效果，則非所問。查系爭租賃契約第1條第4項雖約定承租用途為經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務(原審調解卷第7頁)，然依系爭頂讓合約所載，上訴人所頂讓者為幼稚園之經營權，此觀上訴人於98年6月13日之招生說明會文宣內容(本院卷第127頁)亦明，此應為兩造締約之真意。再系爭建物之主要用途，確為供幼稚園使用，有系爭建物之建造執照、使用執照、建物所有權狀、新竹市消防局92年6月16日局消預字第0000000000-0號函在卷可憑(原審訴字卷第5、6、7頁背面、原審調解卷第151頁)，被上訴人於頂讓前在系爭建物所經營之新竹市私立加米幼稚園，亦經新竹市政府准予立案，有其立案資料在卷可考(原審調解卷第85-175頁)，足見被上訴人已依約提供在客觀上合於約定使用、收益狀態之租賃標的予上訴人。又幼稚園與托兒所僅能擇一設置，新竹市立加米幼稚園核准立案之範圍，未包括同址二樓，已立案幼稚園倘有增班需求，應檢附詳實具體可行之增班計畫書、園舍配置圖、地籍圖謄本及建築使用執照等相關資料，申請審查，有新竹市政府99年7月20日府教特字第0000000000號函在卷可按(原審調解卷第84頁)，另課後托育中心即安親班，與幼稚園設立依據之法律不同，應依各該法律規定辦理，系爭建物原登記用途幼稚園，在變更為課後托育中心前，不得逕行課後托育中心增班，亦有新竹市政府99年9月9日府教特字第0000000000號函在卷足稽(原審訴字卷第11頁)。惟本件上訴人承租系爭建物之目的，係在經營幼稚園，業如上述，且上訴人亦自承承租時知道當時只立案一樓為幼稚園，二樓部分沒有立案(原審調解卷第66頁背面) ，復參以上訴人為多家教育館、托兒所之負責人，有被上訴人提出之網頁資料在卷可參(本院卷第50、55頁)，更聘請專業人士甲○○為其顧問，業經甲○○於本院證述在卷(本院卷第78頁背面) ，上訴人對於幼稚園、托兒所及課後托育中心不能同時設立，及幼稚園有增班之需要時，得向主管機關申請等節，尚難為諉為不知，況被上訴人原經營之新竹市私立加米幼稚園，申請立案班數為三班，每班30名，合計立案人數為90名，上開立案資料在卷可證，而上訴人接手經營後，其學生人數為8名，有該幼稚園98年上學期學生團體保險名冊在卷足查(本院卷第51頁)，可見上訴人亦無增班之需求。從而，上訴人上開所辯云云，並不可採。
⑹本件上訴人既未支付98年11月及99年1月之租金，被上訴人
依系爭租賃契約之約定，請求上訴人給付該二月份之租金，共22萬元(每月11萬元)，即屬有據。
⒊被上訴人主張因上訴人未付租金已達二月之租額，已於99年
1月18日發函催告上訴人應於同月20日前給付，上訴人未依限給付，已終止系爭租賃契約等情，業據其提出99年1月18日清華大學郵局第10號存證信函為憑(原審訴字卷第117-121頁)。查依系爭租賃契約第3條第2項第1款約定，上訴人應於每月16日前給付租金，是被上訴人於99年1月18日發函催告上訴人給付租金，即無不合。再觀諸上開存證信函已表明上訴人已積欠兩個月租金計22萬元，最後寬限期至99年1月20日前，如仍未支付租金，將停止供水供電，並將因上訴人未給付租金造成租賃契約中斷而求償毀約金等語，足見其已定期催告，其期間亦非不相當，而被上訴人並非深諳法律之人，依其用停止供水供電及契約中斷之用語，應係指終止契約之語，按諸前開⒈之說明，上開存證信函除定期催告外，亦附有停止條件終止租約之意思表示，上訴人自承有收受該存證信函(原審訴字卷第104頁正面) ，惟未於期限內給付所欠租金，則系爭租賃契約即為終止，是被上訴人上開主張，應堪憑採。又系爭租賃契約既已於99年1月20日終止，上訴人辯稱兩造於99年1月29日點交，於99年1月31日合意終止系爭租賃契約云云，即非可採，亦無庸再予論述，併予敘明。
