臺灣高等法院民事判決 101年度上字第507號上 訴 人 賴億營訴訟代理人 潘銘祥律師被 上訴人 魏宏達訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間請求確認清算人委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國101 年4 月16日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第5029號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、上訴人起訴主張略以：伊為廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）之股東，因廣昌公司經經濟部以民國（下同）
100 年1 月3 日經授商字第00000000000 號函撤銷登記後，自始不存在，毋庸依公司法規定之清算程序辦理清算，然被上訴人以其經廣昌公司股東會選任為清算人，向原審法院呈報清算人，雖經原審法院以100 年度司字第327 號呈報清算人事件准予核備，惟法院核備清算人，僅屬備案性質，且該次股東會係由無召集權人所召集，並由未實際出資而享有股東共益權之人行使表決權，伊身為股東，從未接獲開會通知及會議紀錄，已嚴重損害伊合法行使廣昌公司之股東權利，並涉及伊於廣昌公司清算完畢時，有無剩餘財產可供分配，為此訴請確認被上訴人與廣昌公司間清算人之委任關係不存在等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第12
7 號判例意旨參照）。次按公司之清算人與公司間為委任關係，而委任關係為雙方行為，當事人請求確認清算人與公司間之委任關係存在或不存在，法院之裁判在清算人與公司之間必須同勝同敗，不得為歧異之判決，而有合一確定情形，自應適用民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定（參照最高法院90年度台上字第2079號判決意旨）。又訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定者，該共同訴訟之數人，既應一同起訴或被訴，其當事人之適格要件始無欠缺，則就該訴訟所為之判決，於各共同訴訟人間自亦不容歧異，不得命為分別辯論或僅為一部之終局判決，而應同時辯論並為全部之終局判決。是在對共同訴訟人提起必要共同訴訟之情形，法院因其中部分共同訴訟人不合程式，而以裁定駁回原告對該部分共同訴訟人之訴時，於此裁定確定之前，不得就他共同訴訟人先為終局判決（參照最高法院87年度台上字第1370號判決意旨）。
三、經查，上訴人以被上訴人及廣昌公司為被告，向原審訴請確認被上訴人與廣昌公司間清算人之委任關係不存在，而列廣昌公司之董事蕭家和、曾民正及丁麗文為該公司法定代理人，嗣廣昌公司經經經濟部以100 年1 月3 日經授商字第00000000000 號函撤銷登記，上訴人乃改列廣昌公司之監察人許深信為其法定代理人，經原審以上訴人為廣昌公司之股東，而非該公司之董事，無適用公司法第213 條之規定而由監察人許深信代表廣昌公司之餘地為由，於101 年3 月5 日裁定命上訴人於5 日內補正廣昌公司之法定代理人，因上訴人逾期並未補正，原審乃於101 年4 月16日以100 年度訴字第5029號裁定駁回廣昌公司部分之訴，並於同日以上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益為由，而不經言詞辯論，於101 年4 月16日以100 年度訴字第5029號判決駁回被上訴人部分之訴。上訴人對前開民事裁定、民事判決聲明不服，分別提起抗告及本件上訴，經本院於
101 年11月27日以101 年度抗字第663 號裁定駁回上訴人之抗告，嗣經最高法院於102 年3 月14日以102 年度台抗字第
172 號裁定駁回上訴人之再抗告而確定在案等情，有前開民事裁定、民事判決附卷可佐（見本院卷㈠第2 、3 頁、卷㈡第69、70頁、第100 、101 頁）。而上訴人以被上訴人及廣昌公司為被告，請求確認被上訴人與廣昌公司間清算人之委任關係不存在之訴，揆諸前開說明，法院之裁判在被上訴人與廣昌公司之間必須同勝同敗，不得為歧異之判決，而有合一確定之必要，不得命為分別辯論或僅為一部之終局判決，而應同時辯論並為全部之終局判決，是原審在其駁回廣昌公司部分之訴之裁定確定之前，自不得就被上訴人部分先為終局判決。乃原審未待前開裁定確定，逕以上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益為由，未經言詞辯論而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷㈡第114 頁正面）。是為維持審級制度，並避免與廣昌公司部分之裁判歧異，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，應屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第453 條、第
451 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。