臺灣高等法院民事判決 101年度上字第520號上訴人即變更之訴原告 廖秀美訴訟代理人 余淑杏律師
柯俊吉律師蘇 芃律師被 上訴人即變更之訴被告 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 簡旭成律師
陳欽熙被 上訴人 新聯信廣告股份有限公司法定代理人 林徹人訴訟代理人 張慶帆律師複 代理人 王聖舜律師
林志洋律師被 上訴人即變更之訴被告 大磐國際工程有限公司法定代理人 田崇瑋訴訟代理人 廖穎愷律師複 代理人 何恩得律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國101年3月23日臺灣士林地方法院99年度重訴字第117號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於102年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人根林建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾捌萬元，及自民國一百零一年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人根林建設股份有限公司以新臺幣壹佰陸拾捌萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含變更部分），由被上訴人根林建設股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按當事人在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第255絛第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446絛第1項規定自明。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法時，原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（參見最高法院29年上字第1771號判例要旨）。查上訴人於原審主張因買賣標的有漏水瑕疵，致屋內裝潢及沙發受損，依據民法第226條、227條、254條、256條、第359條、第259條之規定，解除買賣契約，請求被上訴人根林建設股份有限公司（下稱根林公司）返還已付價金新台幣（下同）215萬元，另類推適用買賣契約第10條第2款、第17條第1款之約定，民法259條第2款請求給付遲延利息55萬1475元，類推適用買賣契約第10條第2款、第17條第1款之約定請求給付違約金168萬元，合計金額438萬1475元。又系爭房屋之裝潢屬根林公司所有，被上訴人新聯信廣告股份有限公司（下稱新聯信公司）、大磐國際工程有限公司（下稱大磐公司）刻意隱瞞，使伊陷於錯誤而與大磐公司另簽訂裝潢合約，給付裝潢費144萬元，並購買沙發5萬元，爰依共同侵權行為請求新聯信公司及大磐公司連帶給付伊149萬元本息。又新聯信公司係根林公司之履行輔助人，根林公司就新聯信公司之侵權行為應依民法第224條負同一責任，依消費者保護法（下稱消保法）第8條（根林公司、新聯信公司）負連帶賠償責任，故請求根林公司應與新聯信公司、大磐公司連帶給付149萬元本息。經原審判決認上訴人解除契約合法有效，判決命根林公司應給付上訴人220萬元及自民國（下同）99年3月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起一部上訴（遲延利息34萬0775元+違約金168萬元+裝潢費144萬元＝346萬0775元），根林公司就其敗訴部分未聲明不服。嗣上訴人在本院審理中主張系爭房屋有漏水瑕疵，根林公司遲未完工，構成給付遲延，伊依據系爭買賣契約第10條第2款前段、第17條第1款、第16條第2款請求根林公司給付遲延利息34萬0775元及違約金168萬元，核屬變更原訴之訴訟標的。
就裝潢費144萬元部分，主張依據民法第231條第1項及消保法第7條對根林公司而為請求，對新聯信公司主張依據消保法第8條而為請求，對大磐公司主張依據民法255條、259條解除契約及返還價金，及民法第179條而為請求（見本院卷第222至223頁、298至299頁），亦屬對根林公司及大磐公司為訴訟標的之變更，雖遭被上訴人反對，惟因其所變更之訴訟標的之基礎事實，均係97年6月3日上訴人與根林公司所簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），與大磐公司所簽訂之工程承攬合約（下稱系爭裝潢契約），仍屬同一，依前開規定，應准許上訴人所為訴之變更。故除新聯信公司外，本院自應僅就上訴人變更之訴部分加以裁判（上訴人未對新聯信公司為訴之變更，僅不再主張侵權行為法則）。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決駁回上訴人後開第㈡至㈤之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡根林公司應再給付上訴人202萬0775元（34萬0775元+
168萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢根林公司、新聯信公司應再連帶給付上訴人144萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣大磐公司應再給付上訴人144萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤第㈢㈣項聲明，如其中一人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免為給付。
㈥願供擔保請准宣告假執行。
㈦第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含變更部分）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴、變更之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。
三、上訴人主張：伊透過根林公司經銷商即新聯信公司，於97年6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，並與訴外人李陳秀嬌等5人簽訂土地預定買賣契約書，以總價1120萬購買基隆市○○區○○段○○○段○000○號即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○號之獨棟住宅（下稱系爭房屋）、坐落同小段第114-1、114-33、114-60號土地應有部分。同日，伊與大磐公司簽訂系爭裝潢合約，以180萬元購得系爭房屋已完工裝潢。伊已支付根林公司買賣價金215萬元，另支付大磐公司裝潢費用144萬元。嗣系爭房屋於97年9月8日領得使用執照，同年月23日竟發生漏水，損及屋內裝潢；伊於98年6月30日催告根林公司3日內修補漏水並復原裝潢，未獲置理，遂在98年7月20日發函解除系爭買賣契約，並於次日生效。
除未能依約移轉登記及交屋外，根林公司且與承攬人大磐公司發生糾紛，亦屬違約。伊得依系爭買賣契約之約定，請求根林公司支付遲延利息34萬0775元（2,150,000*0.0005*317=340,775）、違約金168萬元（房地總價15%）；伊所支付裝潢費用144萬元付諸東流，根林公司應依民法第231條第1項、消保法第7條賠償；新聯信公司應依消保法第8條連帶負責；大磐公司於系爭裝潢契約解約後，亦應返還144萬元裝潢費用或返還不當得利。爰依系爭買賣契約第10條第2款、第17條第1款、第16條第2款、民法第179條、第231條第1項、第259條第1、2款、消保法第7、8條規定，訴請⑴根林公司應再給付伊202萬0775元（168萬元+34萬0775元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵根林公司、新聯信公司與大磐公司應不真正連帶給付伊144萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
四、被上訴人則以：㈠根林公司：系爭買賣契約標的為實品屋，系爭房屋早已完成
水電等必要設施並領得使用執照，符合系爭買賣契約第10條第1款房屋完工要件；且上訴人98年7月21日解約時，伊與包商並無糾紛。故上訴人無從依據系爭買賣契約第10條第2款、第17條第1款、第16條第2款，請求違約金168萬元、遲延利息34萬0775元。再者，裝潢附合於系爭房屋，在交屋前亦為伊所有，上訴人亦不得請求伊賠償裝潢費用144萬元。㈡新聯信公司：伊並未購屋轉售以賺取差價，故非消保法第8
條之經銷業者，上訴人不得請求賠償裝潢費用144萬元。㈢大磐公司：系爭裝潢契約第3條載明「現已完工依現況交屋
」，故裝潢已交付，上訴人無從解約。伊不必返還裝潢費用144萬元等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：㈠根林公司、李陳秀嬌（地主、根林公司法定代理人）於95年
2月13日，與新聯信公司簽訂「廣告製作及業務銷售合約書」，由新聯信公司負責「優泉小鎮」建案之銷售及廣告；第12條第3項約定實品屋出售時，裝潢費用歸新聯信公司。嗣「優泉小鎮」樣品屋即系爭房屋已完工，並由大磐公司完成裝潢。（見原審卷㈠第136至139頁契約書）㈡上訴人於97年6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，並與李
