臺灣高等法院民事判決 101年度上字第579號上 訴 人 徐秀英訴訟代理人 黃斐旻律師
張謀勝律師被 上訴人 吳培熏訴訟代理人 李明洲律師上列當事人間請求返還攤位事件，上訴人對於中華民國101年4月20日臺灣士林地方法院100年度訴字第807號第一審判決提起上訴，本院於101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號裁判參照）。本件被上訴人對於上訴人所提備位之訴，因原審以先位之訴勝訴而未受裁判，依前揭說明，上訴人提起上訴時，備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張上訴人抗辯被上訴人對於臺北市○○區○○路○○號慈諴宮前商場編號4號攤位（下稱系爭攤位）無任何權利，僅為無權占有之人，提起本件訴訟屬權利濫用、無保護必要，在原審並未提出，屬第二審始提起新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條之規定。查，上訴人於原審業抗辯潘扶熙終止與被上訴人間之使用借貸契約（原審卷第257 頁），顯然上訴人係抗辯被上訴人為無權占有人，則上訴人於第二審抗辯上訴人權利濫用、無保護必要，均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人（原名：吳世敏）與原審共同被告潘扶熙原為夫妻
，潘扶熙之祖父於數十年前向臺北市○○區○○路○○號慈諴宮管理委員會（下稱慈諴宮）捐贈建廟，而取得慈諴宮前商場編號4 號攤位之永久承租權（下稱承租權），並由潘扶熙父親潘編成繼承該承租權，後潘編成於被上訴人與潘扶熙婚姻關係存續中，將系爭攤位交由被上訴人經營，以扶養子女。嗣被上訴人於83年11月3 日與潘扶熙協議離婚，雙方約定系爭攤位交由被上訴人使用，以為離婚賠償。其後被上訴人與潘扶熙感情恢復又共同生活，被上訴人遂於85年間向訴外人簡清標標會新臺幣（下同）60萬元，向潘編成購買承租權，並由簡清標將會款60萬元交予潘扶熙之母潘余高子，潘編成自85年起依約將系爭攤位交由被上訴人自行出租收益，且同意將配合被上訴人，向出租人慈諴宮辦理承租轉讓更名，被上訴人自該時起即將系爭攤位分割為3 個攤位出租，扣除每月支付予廟方之廟租4,500元後，可收取7萬餘元之現金收益，潘編成於90年間死亡，潘扶熙因繼承而登記為系爭攤位之承租人，亦繼承潘編成提供系爭攤位予被上訴人使用之義務。潘扶熙於91年間與上訴人交往，上訴人因而懷孕，被上訴人與潘扶熙決裂分居，並要求潘扶熙將系爭攤位過戶予被上訴人，潘扶熙雖表同意遲未辦理過戶手續。被上訴人遂與潘扶熙簽立3份期間分期為自92年1月31日起至97年1月31日止、自97年2月1日起至102年2月30日止、自102年3月1日起至112年3月31日止之坊間制式「房屋租賃契約書」，以為承租權轉讓予被上訴人之憑證（下稱系爭3份租賃權轉讓憑證），惟潘扶熙要求被上訴人不得破壞潘扶熙與上訴人之生活及聲譽。嗣潘扶熙竟於99年7月6日違約將其對慈諴宮承租取得之系爭攤位承租權，虛偽轉讓過戶與上訴人，潘扶熙並於99年7月9日發存證信函要求被上訴人返還系爭攤位，被上訴人不予理會。上訴人及潘扶熙不斷恐嚇騷擾承租系爭攤位之人，更逕自更換系爭攤位之鐵捲門遙控鎖密碼，迫使向被上訴人承租攤位之人與上訴人另簽租約，將租金交付上訴人，致被上訴人受有損害1,064萬元。
㈡被上訴人自85年向潘編成購得系爭攤位承租權後，均按時繳
納攤位租金，嗣因被上訴人搬至基隆七堵居住且工作繁忙，委由訴外人即被上訴人之女潘柔百代為繳納攤位租金，潘柔百繳納租金之部分收據遭潘扶熙取走，上訴人稱系爭攤位租金均係由潘扶熙支付，確屬不實。系爭3 份租賃權轉讓憑證註明「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完成為止。但若有越軌行為或損我名譽者，此契約無效」，意指被上訴人不得擾亂破壞潘扶熙與上訴人生活，非謂被上訴人不得再婚亦與潘扶熙之母無關；蓋潘扶熙極欲與上訴人在一起，不會在乎被上訴人再婚與否，且潘扶熙在93年間刑事公然侮辱案件審理時，到庭指摘其母不對為被上訴人辯護，自非損及潘扶熙名譽之事。縱認上訴人為系爭攤位之合法承租人，上訴人亦不得以私力擅行與系爭攤位直接占有人即廖世雄、林太源及呂光倫（下稱廖世雄等 3人）簽訂租賃契約，排除被上訴人之間接占有。上訴人辯稱被上訴人已捨棄間接占有，且被上訴人對系爭攤位並無任何權利，僅為無權占有人，不得主張民法第962 條之請求權，本件起訴屬權利濫用且無權利保護必要等情，係上訴人於第二審才提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條之規定，不應准許。
