臺灣高等法院民事判決 101年度上字第519號上 訴 人 林阿宗訴訟代理人 張致祥律師被上 訴 人 林秋豪訴訟代理人 簡坤山律師複代理人 羅紀宇律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4月6日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第368號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款分別定有明文。次按「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明」（最高法院99年度台再字第60號裁判意旨參照）。經查，上訴人於起訴時即主張其拆除之房屋係於民國76年向訴外人林祈賜購買，有起訴狀及原法院101年2月1日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第2-4、89-90頁），嗣於上訴於本院時，對上開事項主張該房屋係由游貽泰所建，為未登記之不動產，…權利人自游貽泰、陳阿坫、林祈賜、林阿宗依序取得權利等語（見本院卷二第105-107頁），核係就原法院已主張之事由為攻擊、防禦方法之補充，依上開說明，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人以原法院98年度訴字第302號及本院99年度上易字第1117號判決為執行名義，其內容為伊所毀損之木造房屋為被上訴人之被繼承人陳阿坫所有，故應賠償其損害，惟依63年之空照圖，可知63年間有陳阿坫之房屋，於68年時已消失，足證陳阿坫所有之木造房屋於67年即已拆毀，故伊於97年拆除坐落在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之木造房屋（下稱系爭木造房屋），非陳阿玷之房屋，亦非被上訴人所有或其祖厝，而係訴外人林祈賜於72年所興建，被上訴人於上開案件中，蓄意將林祈賜72年間於系爭土地上興建之木造房屋作為陳阿坫所興建之祖厝，然陳阿坫於67年間即已死亡，該房屋自不可能為陳阿坫所興建，且被上訴人於72年間即旅居臺北，亦與系爭木造房屋無涉，故被上訴人係以詐欺誣陷伊之方式，對伊取得債權（下稱系爭債權），為侵權行為，亦屬不當得利，伊自得向被上訴人主張返還不當利益，並以該不當利益，與系爭債權抵銷，經抵銷後，原不法取得之詐欺債權即因而消滅，不得再為執行，又伊係於敗訴判決確定後始表示抵銷之意思，自得提起執行異議之訴等語，爰依強制執行法第14條第1項規定，求為命：原法院100年度司執字第15508號損害賠償強制執行事件所為（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人起訴請求撤銷強制執行程序，係以陳阿坫之木造房屋於67年即已拆毀，而上訴人97年間拆除之系爭木造房屋，係72年間林祈賜所興建，伊經原法院98年度訴字第302號、本院99年度上易字第1117號及最高法院100年度台上字第1566號判決（下合稱系爭確定判決）所取得之損害賠償債權係屬「因侵權行為取得債權」及「不當得利」，惟上訴人所主張之事實業經系爭確定判決審理確認，且已為攻擊防禦，故上訴人主張之事實乃屬發生在系爭確定判決言詞辯論終結前之事由，顯與提起債務人異議之訴之法定要件不符。縱上訴人主張伊係以詐欺方式取得權利屬實，惟該侵權行為係在執行名義成立之前即已發生，上訴人不得提起債務人異議之訴。且上訴人故意毀損陳阿坫所有之房屋，業經另案刑事及民事判決確定，伊取得對上訴人之系爭債權非因侵權行為而取得，並無民法第198條之適用。又上訴人所主張之事實均經系爭確定判決審理，於另案毀損之刑事案件中業經審理系爭木造房屋於68年間即存在，伊並無以詐欺誣陷上訴人之方式取得系爭債權，與侵權行為損害賠償之要件不符，兩造之財產亦未因違反法秩序而發生不當變動，自不成立不當得利，且上訴人故意毀損他人房屋之刑事責任部分，亦經伊提起刑事告訴，歷經原法院97年訴字第637號、本院98年訴字第3713號刑事判決有罪確定，上訴人因毀壞他人建築物，處有期徒刑7月，緩刑4年。