陳秀嬌等5人簽訂土地預定買賣契約書，以總價1120萬元購買系爭房屋及坐落之基隆市○○區○○段○○○段00000000000000000000地號土地應有部分。上訴人已給付買賣價金215萬元予根林公司。（見原審卷㈠第13至32頁契約書、第33至35頁單據）㈢依系爭買賣契約第11、12條，系爭房屋使用執照核發後，應
移轉登記予上訴人，於完成水電等設施後交屋。系爭房屋已於97年9月8日領得使用執照（見原審卷㈠第18、19、39頁）㈣系爭房屋於97年9月23日發生漏水情事（見原審卷㈠第188至
195頁大磐公司相片22張、本院卷第299頁）㈤上訴人於98年6月30日發函根林公司：「本人於97年6月3日
向台端購買優泉小鎮A38棟，已裝潢完成之實品屋，因房屋嚴重漏水已破壞原有裝潢無法利用，經本人多次催促解決漏水、恢復原有裝潢交屋予本人，但至今仍置之不理，限文到三日內維修完成，恢復原有裝潢交屋…」；於98年7月1日送達。復於98年7月20日發函，向根林公司解除系爭房屋買賣契約，於98年7月21日送達。（見原審卷㈠第57至61頁）㈥根林公司於98年9月2日發函，催告上訴人辦理系爭房地過戶
與交屋手續。上訴人未配合辦理。（見原審卷㈠第99頁）㈦97年6月3日，上訴人另與大磐公司簽訂系爭裝潢合約，就系
爭房屋已施作裝潢以180萬元訂約。上訴人已給付該公司144萬元，另給付5萬元添購沙發。（見原審卷㈠第36頁契約、第37頁支票、第38頁匯款單）㈧上訴人於原審另主張伊於98年7月21日解除系爭買賣契約，
故根林公司應返還價金215萬元；根林公司另損壞伊所購買沙發，應賠償5萬元，合計應給付伊220萬元。原審判命根林公司應給付上訴人220萬元，及自99年3月5日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。根林公司未就敗訴部分上訴。
六、上訴人主張系爭房屋為實品屋，伊經由新聯信公司之經銷，在97年6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，另與地主簽訂土地買賣契約，以總價1120萬元購買系爭房屋與基地；已支付215萬元。同日，伊與大磐公司就屋內裝潢簽訂系爭裝潢契約，總價180萬元，已支付144萬元。然系爭房屋發生漏水，且損及屋內裝潢，伊於98年6月30日催告根林公司3日內修補未果，系爭買賣契約已於98年7月21日解除（此部分已判決確定）。故根林公司應賠償伊202萬0775元（168萬元+34萬0775元）本息，根林公司等3人應不真正連帶賠償伊144萬元本息等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上訴人得否請求根林公司賠償違約金168萬元、遲延利息34萬0775元、裝潢費用144萬元？㈡上訴人得否請求新聯信公司、大磐公司賠償裝潢費用144萬元？
七、上訴人得否請求根林公司賠償違約金168萬元、遲延利息34萬0775元、裝潢費用144萬元？㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年臺上字第2631號判決意旨參照）。㈡查系爭買賣契約第10條第1款約定「本預售屋之建築工程應
自基礎動工日起算第18個月（以日曆天計算）完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關申請使用執照日之認定依據及標準，但有下列情事之一者致不能如期完工，賣方不負遲延竣工之責…」（見原審卷㈠第17頁），依其文義解釋係就尚未興建之預售屋，約定其建築工程之開工及竣工期限，並以申請使用執照日為竣工之認定依據及標準。本件上訴人所購買之系爭房屋係屬已建築成形並已裝潢完成之實品屋，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第7頁、本院卷第247、286頁），而與尚未興建之預售屋有別，上訴人與根林公司訂立買賣契約時，係援用根林公司所預先印妥之預售屋買賣契約，而未將實品屋及預售屋之區別加以修正，自不宜拘泥於該契約條款所用之預售屋等文字。惟系爭房屋在97年6月3日訂立買賣契約之時，尚未向主管機關申請使用執照，未辦妥建物第一次所有權登記，則依據前開契約條款之約定，即使係實品屋，仍屬尚未竣工之建物甚明。再參諸契約第11條第1款約定「房屋產權登記之轉移，應於使用執照核發後備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記…」、第12條第2款約定「二、賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋…」等有關賣方辦理所有權移轉登記及交屋手續之約定，皆以領得使用執照為辦理各項手續之前提要件，系爭房屋既尚未向主管機關申請使用執照，自難認已屆完工，故此部分根林公司辯稱系爭房屋之買賣，係屬已建築完工，尚非可採。
㈢次查，上訴人購買系爭房屋，已裝潢施作完成，上訴人並就