二、上訴人則以：㈠被上訴人與潘扶熙於83年間離婚，要求將系爭攤位無償交與
被上訴人使用8 年。潘扶熙於91年2月7日與上訴人公證結婚，因離婚協議書約定之8 年借用系爭攤位期限於91年底屆至，被上訴人又要求潘扶熙簽訂契約讓其繼續無償使用系爭攤位，潘扶熙迫於無奈同意，但潘扶熙只簽訂自92年1月31日起至97年1 月31日之無償使用借貸契約。被上訴人趁潘扶熙酒醉不清醒之情況下，簽訂第二份及第三份無償使用借貸契約。被上訴人於92年7月28日9時許及翌日9 時許，於台北市○○路○○號1 樓公然辱罵潘扶熙之母潘余高子，有臺灣士林地方法院（下稱士林地院）93年度士簡字第77號刑事簡易判決為證，足明被上訴人持續以言語暴力傷害潘扶熙之家人，此與上開使用借貸契約之目的相違背，亦符合該契約第20條「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完為止，若有越軌或損我名譽者，此契約無效。」中關於越軌之約定。系爭攤位之租賃期間為1年，期限屆滿如無欠租僅可優先續租。上訴人出借系爭攤位與被上訴人使用期間，約定應由被上訴人繳納廟租，被上訴人自91年起至97年6月底竟不履行支付廟租之義務，潘扶熙為確保自己之優先續租權利，只好自行負擔廟租，亦足證被上訴人違反使用借貸契約。
㈡潘扶熙嗣於99年7月6日將系爭攤位之承租權讓與上訴人，並
由上訴人與慈諴宮重新簽訂租賃契約，實無被上訴人所指之虛偽轉讓過戶情事。因潘扶熙已將系爭攤位之承租權移轉予其配偶，而上開使用借貸契約第20條「直到過戶完為止」，係指到潘扶熙將系爭攤位承租權轉讓與親屬或配偶為止，故潘扶熙自得終止系爭契約，潘扶熙於99年7月9日以士林郵局第189 號存證信函向被上訴人表示終止使用借貸契約，兩造間已無借用關係存在，被上訴人請求上訴人返還系爭攤位之占有，為無理由。潘余高子未曾收受訴外人簡清標所交付之60萬元，且60萬元尚不及一年之租金總額，潘編成無可能以60萬元將系爭攤位出售。被上訴人既稱已交付60萬元價金，為何遲不向潘編成請求轉讓，反而向潘扶熙請求轉讓，再與潘扶熙簽訂無償借用契約？況依慈諴宮之規定，承租權僅得讓與配偶及直系眷屬，被上訴人已於83年間與潘扶熙離婚，如何於85年間再向潘編成購得系爭攤位？與常情不符。
㈢被上訴人借用系爭攤位期間，將之出租與訴外人廖世雄等 3
人，系爭攤位之直接占有人為廖世雄等3 人，被上訴人僅為間接占有人。潘扶熙於99年7月6日將系爭攤位之租賃權讓與上訴人，並終止與被上訴人簽訂之使用借貸契約後，上訴人出示與慈諴宮所簽立之租賃契約，經系爭攤位之直接占有人即廖世雄等3 人同意，另與上訴人簽訂租賃契約，並變更系爭攤位鐵捲門遙控器之密碼，上訴人並無違反系爭攤位直接占有人之意願，將系爭攤位之一部或全部移入自己之占有，且直接占有人至今仍持續占有使用系爭攤位，並無任何系爭攤位遭人侵奪占有之情事。上訴人未直接占有系爭攤位，無交付占有予被上訴人之可能，原審判決尚有違誤。縱然上訴人與系爭攤位之直接占有人須交付占有予被上訴人，上訴人須另基於本權提起訴訟請求被上訴人返還攤位後，再交付系爭攤位予直接占有人廖世雄等3 人，浪費司法資源，被上訴人提起本件訴訟，屬權利濫用、無保護必要等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴請求上訴人返還攤位，其訴之聲明為：㈠先位聲明：上訴人與潘扶熙應將台北市○○區○○路○○號慈諴宮前商場編號4號攤位之占有返還被上訴人。㈡備位聲明：上訴人與潘扶熙應給付被上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起到清償日止按年息百分之五計算之利息。前開給付如有其中一人為給付，他人即免給付責任。原審判命上訴人應將系爭攤位之占有返還被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其原審敗訴部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。原審共同被告潘扶熙及原審判決被上訴人敗訴部分（備位之訴），未據潘扶熙及被上訴人上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與潘扶熙原為夫妻關係，嗣於83年11月3 日協議離