故伊並非因侵權行為而取得系爭確定判決，上訴人以侵權行為損害賠償請求權，請求廢止伊之債權及返還不當得利等事由，請求撤銷原法院系爭執行事件程序，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣宜蘭地方法院100年度司執未字第15508號損害賠償強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造間因上訴人於97年6月間僱工拆除系爭木造房屋即門牌宜蘭縣○○鄉○○路○○號及變賣屋內傢俱等行為，被上訴人認已侵害其權利而提起刑事附帶民事賠償之訴，請求上訴人賠償被上訴人所受損害計新臺幣（下同）193萬1,867元及法定遲延利息，經原法院以98年度訴字第302號審理後，判決上訴人應給付被上訴人147萬1,867元及法定遲延利息。上訴人不服提起上訴，被上訴人亦提起一部附帶上訴，嗣經本院99年度上易字第1117號審理後，判決上訴人除前開給付外，應再給付被上訴人4萬元，而駁回上訴人之上訴暨被上訴人其餘附帶上訴，並經最高法院100年度台上字第1566號駁回上訴人之上訴，而告確定。被上訴人取得系爭確定判決後，即持為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，即為系爭執行事件。上訴人於系爭執行程序進行中，以被上訴人依系爭確定判決所取得之債權屬侵權行為，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，得請求廢止被上訴人之債權，並得本於不當得利之法律關係，拒絕履行等事由，提起本件債務人異議之訴等事實，為兩造所不爭執，並有系爭確定判決等件附卷可稽（見原審卷第77-85頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：
㈠上訴人提起債務人異議之訴程序上是否合法？㈡上訴人主張被上訴人係因侵權行為而取得系爭債權，有無
理由？㈢上訴人依民法第198條請求廢止被上訴人所因侵權行為所
取得之系爭債權，有無理由？㈣上訴人以不當得利之法律關係為異議理由，是否有據？茲分述如下。
五、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」，強制執行法第14條第1項定有明文。而「所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形」、「至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言」（最高法院98年度台上字第1899號、94年度台上字第671號裁判意旨參照）。次按「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴」（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人係以詐欺之方法取得系爭債權，應負侵權行為損害賠償責任，及返還因侵權所取得之不當得利債權，上訴人得以該債權與系爭債權抵銷，經抵銷後，系爭債權即因而消滅，不得再為執行等語；惟上訴人所主張之上開消滅事由，係於系爭確定判決言詞辯論終結前即已發生，上訴人待系爭確定判決確定後，始以抵銷之意思主張以侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權抵銷系爭債權，難謂發生於言詞辯論終結之後，故無論上訴人主張之異議事由是否有理由，其提起異議之訴在程序上係屬合法，先予敘明。
六、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條。次按「侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任」（最高法院100度年台上字第328號裁判意旨參考），是上訴人主張被上訴人以遭拆除之系爭木造房屋係其被繼承人陳阿玷所興建之祖宅，非上訴人自林祈賜買受之房屋，而取得系爭確定判決，據此為強制執行，然上訴人拆除之系爭木造房屋係林祈賜於72年所興建，非陳阿玷所興建，被上訴人係以詐欺之方法獲得損害賠償之勝訴判決，及取得系爭債權，構成侵權行為云云，則上訴人自應就其主張部分負舉證責任。
（一）經查，上訴人固已提出陳阿坫之除戶謄本、系爭土地之登記簿謄本及系爭土地63、67、68、72年度之空照圖等為證（見原審卷第11-15、39-40、182頁），惟系爭土地之登記簿謄本，僅能證明系爭土地於71年9月1日自同小段767地號土地分割而來，且原為陳阿玷所有，嗣由林祈賜以繼承取得所有權，上訴人於76年11月4日因買賣關係取得系爭土地之所有權，尚不足以證明上訴人有取得系爭木造房屋之所有權。