⒋被上訴人主張上訴人違約未付租金，經其終止契約，上訴人
應給付二個月租金額之違約等語。上訴人則辯稱其並非遷離他處，而係被上訴人將幼稚園收回自營，被上訴人自不得請求違約金云云。查系爭租賃契約第6條第4項約定：「本租賃契約期限未滿，一方擬解約時，需得他方之同意。若乙方(即上訴人)提前遷離他處時，乙方應賠償甲方(即被上訴人)2個月租金。如甲方擬提前收回租賃物，亦應賠償乙方2個月租金之損害。」(原審調解卷第9頁)。所謂提前遷離他處，並未限定其原因，由於系爭租賃契約長達15年1月，兩造如依約履行，可分別獲得預期之利益，是以上開約定之目的，應係在保障兩造依約履行之預期利益，是不論上訴人係在無違約之情況下自主的提前遷離他處，或被動地因違約，經被上訴人終止契約遷離他處，被上訴人依約可預期之利益，即會喪失，並需花費時間、勞力及費用收回自行經營或再行出租他人，故解釋上開約定之提前遷離他處，應包含上訴人自主的提前遷離他處，及因違約經被上訴人終止契約後，被動地提前終止契約遷離他處之情形。本件上訴人未給付98年11月及99年1月之租金，自屬違約，被上訴人依法終止系爭租賃契約，上訴人於同年2月1日將其學生遷離至其另經營之竹北幼發拉底竹科館，有上訴人99年2月4日發予學生家長之電子郵件在卷可查(原審調解卷第196頁) ，是上訴人所為，應屬上開約定所載提前遷離他處之情形。又上開約定之違約金數額，衡諸上訴人之違約之情形，對被上訴人造成之損害及利益之損失，及現今社會經濟狀況等情，尚屬適當，並無過高之情形，無予酌減之必要。是被上訴人請求上訴人給付二個月租金額共計22萬元之違約金，即屬有據。至於被上訴人於終止系爭租賃契約後，自行經營幼稚園，並無不法可言，難以此認上訴人未遷離他處，上訴人以此抗辯被上訴人不得請求違約金云云，並非可採。
⒌被上訴人主張上訴人於終止租約後，關於租賃期間水電、瓦
斯、娃娃車燃料費、健保費等共計3萬1,340元未付，由其代墊等節，為上訴人所不爭執，業如前開之㈢所述。查依系爭契約第6條第1項約定租賃期間之水電費、瓦斯費、管理費、電話費等，因使用必須繳納之費用，由上訴人負擔(原審調解卷第8頁)。是以上開租賃期間之水電、瓦斯、娃娃車燃料費，自應由上訴人繳納，至於系爭頂讓合約期間，上訴人係幼稚園之實際經營者，其所僱用人員之健保費，自亦應由上訴人繳納。從而，被上訴人請求上訴人返還上開代墊款，亦屬有據。
⒍綜上，本件被上訴人所得請求之金額為47萬1,340元，被上
訴人並請求自100年11月23日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，核與民法第229條第1項、第2項、第233條第1項規定相符，上訴人自承於100年11月30日收受上開書狀(原審訴字卷第153頁正面)，是被上訴人請求上訴人自100年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
㈡反訴部分：
⒈上訴人主張被上訴人原經營幼稚園合法立案面積僅461.1平
方公尺，二樓未經立案，無法辦理增班，被上訴人於簽訂系爭頂讓合約時，故意不告知此項事實，致上訴人陷於錯誤，受詐欺與被上訴人簽訂系爭頂讓合約，上訴人已於99年3月2日撤銷被詐欺所為之意思表示云云，並提出99年3月2日委由大然法律事務所發然律字第99057號信函為證(原審調字卷第46-45頁)。惟查，關於系爭建物二樓未經立案經營幼稚園，為上訴人簽訂契約時已知悉，如有增班之需求，亦可向新竹市政府申請核准立案等情，業如前開㈠之⒉之⑸所述，足見被上訴人於訂約時，並無何欺罔之情事，上訴人復未能其舉出其他證據證明被上訴人有何施用詐術，致其陷於錯誤之行為，其主張受被上訴人詐欺而為意思表示，與被上訴人簽訂系爭頂讓合約，並進而主張撤銷受詐欺之意思表示，即非可採，其基此依民法第179條規定，請求被上訴人返還頂讓金，自屬無據。
