臺灣高等法院民事判決 101年度上字第65號上訴人即附 鴻地工程有限公司帶被上訴人法定代理人 陳惠真訴訟代理人 駱忠誠律師被上訴人即附帶上訴人 國立中正文化中心法定代理人 李惠美訴訟代理人 黃舜宇律師
林信和律師蔡孝威律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年12月1日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2564號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審關於命被上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已由林立基變更為陳惠真，被上訴人之法定代理人已陸續變更為平衍、李惠美，有臺北市政府民國100年6月2日府產業商字第00000000000號函、被上訴人102年3月22日、102年7月15日函可憑（見本院卷㈠第23頁、卷㈡第87頁、第193頁），其等聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人主張：其於97年7月18日以新台幣（下同）3,785萬元承攬被上訴人招標之「國家戲劇院及音樂廳彩繪全面整修相關工程」（下稱系爭工程），兩造簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定上訴人應於97年11月25日完工。嗣上訴人發現系爭契約詳細價目表關於彩繪「迴廊平頂耐候防水油漆」（下稱系爭工項）數量為1,862㎡，惟上訴人實際施作數量為4,612㎡，即系爭工項有數量漏列情形，且達契約數量之147.7%，逾10%以上部分依系爭契約第4條第㈤項約定，得以契約變更增加價金，並以系爭工項約定單價1,280元/㎡計算報酬為328萬1,920元【（4,612㎡-1,862㎡x1.1）x1,280元/㎡=3,281,920元】，再依系爭契約第4條第㈠項約定加計「勞工安全衛生及管理費0.5%」、「利潤及管理費8%」、「品管費及廢棄物清運費0.25%」及「稅捐5%」（上管理費用等，下稱稅捐等費用）後為373萬3,184元（3,281,920x（1+
0.5%+8%+0.25% +5%）=3,733,184），上訴人於完工後請求被上訴人給付遭拒。另系爭工程期間因受颱風、被上訴人節目表演臨時需求、國家慶典等必須配合停工展延工期8日，故最後之履約期限為97年12月3日。然履約過程中因被上訴人就系爭工項數量漏列，應再增加工期44日；另被上訴人於97年7月17日決標日後41日即97年8月29日始函知上訴人開工，此部分不計工期而應延展41日；又上訴人於97年8月4日送審之樣板，被上訴人直至97年11月10日始同意核備，未依系爭契約約定於7日審查完畢，致上訴人無法施工達30日，復又變更審核結果，且原有平頂天花及迴廊樑部分之水泥已有脫落須待修補，被上訴人另行發包修補工程未完成，致上訴人無法施工而應延展工期24日等，因此上訴人雖延至於97年12月15日始完成系爭工程，惟上訴人有前揭非可歸責於上訴人之事由，上訴人自無遲延完工情事。詎被上訴人竟以上訴人遲延完工12日課處逾期罰款45萬4,200元，且違約金亦有過高情形，被上訴人自應依不當得利規定將該罰款返還上訴人。又系爭契約第6條第㈠項第1款定有依物價指數調整工程款約定，並以「臺灣地區營造工程物價總指數」(下稱營造工程物價指數)漲跌逾5%為調整基礎，惟系爭工程屬「油漆塗裝」工程性質，雖施工過程中營造工程物價總指數有所下跌，惟油漆塗裝有關之原物料及人工並未下跌，被上訴人以營造工程物價指數為調整基礎，違反政府採購法第6條第1項公平合理原則，亦未遵行行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年3月9日函釋要求機關應視工程特性定訂物調方式，且審計部98年6月8日函亦將被上訴人所引用之指數或指數總類有誤列為缺失，依民法第247條第1項第1款、第2款及第4款規定，系爭契約就營造工程物價指數調整公程款約定顯失公平，而應以性質相近之「油漆塗裝」指數為調整依據，故被上訴人應退還已扣除物價調整款124萬4,048元。爰聲明：