又被上訴人對上訴人所提供之空照圖有所爭執，故由本院依被上訴人之聲請，向行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）調閱系爭土地及同小段767地號土地於67年6月25日、68年6月5日、68年12月31日、72年10月3日全部之航空測量圖，有本院102年3月29日院鎮民未101上519字第0000000000號函、農林航空測量所102年4月10日農測資字第0000000000號函、102年5月16日農測資字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷二第35、40、54頁），並有上開日期放大航空照片29張附於本院卷後足參。本院並就上開空照圖分別於102年4月17日、102年5月21日函請臺灣大學地理環境資源系所屬國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心（下稱研究中心）鑑定系爭土地上是否有房屋存在，臺灣大學於102年7月18日校理字第0000000000號覆函暨所附「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地於民國67、68、72年之航空照片」判釋報告（下稱系爭報告）乙份，系爭報告結論載明依上開空照圖之影像特徵型態、組織紋理與灰度值等狀況，可判定系爭土地及767號土地上已有房屋存在等語，有系爭報告及上開函文可參（見本院卷二第44、58、62、68-102頁）。復經本院依農林航空測量所提供之系爭土地空照圖數張，分別就67年6月25日、68年6月5日、68年12月31日、72年10月3日之照片列表如附圖所示，附圖中以黑線框起之範圍即為系爭土地，而Ａ點所指即為系爭木造房屋，編號1為67年6月25日、底片編號67P039-074之照片，編號2為98年6月5日、底片編號68P029-319之照片，圖中Ａ處為系爭木造房屋之屋頂，有明顯之邊界線條，且與該房屋前方之空地明顯為不同顏色，堪認有建物存在，而編號3為68年12月31日、底片編號為68P95-5之照片，Ａ處雖有樹蔭遮蔽但仍有明顯邊界線條之建物屋頂，且由空照圖所示Ｃ處明顯為屋前空地，照片所呈之色相及紋理與Ｂ同，而與Ａ處不同，可知Ａ處所指之位置非空地而係有建物存在；而編號4為72年10月3日、底片編號為72P0000-0000之照片，Ａ處並無樹蔭遮蔽，亦有明顯之邊界線條，顯有建物存在，堪認系爭木造房屋自67年至72年均存在於系爭土地之上，並無上訴人所稱系爭木造房屋於67年時即已拆除，後由林祈賜於72年所興建等情，此亦與系爭報告之結論相符，是上訴人主張系爭木造房屋係由林祈賜所興建而非被上訴人之祖厝云云，即不足採。
（二）次查，依稅籍登記資料所載，系爭木造房屋之納稅義務人為陳阿玷，稅籍編號為00000000000，自33年起課稅，有宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局98年10月15日宜稅羅字第0000000000號函暨稅籍資料附卷可稽（見原審卷第41-42頁），足證系爭木造房屋之所有權人或起造人或使用人為陳阿玷。又於臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第2521、3221號毀棄損壞案件偵查中，證人林翁全證稱：「（問：有無住○○○鄉○○路○○號？）有，從出生住到96年7、8月才搬走。（問：○○路00號的房屋是否分成兩間？）答：是，一間是我媽媽、太太、小孩在住，另一間是我堂兄林其鴻、林錦塗、林秋豪他們在住。（問：你搬到大吉路26號3樓距離○○路00號多遠？）答：約700公尺，（問：你搬走後有無再回去○○路00號看？）答：有，我每天都回去，我媽媽現在住在那裡。（問：97年6月18日是否知道林秋豪的房屋被拆除？）答：知道，我下班回來看到才知道」等語；證人游再杰亦證稱：「（問：何時起住在大吉路46-4號？）答：69年、70年起住到現在。（問：
你住在距離○○路00號多遠？）答：正對面。（問：是否知道○○路00號分成幾間？）答：兩間，林秋豪、林翁全兩家人各住一間。（問：林秋豪那間房屋他們是否都有住在那裡？）答：有，從小住到林秋豪他媽媽過世後，林秋豪、林祈賜就搬走，只剩下林錦塗住在那裡，但林錦塗約一個月只回來住個兩三天，有時候一個星期、半個月都沒有回來，但林其鴻常回來看房屋，林秋豪就住在附近，常回來聊天」等語；證人林翁全、游再杰、陳大倉與被上訴人亦均證稱：系爭木造房屋無在三年前倒塌等語，有97年11月13日訊問筆錄可參（見原審卷第30-32頁），堪認於97年6月18日拆除前系爭木造房屋即已存在，並無被拆除等情。又證人林文斌於本院99年度上字第1117號損害賠償事件審理時證稱：「（問：何時離開宜蘭？多久回宜蘭一次？）