婚，雙方簽訂之離婚協議書「特約條件」第3 點約定「士林大南路廟前商場四號，女方有權使用八年，當時以男方名義所租賃，男方同意讓女方繼續經營並且使用權八年。若男方違背雙方之約定，願賠償女方新臺幣壹佰柒拾捌萬元正。」㈡系爭攤位在潘扶熙向慈諴宮承租前，原為潘扶熙之父所承租
，嗣後始變更為潘扶熙之名義向慈諴宮管理委員會承租，99年7月6日由上訴人向慈諴宮承租系爭攤位，上訴人並於99年7月8日與慈諴宮簽訂租賃契約書。
㈢被上訴人與潘扶熙於92年1月31日就系爭攤位簽立3份店（房
）屋租賃契約書，第一份租賃契約書約定租賃期間為5 年，自92年1月31日起至97年1月31日止，租金每個月為0 元；第二份租賃契約書約定租賃期間為5年，自97年2月1日起至102年2月30日止，租金每個月為0元；第三份租賃契約書約定租賃期間為10年，自102年3月1日起至112 年3月31日止，租金每個月為0元。前開3份租賃契約書第19條均約定「本租約期限內，需繳付廟租肆仟伍佰元整」、第20條約定「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完為止，但若有越軌不忠行為或損我名譽者，此契約無效。」㈣被上訴人以出租人地位於99年4、5、6月間分別將系爭攤位
分為3個攤位，並分租予訴外人廖世雄、林太源、呂光倫，租期均為1年，每月租金各為25,000元、23,000元、28,000元；嗣上訴人徐秀英於99年7月16日以出租人地位與訴外人廖世雄就系爭攤位另簽訂租賃契約，約定租期自99年7月1日起至100年3月31日止，租金每月25,000元；另將系爭攤位出租予林太源、呂光倫，租金每月各為23,000元。
㈤向慈諴宮承租攤位之租賃契約均為一年一約，期滿若無欠租
，得申請優先繼續承租，既有承租戶有正當理由得申請改由直系親屬或配偶繼續承租。
五、兩造爭執點之論述：本件經原審協議簡化爭點為：㈠被上訴人請求上訴人返還系爭攤位，有無理由？㈡如被上訴人不得請求上訴人返還系爭攤位，則被上訴人請求上訴人賠償其損害500萬元，有無理由？（原審卷第246頁反面）㈠被上訴人請求上訴人返還系爭攤位，為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。
⒉被上訴人主張其於85年間以價金60萬元向潘編成買受系爭
攤位承租權，潘編成已將系爭攤位移交由被上訴人自行出租收益使用達15年，兩造間並非使用借貸關係，亦非向潘扶熙承租等情，為不可採：
⑴被上訴人與潘扶熙於83年11月3 日離婚，被上訴人主張
85年間向潘編成購買系爭攤位之承租權，斯時被上訴人與潘編成間已無姻親關係，合先敘明。被上訴人與潘扶熙於72年2月22日結婚（原審卷第116頁），至83年11月
3 日離婚，二人結婚逾11年，對於慈諴宮之攤位承租權僅能由現承租人讓與其配偶或直系血親（本院卷第42、43頁）乙節，難諉為不知。被上訴人於明知其本人無取得系爭攤位承租權之情形下，願意支付60萬元向潘編成購買系爭攤位之承租權，且迄90年潘編成去世之前，從未要求潘編成將承租人變更為其子女之名義（俾使被上訴人擁有實質上之承租權），甚至於潘編成去世後，自90年以後不反對由潘扶熙與慈諴宮續訂租賃契約，違反常情，洵難採信。
⑵被上訴人與潘扶熙離婚時，於離婚協議書中載明「士林
大南路廟前商場四號，女方有權使用八年，當時以男方名義所租賃，男方同意讓女方繼續經營並使用權八年。
」（原審卷第12頁），是被上訴人依離婚協議書得管理使用系爭攤位至91年11月3 日止。被上訴人主張係因於85年間向潘編成購買系爭攤位之承租權，潘編成將系爭攤位交付被上訴人自行出租收益使用云云，與離婚協議書之記載不同，自無可取。
⑶被上訴人雖於原審聲請訊問證人簡清標，其證稱被上訴
人曾連續標兩個會，會錢加起來60萬元左右，經被上訴人指示交付予潘余高子，但未向潘余高子確認係購買攤位的錢，被上訴人其餘兩個會後來頂給別人等語（原審卷第217、218頁）。證人王根源於原審證稱簡清標知悉被上訴人積欠王根源太太錢，被上訴人於標到會後，在簡清標攤位前返還欠款25萬元予王根源太太（原審卷第245至246頁）。證人潘余高子則證稱潘編成從無出售系爭攤位之意願，別人以幾百萬元要購買攤位的權利，潘編成均不肯等語（原審卷第154頁）。上述三位證人之證詞互相矛盾，被上訴人主張會款60萬元向潘編成購買系爭攤位，自難採信。系爭攤位可分租給三人，月所得租金分別為28,000元、25,000元及23,000元，為兩造所不爭執，每月租金收入合計76,000元，一年收入高達912,000 元，潘編成至愚亦不可能以區區60萬元出讓權利，被上訴人之主張，實難信實。