被上訴人應給付上訴人568萬7,436元【應為543萬1,432元；3,733,184+454,200+1,244,048=5,431,432】，及自98年1月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人113萬1,035元，及自99年6月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人430萬397元，及自99年6月25日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：系爭工程採總價決標，且系爭契約第5條第㈠項更明定工程詳細價目表所列數量僅為估計數，而上訴人係營運多年之專業工程公司，對於施工標的早已知之甚詳，如對投標工程有任何範圍或價格之疑慮，自可不參與投標，或於投標時確認並提出爭議，上訴人既同意以估計數量與契約單價所定總價加以承包，當已評估過合理施工費用與利潤，事後即不得再依系爭契約第4條第㈤項之約定，以實作數量與系爭契約工程詳細價目表有增減而請求變更原定工程款，否則即有違公開招標之原意而顯失公開、公平競爭之精神，且契約變更應經雙方合意並作成書面紀錄始得請求增加報酬，上訴人未依系爭契約第20條第㈤項及同條第㈡項約定方式辦理書面，自不得請求增加報酬。另系爭契約就系爭工項記載面積數量為1,862㎡，係依投影面積加總所得，並未發生數量漏列情事，而上訴人主張其實際施作面積為4,612㎡，係被上訴人於調解所提出數據，並非正確，上訴人應舉證證明其實，且系爭契約附件之招標文件已明確標示施作範圍及位置，上訴人應依系爭工程投標須知第9.1條規定至現場查看，而知悉系爭工項之面積難以估計而有寬估單價情事，上訴人事後再爭執其施作面積有違誠信原則及契約精神。縱上訴人請求追加數量有理由，仍應以上訴人就系爭工程之投標價格180元/㎡為追加款項計算基礎。另上訴人所提之施工預定進度網圖乃承商預定施工期程，其排程為承商預估提送，並非經雙方確認作為工期標準之事項，故其期程須經審查與契約書圖文件相符予以核定後始為工期之標準，而非上訴人單方面預定之進度網圖。至被上訴人另行發包之「迴廊坪頂天花之RC樑部分水泥脫落裂縫修補工程」（下稱另發包修補工程），原係上訴人所應施作範圍，為油漆工程施作前必須處理之前階段工作。旋因上訴人一再提高報價否則不願施工，被上訴人為免工進之稽延、造成公共利益之損害而緊急另行發包他人施作，況該另行發包修補工程範圍微小對上訴人之施工並無影響，均得同時水平進行其他工項，且依系爭契約第8條第㈣項第1款第⑶目、第⑷目約定，上訴人若存有不可歸責之事由得展延工期，應於事故發生或消滅7日內向被上訴人申請展延工期，上訴人既未依約申請展延工期，即不得於事後再請求展延工期。又系爭契約第6條第㈠項第1款依營造工程物價指數調整工程款，所採指數標準、漲跌幅百分比，於實務上甚屬常見，且上訴人對於系爭契約之締結本有選擇締約與否之自由，倘上訴人認該物調款不合理，自可不參與投標，其既決定投標系爭工程，衡情即有受系爭契約拘束之意。況系爭工程含括多工項範圍，不可能每一工項均分別採擇不同物價調整方案，故系爭契約以最能總體含括之營造工程物價指數為調整標準，難謂有顯失公平情事，並未違反政府採購法第6條、民法第247條之1規定等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：原判決命被上訴人給付及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第58頁正反面、第65頁反面至第66頁、第108頁反面、第174頁、卷㈡第2頁反面）：
㈠兩造於97年7月18日簽訂系爭契約，由上訴人承攬「國家戲
