臺灣高等法院民事判決 101年度上字第524號上 訴 人 旺來旺食品股份有限公司兼 上法定代理人 陳譽方原名陳惠玲.共 同訴訟代理人 張漢榮律師被 上訴人 陳宗明上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
101 年3 月28日臺灣板橋地方法院101 年度訴字第16號第一審判決提起上訴，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）98年12月3日會同行政院海岸巡防
署岸巡第一總隊、財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）及臺北縣（已改制）政府警察局新莊分局前往上訴人旺來旺食品股份有限公司（下稱旺來旺公司）實施行政檢查，並由被上訴人作初步鑑定，認定存放於上訴人旺來旺公司C 倉庫內之乾香菇為大陸所產之香菇，查緝單位乃依被上訴人之初步鑑定，將乾香菇予以查扣，並以上訴人陳譽方涉嫌違反懲治走私條例移送原法院檢察署偵辦，並提起公訴，案經原法院將扣案香菇送行政院農業委員會鑑定，其中扣案編號1 號等之香菇狀常見於臺灣地區，且以被上訴人證述欠客觀性、可信度，而判決上訴人陳譽方無罪確定。
㈡被上訴人於99年1 月26日於偵查中證稱扣案香菇不是臺灣菇
，但於原法院99年7月5日審判中改稱其中編號1號等香菇為臺灣菇，其證述顯然前後有矛盾。是被上訴人98年12月3日所為之初步鑑定誤導查緝單位將上訴人旺來旺公司之香菇予以扣押，被上訴人並於99年1月26日偵查中證述「扣案香菇不是臺灣菇」，致上訴人陳譽方遭檢察官提起公訴，其於初步鑑定及偵查中所述，已有不實。核被上訴人所為應已構成刑法第168條偽證罪。
㈢上訴人陳譽方為上訴人旺來旺公司之負責人，遭查緝單位移
送偵辦後，與陳譽方有交易之商家均懷疑陳譽方以大陸香菇充當臺灣香菇或韓國香菇販售，使陳譽方背負惡名，陳譽方之名譽因此受有損害。上訴人旺來旺公司係販售臺灣香菇及韓國香菇之公司，因旺來旺公司遭搜索扣押，且負責人陳譽方遭移送法辦，使消費者懷疑旺來旺公司以大陸香菇充當臺灣香菇或韓國香菇販售，致旺來旺公司訂單大減。
㈣上訴人依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項規定，請求
被上訴人負損害賠償責任。關於上訴人陳譽方部分，請求被上訴人給付非財產上之損害賠償新台幣（以下同）30萬元，以資慰藉。關於上訴人旺來旺公司部分，因被上訴人所為之偽證，造成旺來旺公司商譽受損害，故請求被上訴人應將本件民事最後事實審之判決於蘋果日報、中國時報、聯合報或自由時報之新北市版頭版2分之1版面予以刊登，以回復旺來旺公司之商譽作為回復原狀方法。
㈤求為判決：
⒈被上訴人應給付上訴人陳譽方30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被上訴人應將本件民事最後事實審判決主文、事實及理由
欄刊登於蘋果日報、聯合報、中國時報、自由時報任何一報紙之新北市版頭版2分之1版面。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊於98年12月3 日應邀參與聯合查緝行動，對查緝乾香菇為
初步鑑定，並對海巡查緝人員之諮詢做建議，因本人並非公務人員，並無任何權力，故是否扣押香菇，扣押於何處，均與伊無關。
㈡伊於99年1 月26日在原法院檢察署作證時，即謂其於98年12
月3 日為初步鑑定時，業已排除臺灣香菇，故祇有疑似大陸之花菇被查扣。其於99年7 月5 日在原法院作證時，審判長要求伊當場挑出臺灣之香菇，有一包沒挑到，經審判長提示，伊對那沒挑到之一包經檢視後也予以確認。公訴檢察官問伊對這17包的看法如何，伊回答在當日為初步鑑定時，並無這些臺灣之香菇。嗣伊向原法院檢察署告發扣押之香菇有被調換之嫌，伊所為證詞前後一致，並無前後言詞矛盾而作偽證之情事，伊自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人陳譽方30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應將本件民事最後事實審判決主文、事實及理由欄刊登於蘋果日報、聯合報、中國時報、自由時報任何一報紙新北市版頭版2 分之1 版面。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人於98年12月3 日會同行政院海岸巡防署案巡第一總隊、基隆關稅局及臺北縣（已改制）政府警察局新莊分局前往上訴人旺來旺公司實施行政檢查，並由被上訴人作初步鑑定，其於初步鑑定稱存放於C 倉庫內之乾香菇，非臺灣所產，致遭查緝單位查扣；又被上訴人於99年1 月26日在原法院檢察署99年度偵字第1337號偵查中證述「扣案香菇不是臺灣菇」，致上訴人陳譽方遭檢察官提起公訴，其於初步鑑定及偵查中所述，已有不實。