⒉上訴人主張系爭頂讓合約為繼續性契約，兩造已於99年1月
底合意終止乙節，雖為被上訴人所否認。惟查，上訴人依系爭頂讓合約應給付150萬元之頂讓金予被上訴人，惟依系爭頂讓合約第8條約定：「本合約有效期間為十五年，自中華民國98年7月1日起至中華民國113年7月31日止，合約到期乙方(即上訴人)有優先續約權，其權利義務由雙方另行協商決定。」(原審調解卷第13頁)，可見上訴人之150萬元係取得被上訴人對於米加幼稚園15年之經營權，並非一次性買斷，該15年期間被上訴人有繼續履行由上訴人經營幼稚園之義務，並依系爭租賃契約第3條第1項約定於15年期間內提供其原有營業設備如娃娃車、冷氣及桌椅等義務，此與租賃契約，承租人一次預付全部租金予出租人，出租人於租賃期間，仍有提供合於約定使用、收益之租賃物予承租人相類，對於租賃契約為繼續性契約之性質，並不生影響，是系爭頂讓合約應屬繼續性契約甚明。被上訴人辯稱系爭頂讓合約為一次性給付之契約云云，並非可採。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。本件與系爭頂讓合約相牽連之系爭租賃契約，已經被上訴人以上訴人未給付租金二個月，於99年1月20日終止，業如前開㈠所述，觀諸系爭頂讓合約雖無因系爭租賃契約之終止而隨之終止之約定，被上訴人亦無就系爭頂讓合約為終止之表示，然兩造曾於99年1月29日就系爭建物完成財產移交清點，上訴人於99年2月12日返還加米幼稚園及其負責人之印章予被上訴人，並經被上訴人簽收無訛，為兩造所不爭執，業如前之㈤所述，而被上訴人收回系爭建物後，亦自行經營幼稚園，堪認被上訴人雖未明示終止系爭頂讓合約，惟由其上開點交、回收印章及自行經營幼稚園之行為推知，不論其動機是否為幼稚園之登記負責人仍為其母親，為免勞健保罰款不斷累計增加，不為難上訴人幼稚園主任林靜慧等，其有默示終止系爭頂讓合約之意思表示甚明，參以被上訴人雖否認有終止之意思表示，但亦稱：因上訴人自行搬離造成頂讓契約中斷而終止，一月底終止與系爭租賃契約同時終止等語(原審訴字卷第104頁正面)，是上訴人主張兩造已合意終止系爭頂讓合約乙節，亦堪採信。至於上訴人於兩造合意終止系爭頂讓合約後，系爭頂讓合約已自終止時起向後發生消滅之效力，亦即兩造基於該契約之權利義務自終止時起消滅，上訴人於其後再以給付不能、給付遲延等事由，催告並進而解除契約或類推適用解除契約之規定，終止系爭頂讓合約云云，既無理由，亦無予論述之必要，併予敘明。
⒊上訴人主張系爭頂讓合約經兩造合意終止，被上訴人應按其
經營期間之比例，返還頂讓金145萬元乙節，為被上訴人所拒，並辯稱上訴人無法返還相當的學生人數及經營狀況，又故意將學生帶走，致被上訴人受有66萬元之損害，此尚不包括加米幼稚園名譽損害在內，上訴人當無權索回頂讓金云云。查：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本件上訴人依系爭頂讓合約有支付150萬元頂讓金予被上訴人，被上訴人則將15年之幼稚園營業權讓與上訴人，此為兩造依系爭頂讓合約之主要權利義務，系爭頂讓合約為繼續性契約，並非一次性給付契約，業如前述，又頂讓金之內容，依系爭租賃契約第3條第1項約定：「一、頂讓金：包含押金、娃娃車乙台、冷氣十幾台、大冰箱三個、課桌椅七八十張、華森威系統桌椅三十張、教室內各式櫃子三四十個、圖書室書櫃、辦公室各式櫃子數十個……。