答：75、76年高中畢業，很少回去。從小住在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號木造房屋，國中到高中全家都住在我父親林祈賜蓋的水泥房屋，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號，木造房子是阿媽跟伯父家人住。（問：父親林祈賜蓋水泥房屋外，是否另興建一間木造房屋，放置農業機具？）答：沒有。（問：阿媽住的房子有沒有被拆掉？）答：阿媽過世的時候我回去過，當時祖厝還在。阿媽死亡日期93年7月25日」等語，有100年4月7日準備程序筆錄可稽（見本院卷一第84頁正背面），益證系爭木造房屋為陳阿玷所有，屬被上訴人之祖厝，且於上訴人拆除前一直存在於系爭土地之上，並無上訴人所稱早已遭拆除之情形。再者，上訴人故意毀損系爭木造房屋業經原法院97年度訴字第637號、本院98年度上訴字第3713號判處有期徒刑7月，緩刑4年確定，並認定上訴人向林祈賜所買受之○○路00○0號房屋，與○○路00號之系爭木造房屋，係屬不同之建物，有上開刑事判決附卷可參（見原審卷第54-60頁），是被上訴人主張其受讓陳阿坫之全體繼承人之損害賠償請求權，以上訴人故意毀損系爭木造房屋，係不法侵害被上訴人之權利，使其因而受有損害，依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償其損害，為有理由，被上訴人取得系爭確定判決，難認係使用詐欺等不法之侵權行為而取得，且上訴人並未提出其他證據足以證明遭其拆除之房屋為林祈賜於72年所興建，及被上訴人係以詐欺之侵權行為獲得系爭確定判決等事實為真，自難為上訴人有利之認定。是上訴人所為前開主張，委無足採。
七、再按「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行」，民法第198條定有明文，又「侵權行為之被害人，於民法第一百九十七條第一項所定之時效未完成前，本於侵權行為損害賠償之回復原狀請求權（民法第二百十三條），除得請求加害人免除其債務，以廢止加害人之債權外，對於加害人之請求履行債務，亦有拒絕履行之抗辯權。被害人對於債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，依民法第一百九十八條規定，仍得拒絕履行」，而「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」（最高法院72年台上字第738號判例、90年度台上字第399號裁判意旨參照）。上訴人主張被上訴人基於系爭確定判決取得系爭債權，係因詐欺等侵權行為所致，伊自得依民法第198條請求廢止被上訴人之債權，且系爭確定判決係訴訟詐欺判決，不受既判力影響云云。惟查，被上訴人並未以詐欺之方法取得系爭債權，不構成侵權行為，已如前述，則上訴人依侵權行為之法律關係請求廢止被上訴人之系爭債權，即屬無據，而無民法第198條之適用。
縱認被上訴人取得系爭債權係以詐欺之手法而取得，然上訴人於系爭確定判決確定時即已知悉損害及賠償義務人，而系爭確定判決確定時間為100年9月15日，至上訴人起訴時止即100年12月8日並未逾民法第197條第1項之2年消滅時效，有原法院民事判決確定證明書、上訴人之起訴狀為證（見原審院卷第85、2頁），亦無民法第198條之適用，故上訴人據此主張有債務異議事由，為無理由，並不足採。
八、末按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條定有明文；又「民法第一百七十九條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利」（最高法院101年度台上字第1411號裁判意旨參照）。上訴人主張被上訴人以詐欺取得系爭債權為不合法，若無法以侵權行為廢止系爭債權，被上訴人即應返還該不當得利之權利云云。惟查上訴人主張被上訴人取得系爭債權係以詐欺之方法，係屬侵權行為，請求廢止系爭債權，為無理由，已如前述，而被上訴人依系爭確定判決取得系爭債權，係屬具有正當權源，並非無法律上之原因，從而，上訴人主張被上訴人應返還系爭債權予上訴人云云，亦為無理由，而不足採。
九、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項，請求撤銷原法院100年度司執字第15508號損害賠償之系爭執行事件程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。