蒙原法院將香菇送請鑑定，方為上訴人陳譽方無罪之諭知，核被上訴人所為應已構成刑法第168 條偽證罪，因旺來旺公司遭搜索扣押，且負責人陳譽方遭移送法辦，而使消費者懷疑上訴人及旺來旺公司以大陸香菇充當臺灣香菇或韓國香菇販售，致使旺來旺公司訂單大減，為此求償等語。被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為㈠被上訴人於初步鑑定及偵審中之證詞是否成立偽證罪？㈡被上訴人是否故意、過失不法侵害上訴人之權利？
五、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度台上字第2323號判例、54年度台上字第1523號判例參照）。又因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年度上字第2746號判例參照）。
六、被上訴人於初步鑑定及偵審中之證詞是否成立偽證罪？㈠經據：⑴海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一海岸巡防總隊101 年1 月15日北一總字第1010020197號函略稱：
該總隊於98年12月3 日會同基隆關稅局、新莊分局中港派出所、臺灣菇類發展協會等單位，至上訴人旺來旺公司執行安康專案聯合查緝，因素來查緝機關於案件偵辦時均協請學術機構或民間相關專業團體初步鑑定查緝之標的物以利案件執行，如野生動物保育案件協請屏東科技大學、菸酒案件則協請臺灣菸酒公司或菸品協會等，因本類案件相關查緝單位均未具備香菇產地鑑定之技術能力，故延請臺灣香菇類發展協會之常務理事被上訴人到場，其確有初步鑑定香菇種類、產地之能力……，有該隊101 年1 月15日函在卷可稽（見原審卷第116-117 頁）。⑵臺灣菇類發展協會亦稱該會歷來配合聯合查緝行動中的初步鑑定，均由該會理事（長）被上訴人負責，若被上訴人不在才指定他人前往配合。該會參與鑑定或初步鑑定是由農糧署邀請。被上訴人自89年起，即參與香菇銷毀，舉凡金門、澎湖、屏東雲林縣農會，在接獲海關通知銷毀公文後，選擇好銷毀日子，即通知該會銷毀地點時間，被上訴人除非出國，銷毀工作均有參與，被上訴人參與銷毀乾香菇迄今至少1,000 噸以上，於91年以前也有2 、3 百噸，在銷毀的大陸香菇中，各種類均有，被上訴人從其中找出走私到臺灣的大陸香菇特性。被上訴人於92年底前往韓國蒐集樣品，復於93年7 月和94年5 月三度前往韓國搜集樣品，被上訴人因看過的乾香菇極多，故農糧署在需協助鑑定時，均由被上訴人列席協助等語；另關於被上訴人是否有分辨臺灣香菇之能力乙節，臺灣菇類發展協會亦稱被上訴人種植17年，臺灣香菇看了30年等語，有臺灣菇類發展協會101 年
1 月10日台菇協字第002 號函併附件在卷可稽（見原審卷第121-132 頁）。由上可知，海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局於查緝案件時，均協請學術機構或民間相關專業團體為初步鑑定，被上訴人為臺灣菇類發展協會之理事，參與查緝行動之初步鑑定及銷毀乾香菇等經歷豐富，足認被上訴人確有初步鑑定香菇種類、產地之能力。
㈡經查，原法院檢察署99年度偵字第1337號上訴人陳譽方涉犯
懲治走私條例等案件，被上訴人於99年1 月26日證稱：大陸的香菇因為氣候乾冷可以種出花菇，這種品種在臺灣不常見，因為臺灣比較潮濕，所以就算臺灣天氣冷也重不出花菇，種出花菇與配種無關，主要是氣候的關係，扣案的香菇不是臺灣的，有一部分臺灣的香菇，我們已經排除等語，有99年
1 月26日偵訊筆錄在卷可稽（見原審卷第42-52 頁）。是被上訴人於作初步鑑定時，已排除確為臺灣所產之香菇部分外，其餘始為大陸產之香菇。且被上訴人於初步鑑定時之陳述與99年1 月26日證述均屬相同。又被上訴人於原法院99年度訴字第1497號懲治走私條例等案99年7 月5 日審理中，證稱：查緝時，伊到場把臺灣香菇和有問題的菇分成兩類，所謂有問題的菇是看起來像大陸香菇，海巡要旺來旺公司提出證明，要扣哪些香菇是海巡扣的，當時是針對伊挑出來有問題的菇進行扣案並交給旺來旺公司保管等語（見原審卷第65頁）。故被上訴人於99年7 月5 日之證述與初步鑑定及99年1月26日之證述均屬相同。