共計新臺幣壹佰伍拾元整。付款分作三張支票。……」(原審調解卷第7頁)，足見頂讓金除係取得經營權之代價外，亦包含系爭租賃契約之押金及使用被上訴人相關營業設備、器具之代價在內，縱依系爭頂讓合約第5條約定，被上訴人亦有無償提供教室器材、課桌椅、各式櫥櫃、教學資源、電腦設備等已列或未列設備予上訴人使用之義務，於合約結束後，上訴人不必交還被上訴人(原審調解卷第13頁)。本件系爭頂讓合約既經兩造合意終止，被上訴人原依約須履行讓與經營權15年及提供上開營業設備、器具之義務，於終止時起向後消滅，且被上訴人於終止契約後，仍得自行經營幼稚園，如謂上訴人不能取回部分頂讓金，顯失事理之平，是應認被上訴人收取之頂讓金，自兩造合意終止頂讓合約後，有部分應屬雖原有法律上之原因，惟其後已不存在之情形，應許上訴人依民法第179條後段規定，請求被上訴人返還該部分頂讓金。被上訴人雖辯稱上訴人無法返還相當的學生人數及經營狀況，又故意將學生帶走，致其受有66萬元之損害云云，惟被上訴人對於上訴人究竟無法返還之學生人數及經營狀況為何？故意帶走之學生為何？並未舉證以實其說，僅憑其單方面之計算，謂其受有66萬元之損害，已難採信，況依被上訴人所提出之98年度上學期私立加米幼稚園學生團體保險名冊(本院卷第51頁)所示，上訴人於經營期間，學生實際上僅有8人，益見被上訴人所稱帶走學生，並致其受有66萬元之損害為不可採。被上訴人又辯稱上訴人故意說幼稚園有糾紛不解釋清楚，並在網站討論區散布誹謗言詞及不利於被上訴人經營幼稚園之文字，侵害加米幼稚園名譽云云，雖提出電子郵件及網頁為證(原審調解卷第196-198頁) 。然觀諸該電子郵件，係在說明因有房屋糾紛問題，故自2月1日撤離回竹北幼發拉底竹科館繼續服務，再觀諸網頁資料，一篇係在指加米幼稚園之經營方式，一篇在指接手前後之前情，觀其內容，尚屬可公評之事項，核與名譽之侵害有間，被上訴人上開所稱，亦不足採。另被上訴人雖提出本院99年度上易字第619號判決節本辯稱司法實務上多認契約終止後，不須返還頂讓金云云。惟觀諸該案判決節本(本院卷第54頁)，該案係認債務人並無給付不能、不完全給付之債務不履行之情事，債權人依侵權行為、債務不履行規定請求債務人返還頂讓金，為無理由，與本件兩造係合意終止系爭頂讓合約之情形不同，自難予比附援引適用於本案，被上訴人上開所辯，亦非可採。
⑵本件上訴人雖交付三張各50萬元之支票予被上訴人，作為頂
讓金之支付，然被上訴人實際上僅兌領二張，共100萬元，另紙50萬元之支票，被上訴人尚未兌領，且現因上訴人聲請假處分，由原審民事執行處扣押保管中，為上訴人所自承(本院卷第218頁背面)。按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。本件上訴人以交付支票為支付頂讓金之方法，並無約定無論支票是否兌現，上訴人交付頂讓金之義務已消滅，是上訴人對於被上訴人頂讓金之義務，於所交付之支票兌現前，並未因交付支票而消滅；換言之，即被上訴人尚未收取該50萬元之頂讓金。從而，上訴人自無從要求被上訴人返還超過100萬元之頂讓金，其超過100萬元之請求部分，難謂有據。至於兩造如何解決未兌現之頂讓金支票之債權債務關係，則非本件所應論究，應由兩造循其法律途徑尋求解決，併予敘明。
⑶上訴人主張頂讓金應按其經營期間之比例返還云云，並舉證