裝潢部分，與大磐公司訂立裝潢契約，另支付裝潢費用180萬元。被上訴人根林公司並辯稱裝潢部分已因附合而構成系爭實品屋之一部，一併出售予上訴人（見本院卷第298頁），自堪認根林公司所出售之系爭房屋包含裝潢部分在內，則根林公司所應交付之系爭房屋，不僅應具備可供居住之功能，而且應具備合於居住美觀及居住舒適之功能，根林公司之給付方符合債之本旨而發生效力，此觀系爭買賣契約第12條第3款亦明白約定「買方應於收到交屋通知日起7日內配合辦理交屋手續，除有重大瑕疵明顯不能居住外，買方不得藉拒絕或遲延辦理交屋手續…」（見原審卷㈠第19頁），亦足證明根林公司應交付具有適合於居住功能之房屋，否則若有重大瑕疵致不能居住時，買方得拒絕辦理交屋手續。
㈣再查，系爭房屋於97年9月23日發生漏水情事，此經大磐公司訴訟代理人鄧葦於原審100年5月25日期日證稱：「〔問：
（根林公司工務部）通知你們去現場做什麼？〕他說有一些漏水可能需要修補的地方，我們去現場做一些局部的拍照」、「（問：提示原證六共17頁照片。請你判斷照片是否為該房屋之照片？）…第2頁3張照片都是，第3頁上面2張照片是，…第7頁上面有裝潢的1張照片是…第8頁最上面那張照片是…第9頁上面1、2張照片是…第10頁左邊第1張跟左邊第2張是…第12頁右邊3張是…」、「（問：工務部通知你們去看的時候裝潢是否已有毀損？）我們有拍照，但我記得女孩房綠色那間比較嚴重，沿著牆壁流下來咖啡色的痕跡，其他屋凸的部分會漏水，2樓的客廳在沙發後面有壁癌，等於是電視主牆對面的牆壁有壁癌，當時我們有拍照」「（問：根林公司通知你們到場是要修補哪些部分，是裝潢的部分還是其他？）應該是說因為有漏水，部分裝潢髒掉了，還有一些裝潢被撬開，可能是因為要看漏水的原因…」、「（問：後來是否有修補？）沒有，因為我們要確認哪家公司要付款…」等語（見原審卷㈠第162頁背面至第164頁筆錄）。核與大磐公司所提出系爭房屋漏水相片22張（見同上卷㈠第188至195頁）、金額27萬6400元之裝潢修復工程估價單（見同上卷第187頁）相符。足認系爭房屋於97年9月8日取得使用執照後15日即發生嚴重漏水瑕疵，致女兒房、客廳及多處牆面受損，影響系爭房屋於簽約時所應具備實品屋應有之居住功能、舒適性及美觀性，而系爭房屋既係在交付之前，即發生漏水及裝潢毀損等嚴重減損居住之功能，自難認已達系爭買賣契約第10條第1款所謂「完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施」之完工要件，故根林公司辯稱系爭房屋已建造完成且領取使用執照，並具備水電等必要設施，不得因漏水而認定未完工云云（見本院卷第247、248頁），尚非可取。
㈤另查，「二、…（賣方）若逾期六個月仍未完工，視同賣方
違約，雙方同意依第17條違約之處罰規定處理」、「一、賣方違反第10條第2款及第16條第1、2款規定者，買方得解除契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地價百分之十五之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，系爭買賣契約第10條第2款後段、第17條第1款分別定有明文（見原審卷㈠第18、22頁），根林公司依上所述，既未依限完工，並經上訴人於98年6月30日發函限期催告修補，並已於98年7月1日送達於根林公司（見不爭執事項㈤），然根林公司仍未修復，自已構成給付遲延。則上訴人於98年7月20日發函解除系爭買賣契約，該函文已於翌日送達於根林公司（見不爭執事項㈤），於法有據，系爭買賣契約自98年7月21日起即發生解除之效力。依據系爭買賣契約第10條第2款後段、第17條第1款，上訴人請求根林公司給付違約金，即屬於法有據。
㈥再查，系爭房屋雖於97年9月8日領得使用執照，同年月23日
即因漏水損及屋內裝潢，減損房屋原有功能、舒適性與美感。經上訴人於98年6月30日發函催告根林公司修補、回復；惟根林公司遲未修復，反而在98年9月2日催告上訴人辦理過戶與交屋（見不爭執事項㈥），顯然無意履行系爭買賣契約第10條第1款完工義務。且上訴人於購買系爭房屋同日，另與大磐公司簽訂系爭裝潢契約，屋內已施作裝潢總價為180萬元，已支付144萬元（見不爭執事項㈦）；此等開銷將因系爭買賣契約解除，致其無法向大磐公司主張任何權利（詳後述第九段理由），亦屬根林公司違約所生損害。再審酌系爭房屋與基地買賣總價為1120萬元（見不爭執事項㈡），系爭買賣契約第19條約定：「本契約不得單獨成立，應與本標的物上之土地預定買賣契約書共同簽署，並與該契約共同履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之土地預定買賣契約書亦併以違約論處，雙方絕無異議」（見原審卷㈠第22頁），系爭房屋基地買賣契約第13條亦約定：「本契約不得單獨成立，應與本標的物上之房屋預定買賣契約書共同簽署，並與該契約共同履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之房屋預定買賣契約書亦併以違約論處，雙方絕無異議」（見同上卷第30頁），顯見系爭房屋與基地買賣契約為聯立關係，相互依存結合，其中任一買賣契約遭解約時，另一買賣契約亦隨同失效。則上訴人請求按系爭房屋與基地總價15%計算違約金168萬元（1120萬*0.15=168萬），尚屬合理。