劇及音樂廳彩繪全面整修相關工程」，依系爭契約工程詳細表內「迴廊平頂耐候防水油漆」工程記載面積數量為1,862㎡，有工程採購契約、工程詳細表等件在卷可參（見原審卷㈠第15頁至第47頁）。
㈡關於系爭工程履約爭議，雙方曾經工程會調解，經該會做成
「國家戲劇院及音樂廳全面整修相關工程」履約調解建議（案號：調0000000號），依調解建議第三之(三)記載，系爭工程內彩繪迴廊平頂耐候漆，經被上訴人估算實作數量應為4,612㎡（見原審卷㈠第51頁、第162頁反面）。㈢被上訴人於97年8月29日以臺總字第0000000000號函知上訴
人同意開工，並請即日起就審核通過部分開始施工（見原審卷㈠第64頁）。
㈣被上證3至17、10-1、22、23、29、30、31形式上真正。
五、上訴人主張其承攬系爭工程，其中已施作系爭工項4,612㎡，超過系爭契約所約定10%，被上訴人依系爭契約第4條第㈠、㈤項並加計稅捐等費用後，應給付承攬報酬373萬3,184元。又上訴人於施工期間，因被上訴人就系爭工項數量漏列、原有平頂天花及迴廊樑部分之水泥已有脫落須待修補、遲於決標日後41日即97年8月29日始函知上訴人開工、97年8月4日送審之樣板直至97年11月10日始同意核備，復又變更審核結果等不可歸責於上訴人之事由，致上訴人延至97年12月15日始完成系爭工程，上訴人自無遲延完工情事，詎被上訴人竟以上訴人遲延完工12日課處逾期罰款45萬4,200元，且其違約金亦有過高情形，被上訴人應依不當得利返還上訴人。又系爭契約第6條第㈠項第1款約定以營造工程物價指數調整工程款，違反政府採購法第6條第1項公平合理原則，亦未遵工程會96年3月9日函釋要求機關應視工程特性定訂物調方式等，依民法第247條第1項第1款、第2款及第4款規定，系爭契約就物價調整約定顯失公平，而應以「油漆塗裝」指數為調整依據，故被上訴人應退還已扣除物價調整款124萬4,048元等。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人是否得請求被上訴人給付實作系爭工項數量逾系爭契
約約定數量10%部分之報酬？⒈上訴人主張系爭工項有漏項情事，而其施作系爭工項4,612
㎡，依系爭契約第4條第㈠、㈤項約定，被上訴人應就超過部分加計稅捐等費用等給付報酬373萬3,184元。惟被上訴人抗辯稱：該數量係以投影面積計算所得，上訴人為專業工程廠商於投標前應知其數量計算方式，系爭工程並無漏列數量之情。
⒉系爭契約關於系爭工項記載面積數量為1,862㎡，為兩造所
不爭，上訴人主張其實際施作4,612㎡，已經被上訴人於101年3月7日準備程序時陳明就上訴人施作系爭工項面積為4,612㎡不爭執（見本院卷㈠第58頁)，被上訴人嗣於本院雖再否認前揭事實(見本院卷㈠第233頁反面)，惟民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。故當事人對於他造主張之事實，陳稱不爭執，既就他造主張之事實，積極陳述「不爭執」，其意思自應屬對他造主張之事實為自認。本件被上訴人就上訴人施作系爭工項4,612㎡既積極表示承認，揆諸前開說明，應生自認之效力，被上訴人嗣後未證明其前揭自認與事實不符或經上訴人同意而撤銷自認，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。被上訴人嗣否認上訴人施作系爭工項4.612㎡云云，既未經被上訴人撤銷自認之意思表示，復未能證明其與事實不符，自不生撤銷自認之效力，附此敘明。
⒊上訴人完成系爭工項之範圍，依施工說明書叁.施工、圖說
一、圖說規範及施工說明㈠⒌記載：「迴廊平頂天花、迴廊牆面鑄鋁花飾及其相關飾件採整體粉刷，修復位置如圖說標示區域」。施工綱要規範㈢迴廊平頂鋁格天花板及鑄鋁花飾、腰帶、邊框油漆工綱要規範一、工程範圍記載：「本項工程範圍為本中心所屬國家戲劇院及音樂廳南、北側迴廊鋁格樑天花板(含鑄鋁燕尾及平頂四周RC梁油漆)、牆面鑄鋁花飾、腰帶、邊框等金屬裝飾元件及構件，位置詳如附圖，依圖面標示範圍內必須辦理塗裝處理者，本項處理作業內容包括材料、工具、設備、施工及維護節目演出必要之相關防護措施。」等語。而依系爭工項位置圖已包括國家戲劇院、國家音樂廳東、西、南、北側之平頂天花，有系爭工程於招標時所附施工說明書、施工綱要規範及圖說在卷可憑（見原審卷㈠第123頁反面、125頁反面及第132頁)。而有關系爭工項之報酬依工程詳細表已計價為每㎡1,280元（見原審卷㈠第44頁)，此為兩造所不爭，是兩造既已約定系爭工項應完成之範圍，及該工項之報酬，系爭工項並無報酬漏列之漏項情事。