人甲○○之證詞為證。惟查，證人即上訴人之顧問甲○○於本院證稱：頂讓過程我有參與三次，第一次聽說被上訴人的幼稚園要頂讓，我與上訴人去看看瞭解狀況，第二次也是與上訴人一起去，跟幼兒園園長談，提到頂讓價格及合約期限等問題，第三次就具體頂讓金額及租約期限比較確定，簽署合約我沒有參與，合約內容我不明白，是由上訴人與園長處理，園長是被上訴人的媽媽；第三次談的具體內容，頂讓金100多萬元，10年合約；會先談好合約期限，再談頂讓金額，原則上10年150萬元，一年就是15萬元，至於先談合約還是先談金額，順序先後我不是記得很清楚；一般頂讓有不同狀況，有些是房子是自己的，幼稚園也是自己的，一起承包，另一種狀況是房子是房東的，經營權歸經營權，如係前者可能頂讓金高一點，租金低一點，如係後者，就分開來談，本件是屬於前者，在談的時候，被上訴人的母親說租金便宜一點，但頂讓金要高一點，錢要付給人家；場地租金多少，合約不是我簽的，我不曉得；後來簽幾年，我不曉得；實際簽約是被上訴人，我不曉得，但談都是跟被上訴人的母親談；我大部分協助上訴人與被上訴人母親談，至於誰決定我不知道，一般算頂讓金一定是跟年限有關係，會牽涉到比例分配，是平均分配，假如是1萬元，10年，一年就是1,000 元；一般頂讓有二種狀況，一種是經營的很好，設備也很好，有賺錢，像這樣的情況，商譽、人數、營業狀況會列入頂讓金金額的參數裡面會增加，假如賠錢的狀態，設備老舊，學生人數少，收費低，基本上不會列入考慮參數值，因設備要重新更換，所以設備沒有價值，如果學生收費低，我們接手後收費高，原來學生的家長都會離開，不會是頂讓金估的時候的加項，本件是屬後者等語(本院卷第78頁背面至80頁背面)。被上訴人則舉證人即其母丙○○於本院證稱：頂讓金原先我出200多萬元，因為之前有人跟我談390萬元，那個人住臺北不了解新竹的環境，上訴人是在隔一條橋，離我們比較近，上訴人告訴我說他最近在台南工業區頂讓一間幼稚園，經濟上有點緊，說能不能便值一點，上訴人開了150萬元，我就答應了，租金部分本來談好12萬元，後來上訴人說剛開始少一點，後來是11萬元，但是前3年或前5年我忘了；一般幼稚園要籌備、申請立案，從籌備到開始我花了一年的時間，在本案我是將申請立案還有70個學生轉讓給上訴人，70個學生月費加註冊費大約2、300萬元，我是這樣算頂讓金的，一般頂讓幼稚園都是這樣算，但上訴人怎麼算，我不知道，而且合約上也寫盈虧自己負責；頂讓金跟租金沒有關係，租金是場地；頂讓金看幼稚園前景、現有人數、環境，與設備沒有關係，因為設備可以再加，我的設備是無償給上訴人使用，沒有算在租金、頂讓金裡面，與教學走向、方式、教材沒有關係，頂讓時不會考慮這些等語(本院卷第162頁正面至163頁正面)。
⑷由上開證人甲○○之證詞，可知其雖有參與頂讓過程之商談
，但其未參與簽約，不知簽約之內容，且其所證第三次所談之頂讓金額為100餘萬元，10年合約，與兩造所簽系爭頂讓金合約之頂讓金為150萬元，期間為15年，亦有不同，是其證詞，並不能證明上訴人所稱頂讓金150萬元，係以頂讓期間15年，一年10萬元計算為實。上訴人復未能提出其他證據證明其係以1年10萬元，15年共計150萬元，計算頂讓金，且該事實亦為被上訴人或被上訴人之母所知悉，並為其等所同意，則上訴人以上開方式，計算被上訴人應返還之頂讓金，即屬無據。至於甲○○所證頂讓金如何構成部分，係其依在業界之經驗居於受讓方即上訴人之立場所述，該部分不失得為本院之參酌事項。另證人丙○○所證頂讓金如何構成部分，則係居於出讓方之立場所述，亦不失得為本院之參考事項。查本件上訴人取得幼稚園之經營權後，即得利用原幼稚園之營業設備、器具接續經營，並得利用幼稚園原有學生之關係、地緣之關係，拓展其營務，難謂無獲得利益，至於實際上獲取多少之利潤，則視其事前評估與其營業能力及社會經濟環境而定，此部分應由其自行承擔，況上訴人並未舉證證明被上訴人有如何之行為，妨礙其經營幼稚園，是該部分不能歸責於被上訴人，由被上訴人負擔不利益。