㈦上訴人另謂根林公司與承攬人大磐公司就裝潢費用發生糾紛
，伊亦得依系爭買賣契約第16條第2款而請求違約金168萬元云云。雖為不同訴訟標的，但因上訴人僅有單一之聲明，應為重疊的訴之合併關係，法院應就原告（上訴人）所主張之數項請求，依其主張順序逐一審判，如認其中一請求為有理由，法院應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，且就其餘請求不必於判決主文項下，記載駁回請該部分之訴字樣；故本院毋庸就此一部分為裁判，併此說明。
㈧上訴人另謂伊先前支付價金215萬元，自97年9月8日至98年7
月21日解約為止，共計317日，依據系爭買賣契約第10條第2款前段、第17條第1款，伊得請求遲延利息34萬0775元（2,150,000 *0.0005* 317= 340,775，見本院卷第287頁）云云。惟按系爭買賣契約第10條第2款全文為「賣方如逾期前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未完工，視同賣方違約，雙方同意依第17條違約之處罰規定處理」（見原審卷㈠第18頁）。綜觀該款全文，可知前段以根林公司遲延完工在六個月內為前提，故約定上訴人不解除契約，僅得請求遲延損害賠償即已付價金之約定遲延利息；如根林公司遲延完工逾六個月，上訴人始得依該款後段解除契約，並依第17條第1款請求違約金，但是無從再依同款前段請求遲延利息。茲系爭房屋於97年9月8日領得使用執照，依約本應達到完工程度（具備97年6月3日簽約時功能、舒適與美觀）；竟在同年月23日發生漏水不能居住等情節，顯然未依限期完工，迄98年6月30日上訴人催告後仍未解決，距97年9月8日完工期限已逾六個月，故上訴人僅得依系爭買賣契約第10條第2款後段解除契約，並依第17條第1款請求違約金。則上訴人仍執前詞，並依系爭買賣契約第10條第2款前段、第17條第1款，請求已付價金之遲延利息34萬0775元，實與契約本旨不符，不應准許。
㈨又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第1、2項定有明文。民法第250條第2項但書規定所謂債務人不於適當時期履行債務時，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。依同條項前段規定：違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。故除當事人另有訂定外，此項違約金即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當（最高法院82年度台上字第641號判決意旨參照）。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查，上訴人固謂根林公司應依民法第231條第1項賠付系爭房屋裝潢費用144萬元（見本院卷第289頁背面至290頁）。惟因系爭買賣契約第17條第1款並未約定違約金性質，依前開說明，應屬賠償性違約金，且與民法第231條第1項因遲延而生之損害賠償總額相當，故債權人無從再依民法第231條請求損害賠償。則上訴人仍援引民法第231條第1項，請求根林公司賠償144萬元之損害，自屬於法無據。
㈩再按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消保法第7條第1、3項固定有明文；但是，上開規定係針對商品或服務之「安全性」所設規定，非謂企業經營者與消費者任何糾紛均適用該條文。查根林公司未依系爭買賣契約期限完工、交付房屋，固如前述；然上訴人迄未證明系爭房屋欠缺何種「合理期待之安全性」，並導致伊受有損害，則其空言根林公司應依消保法第7條賠償伊所支付大磐公司144萬元裝潢費用，亦非可採。
綜上，系爭買賣契約於98年7月21日為上訴人所解除，上訴
人得依該契約第10條第2款後段、第17條第1款，請求根林公司給付違約金168萬元，其餘對根林公司請求均非可採。
八、上訴人得否請求新聯信公司、大磐公司賠償裝潢費用144萬元？㈠另按「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，
與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限」，消保法第8條第1項定有明文。依上開規定，消費者因商品或服務受有損害時，經銷商固應與製造商負連帶賠償責任；如商品或服務並未導致消費者受損，消費者對經銷商即無適用上開條款之餘地。經查，根林公司未依系爭買賣契約期限完工、交付房屋，已如前述；惟上訴人迄未受領系爭房屋，顯然未因該商品受有損害（上訴人係因根林公司未能交付系爭房屋而受損），則其竟依消保法第8條第1項請求新聯信公司賠償伊支付大磐公司之裝潢費用144萬元，即有未合。