嗣雖經原法院提示被上訴人扣案80小袋香菇，檢察官要求被上訴人挑出臺灣菇，被上訴人挑出編號1 、2 、6 、7 、12 、14 、15、16、26、39、41、43、44、46、47、48、51，共17包，並稱：當時扣案的香菇應該沒有伊現場挑出來的這些，其他的香菇都是像伊在現場挑出有問題的香菇等語（見原審卷第66頁）。似謂被上訴人於原法院刑事庭99年7 月5 日審理中，於扣案80小袋有問題的香菇之中又挑出17包認係臺灣所產。惟查，被上訴人於98年12月3 日作初步鑑定時，當時上訴人旺來旺公司負責人陳譽方亦在現場，被上訴人於初步鑑定固認為部分香菇非臺灣所產（見原審卷第9 頁），惟被上訴人於偵查中若有誣陷上訴人入罪之故意，當無須於99年7 月5 日審理中，於扣案80小袋香菇中又挑出認為係臺灣所產香菇17包。況扣案80小袋香菇，被上訴人挑出17包認係臺灣所產，仍有63包扣案香菇之來源有疑問。次查，被上訴人就其於法院審理時，於扣案香菇內又挑出17包臺灣所產香菇乙節，事後即於99年7 月12日向原法院檢察署告發扣押物品有被調換，有臺灣菇類發展協會99年7 月12日台菇協字第015 號函在卷可稽（見原審卷第
102 頁）。綜上以觀，不能認被上訴人於初步鑑定時及偵審中所為證述有矛盾不實而為故意偽證之情形。
㈢況查：扣案香菇經原法院送請農糧署鑑定後，認其中編號1
、2 、4 、6 、7 、12、14、15、16、26、31（28% ）、37、39、41、43、44、46、47、48、51等香菇常見於臺灣地區，而其餘扣案香菇菇柄均有修剪、菇傘經磨光處理，較常見於大陸地區，然其原產地仍有不明，無從判定，本鑑定小組不對判定原產地事項負責等語（見原審刑事卷第113 頁）。
因此，農糧署對於扣案香菇之原產地仍無從斷定，致原審為上訴人陳譽方無罪之諭知。是以，被上訴人依其種植香菇之經驗為基礎，以菇柄長短、菇傘表面處理等與氣候、地域、香菇性狀無關之加工處理方式為斷，於初步鑑定時及偵審中所稱扣案香菇原產地應為大陸地區，純為被上訴人憑其專業之意見陳述，難認有何偽證之犯行。
七、被上訴人是否故意、過失不法侵害上訴人之權利？㈠查原法院檢察署99年度偵字第1337號上訴人陳譽方涉犯懲治
走私條例等案件，檢察官於99年1 月26日傳訊⑴於新社種植香菇之證人曾定發，其證稱：扣案香菇為大陸貨，提示給伊看的是花菇，臺灣沒有種等語。⑵於新社種植香菇之證人楊水清，其證稱：扣案的香菇是大陸貨，提示給伊看的是花菇，臺灣沒有辦法種等語。⑶於埔里種植香菇之證人楊順帆，其證稱：提示給伊看的是花菇，那邊的香菇不清楚，臺灣的花菇很少等語。⑷於新社種植香菇之證人劉永順，其證稱：
提示給伊看的香菇不是臺灣產的，因為色澤形狀不同等語。⑸於新社種植香菇之證人劉昌林，其證稱：提示給伊看的花菇是大陸的，臺灣氣候種不出花菇，因為要種出花菇要比較乾冷的氣候，要在大陸東北部才有辦法種出等語。⑹證人王玉琳即玉山山產行負責人證稱：臺灣很少種花菇，大陸的香菇因為氣候乾冷可以種出花菇，這種品種在臺灣不常見，因為臺灣比較潮濕，種出的花菇花紋也不明顯，跟大陸菇一比就看得出來等語，有99年1 月26日訊問筆錄在卷可稽（見原審卷第42至52頁）。基上所述，上開從事種植、買賣香菇之證人均稱扣案香菇非臺灣所產，因臺灣氣候不易種出花菇，經核與被上訴人於同日偵訊時所稱大陸的香菇因為氣候乾冷可以種出花菇，這種品種在臺灣不常見，因為臺灣比較潮濕，所以就算臺灣天氣冷也種不出花菇，種出花菇與配種無關，主要是氣候的關係等證詞相同，自難謂被上訴人所言，有故意、不法侵害他人權利之情事。
㈡被上訴人以其曾種植香菇、參與查緝銷毀、閱覽國內外香菇
特性等經歷，於查緝時所作初步鑑定，認定部分香菇非臺灣所產，並於偵審中證稱扣案香菇非臺灣所產，自不能認被上訴人以其知識經驗有怠於善良管理人之注意義務而有過失。上訴人主張被上訴人於警詢、偵訊所為關於扣案香菇為大陸香菇之證述，誤導檢察官將上訴人陳譽方提起公訴，有重大過失等語，為無可採。故不能認被上訴人故意、過失不法侵害上訴人之權利。
八、上訴人主張被上訴人犯偽證罪，且因故意或重大過失侵害其權利，依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項規定，就上訴人陳譽方受損害部分，請求被上訴人賠償上訴人陳譽方非財產上損害30萬元；就上訴人旺來旺公司受損害部分，請求被上訴人應將本件民事最後事實審判決主文、事實及理由欄刊登於蘋果日報、聯合報、中國時報、自由時報任何一報紙新北市版頭版2 分之1 版面，為無理由。
九、綜上所述，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人陳譽方30萬元本息，及將本件判決事實審主文、事實及理由欄刊登於報紙，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。