至於被上訴人如兩造依約履行，除現有之營業設備、器具交付上訴人外，並無須再投入營業成本及負擔盈虧，然於終止契約收回自行經營後，原有之營業已中斷七個月，勢必投入相當之心力、勞力，甚至費用，始能回復與原來相當之情況。是本件純以上訴人經營之年限，來計算被上訴人應返還之頂讓金，並非允當。惟參諸系爭頂讓合約第9條約定：「本租賃契約租賃自第一年至第十年期間一方擬解約時，需得他方之同意。若乙方(即上訴人)提前遷離他處時，乙方應賠償甲方(即被上訴人)兩個月租金。如甲方擬提前收回租賃物，亦應賠償乙方兩個月租金之損害。」(原審調解卷第14頁)，本件兩造關於系爭租賃契約之履行，係因上訴人未給付二個月租金，而經被上訴人終止契約，致上訴人無法繼續承租占有使用系爭建物而遷離他處，業如前開㈠所述，兩造合意終止系爭頂讓合約與此至有關聯，是上訴人較諸被上訴人具可歸責性。再參酌證人甲○○前開證述受讓方評估頂讓金之情形，及證人丙○○前開證述關於出讓方評估頂讓金之情形，及兩造就系爭頂讓合約僅履行7個月即合意終止等一切狀況後，認兩造合意終止系爭頂讓合約後，被上訴人已受領之頂讓金100萬元中之70萬元，其法律上原因已不存在，致上訴人受有損害，上訴人依民法第179條後段規定，請求被上訴人返還，係屬有據，至其餘30萬元，則應屬被上訴人於履行系爭頂讓合約所應得之對價，並非無法律上之原因，上訴人就該部分之請求，則屬無據，以平衡兩造之利益，並符公平之原則。
⑸又上訴人請求被上訴人應自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按法定利率計算之遲延利息，就其請求有理由之70萬元部分，核與民法第229條第2項、第233條第1項規定相符，查反訴起訴狀繕本係於99年5月12日寄存於被上訴人埔頂派出所，有送達證書在卷可按(原審調解卷第58頁)，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日即於同月22日發生效，是上訴人請求被上訴人就70萬元，應自99年5月23 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。至於上訴人請求無理由部分之遲延利息請求，自非有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭租賃契約約定，請求上訴人給付二個月租金、違約金，並請求上訴人返還代墊款，共計47萬1,340元，及自100年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人反訴依民法第179條規定，請求被上訴人返還頂讓金70萬元，及自99年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，亦為有理由，應予准許。原審判決兩造應分別給付上開本息予對造，並分別為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨及附帶上訴意旨，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等之上訴、附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴、附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 劉育妃