⒊潘扶熙終止系爭攤位之租賃契約，為有理由：
⑴被上訴人與潘扶熙曾於92年1月31日一次簽訂三份租約
，租期至112年3月31日止，租賃契約書第20條載明「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完為止，但若有越軌行為或損我名譽者，此契約無效。」（原審卷第42頁）。因租約約定由被上訴人代潘扶熙向慈諴宮繳納租金4,500 元，被上訴人尚非無償使用系爭攤位，上訴人抗辯名為租賃契約，因記載租金0 元，實為無償使用借貸契約云云，尚非可取。被上訴人主張「直到過戶完為止」，係指當初已向潘編成購買承租權，所以應指過戶與被上訴人之子女（本院言詞辯論筆錄）；而上訴人則抗辯係指潘扶熙將承租權轉讓與配偶或親屬。查，兩造對於前開條文之文字係潘扶熙所加註不爭執（本院卷第
111 頁反面），衡情潘扶熙必然加註對己有利之事項，所謂「直到過戶完為止」絕非意指過戶與被上訴人或其所能信賴之人（即子女），故上訴人之抗辯應屬可採，係指過戶與配偶（即上訴人）。潘扶熙於99年7月6日向慈諴宮申請將承租權轉讓與上訴人，經慈諴宮同意，上訴人於99年7月8日與上訴人簽訂租賃契約，有申請書及租賃契約書影本附於本院卷第45至48頁可稽，則潘扶熙於99年7月9日以存證信函終止租約，請求被上訴人返還系爭攤位（本院卷第55頁），自屬有據。
⑵潘扶熙與慈諴宮訂定之租賃契約附帶條件，約定承租人
不得將租賃物之全部或一部分轉讓、轉租或轉借第三人使用（原審卷第178 頁）。被上訴人縱然與潘扶熙訂定租賃契約，對出租人慈諴宮而言，慈諴宮本有權請求被上訴人交還系爭攤位（因被上訴人與慈諴宮間無租賃關係）。今慈諴宮已與上訴人簽訂租賃契約，系爭攤位如依被上訴人所主張，係在其間接占有中並出租予廖世雄等3 人，苟上訴人本於承租人之地位請求慈諴宮交付租賃物，慈諴宮將訴請被上訴人返還系爭攤位再交付上訴人。從而，上訴人抗辯如此係浪費司法資源，自屬可採。
⒋上訴人雖於99年7、8月間分別與廖世雄等3 人訂立租約，
但被上訴人主張上訴人恐嚇逼迫房客廖世雄等3人，該3人始與上訴人訂約，涉有毀棄損壞等罪嫌，業經台灣士林地方法院檢察署以99年度偵字第11180號予以不起訴處分確定。本於契約自由原則，房客廖世雄等3 人與被上訴人簽約後另與上訴人簽約，難認係上訴人侵奪被上訴人對系爭攤位之間接占有。綜上，被上訴人未證明已向潘編成買受系爭攤位之承租權，潘扶熙又已終止與被上訴人間之租賃契約，上訴人與慈諴宮訂定租賃契約後，本於承租人之地位將系爭攤位出租，難認係侵奪被上訴人之間接占有權。
從而，被上訴人請求上訴人返還系爭攤位，為無理由，不應准許。
㈡被上訴人不得請求上訴人賠償其所受之損害：
潘扶熙於99年7月9日以存證信函通知被上訴人終止租賃契約，則被上訴人對系爭攤位即無任何權利可資主張。上訴人既向慈諴宮承租系爭攤位，本於承租人之地位，使用、收益租賃物，係合法行使權利。被上訴人主張上訴人與房客廖世雄等3 人訂定租賃契約，係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，洵無可取。從而，被上訴人依民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償500萬元本息，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人對系爭攤位並無任何合法權利存在，要堪採信；被上訴人主張其為系爭攤位之承租人或有合法占有使用系爭攤位之權利人，均不足採。從而，被上訴人本於占有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人返還系爭攤位或給付損害賠償500 萬元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人返還系爭攤位，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就前揭部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 許正順法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。