㈡次按「經銷商」係指向原產品製造人購買商品，再以自己的
名義轉賣商品，而賺取買賣價差者。房屋之銷售與一般商品銷售不同，實務上，起造興建之人一般為建設公司，負責銷售者則為仲介業或代銷業者。如當事人未證明仲介或代銷業者向商品製造人購入系爭房屋，再以自己名義出售系爭房屋之行為，尚難認為仲介或代銷業者為經銷商（本院99年度上字第874號判決意旨參照，見本院卷第55頁背面）。依據新聯信公司與根林公司等人所簽訂「廣告製作及業務銷售合約書」，新聯信公司僅負責「優泉小鎮」建案之銷售及廣告（見原審卷㈠第136至139頁契約書），充其量為仲介或代銷業者，尚與消保法第8條第1項賺取差價之經銷商有別；則上訴人片面指稱新聯信公司為系爭房屋之經銷商，應依消保法第8條第1項賠付伊所支付裝潢費用144萬元云云，即非可採。
至於上訴人所舉最高法院89年台上字第849號、本院96年度消上易字第3號、94年度消上字第1號判決（見本院卷第85至91頁），該企業經營者分別具有調貨、主導商品銷售通路資訊或代理商等特性，尚與新聯信公司單純介紹系爭實品屋予上訴人之情節有別。參以上訴人無從依據消保法第7條第1、3項請求根林公司賠償（見第七段第㈩小段理由），且上訴人未因系爭房屋安全性致權利受損（見第㈠小段理由），則上訴人仍謂新聯信公司應依消保法第8條連帶賠償144萬元，自無可採。
㈢又查，上訴人與大磐公司於97年6月3日訂立系爭裝潢契約，
上訴人已支付裝潢費用144萬元（見不爭執事項㈦）。契約第1條「工程名稱：裝潢工程」，第2條「工程地點：優泉小鎮A38」，第5條「付款方式：㈠本工程已全部完工…」，第7條「交屋時乙方（揩大磐公司）應即通知甲方驗收…」（見原審卷㈠第36頁），可知大磐公司施作裝潢均位於系爭房屋內，應俟上訴人持續占有系爭房屋，大磐公司始能交付或修補相關裝潢，並於交屋時完成驗收程序。惟系爭買賣契約於98年7月20日為上訴人所解除（見第七段理由）；此後，上訴人無從占有、使用系爭房屋，亦無從與根林公司進行交屋程序。大磐公司履行期限既為「交屋時」（系爭裝潢契約第7條），卻因上訴人解除系爭房屋之系爭買賣契約，致大磐公司無從完成裝潢驗收（包含驗收前修補工作），難認該公司有何債務不履行情事。則上訴人空言大磐公司未於一定時期給付，致不能達到契約目的，經伊在101年5月23日解除系爭裝潢契約云云（見本院卷34頁背面）；顯與系爭裝潢契約第7條驗收期限不符，自非可採，其解除契約不生效力。系爭裝潢契約依然有效，故大磐公司仍得保有已領取之144萬元裝潢費用（大磐公司無從無從完成驗收程序，故無從請求餘款），則上訴人依民法第259條第1、2款、第179條，請求大磐公司返還已付144萬元裝潢費用，自屬無據。
九、綜上所述，上訴人與根林公司於97年6月3日，就系爭房屋（實品屋）簽訂系爭買賣契約，房地總價為1120萬元；系爭房屋雖於97年9月8日領得使用執照，卻於同年月23日漏水損及屋內裝潢，嚴重減損系爭房屋原有功能、舒適性與美感，經上訴人於98年6月30日發函催告根林公司修補未果。則上訴人主張伊於98年7月21日解除系爭買賣契約，依契約第10條第2款後段、第17條第1款，請求根林公司應支付違約金168萬元（房地總價15%），為有理由；其餘請求則非可採。從而：
㈠上訴人依據消保法第8條，請求新聯信公司應給付伊144萬元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；為無理由，應予駁回。是則原審就此部分為上訴人敗訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。（上訴人其餘上訴部分，均因訴訟標的變更而發生撤回原訴效力，變更之訴裁判結果詳如後述）㈡上訴人於本院變更訴訟標的為系爭買賣契約第10條第2款後
段、第17條第1款，請求根林公司應給付上訴人168萬元，及自上訴理由㈠狀即變更訴訟標的書狀繕本送達翌日起（101年6月19日）至清償日止按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。並依聲請及職權分別為准免假執行之宣告。逾此部分利息請求，以及上訴人改依系爭買賣契約第10條第2款、第17條第1款、民法第231條第1項及消保法第7條，請求根林公司給付178萬0775元（34萬0775元+144萬元=178萬0775元）本息，以及上訴人改依據民法第259條第1、2款及第179條（針對大磐公司）請求給付上訴人144萬元本息部分，均非可採，應駁回上訴人此部分變更之訴。（上訴人依據系爭買賣契約第16條第2項請求違約金168萬元，屬重疊之訴，不另裁判，詳見第七段第㈦小段理由）
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。