⒋又依系爭契約第4條第㈠項約定：「契約價金之給付，依契
約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」第㈤項約定：「個別項目實作數量較契約所定數量增減10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減。」（見原審卷㈠第18頁、第19頁)。上訴人依前揭約定主張其施作系爭工項4,612㎡，其中逾10%部分得依前揭約定請求被上訴人增加給付每㎡1,280元計算之承攬報酬，惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭工項所載施作面積1,862㎡係以投影面積計算而得，且本件係以總價決標，工程詳細表數量本屬參考等語。
⑴依系爭契約第5條第㈠項約定：「契約所附供乙方（按係指
上訴人，下同）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」第㈡項約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。如經甲方（按係被上訴人，下同）確定屬本工程以外之工作且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」等語（見原審卷㈠第19頁)。
是以兩造就系爭工程依第4條第㈠項雖約定係總價承攬，但如實際施作數量超過契約所定數量達10%時，自得依同條第㈤項約定逾10%之部分予以增減。而系爭契約第5條第㈠㈡僅係約定系爭契約所定工程數量為估計數，且工程有漏列工項時，得以變更契約方式增加價金。惟本件並無工程漏項情事，已如前述，是以被上訴人抗辯系爭工程因未變更契約，上訴人不得據以請求增加價金部分，殊屬無據，不足為採。
⑵又被上訴人抗辯稱系爭工項因屬中式浮雕，有諸多弧狀凹淺
細紋，故實際立體施作面積甚難精準計算，有被上訴人提出系爭工項浮雕照片在卷可考（見本院卷㈠第183頁)，被上訴人據以主張其預估系爭工項之面積時係以投影即平面估算其施作數量，即RC樑部分為286㎡、鋁格天花為1,576㎡，合計1,862㎡，有被上訴人提出分析說明、合約圖面、答辯㈤狀說明在卷可考（見本院卷㈠第184頁反面、第185頁、卷㈡第84頁反面、第85頁正、反面)。惟為上訴人所否認。
①系爭工項包含音樂廳、戲劇院天花鋁格數量多達1,100格，
有被上訴人提出投影面積說明、系爭工項照片在卷可憑（見原審卷㈠第119頁、第140頁至第143頁)。細繹被上訴人提出系爭工項之照片，關於系爭工項之天花板由廊柱為分界，每一迴廊切割為不等數之正方型鋁格，每一鋁格油漆面確為立體切面，有諸多弧狀凹淺細紋，實際立體施作面積甚難精準計算，且依系爭工項平頂剖面圖所示，其重新粉刷每一鋁格均為立體，故被上訴人主張其就系爭工項以投影之面積核計系爭工項報酬，而系爭工項施作面積計算原則、系爭工項單位報酬計算原則，詳如附件一、二所載，業據被上訴人提出合約單價1,280元之分析說明為證(被上證25【以工程會價格23期資料庫計算】、33【以工程會價格21期資料庫計算】，見本院卷㈠第184頁、卷㈡第140頁)。而關於被上訴人編列前揭系爭工項之數量及價額之計算邏輯，依證人即被上訴人的總務行政部營建組的組長許美玲證稱：「因為系爭工程是修繕工程，所以在發包前，只有委託中興工程顧問公司作調查、評估應該要修繕的範圍，沒有作工程款的評估，所以工程款的部分，由我們營建組評估、作發包工作。……平頂迴廊天花每平方公尺1,280元，是投影面積的單價分析，計算的邏輯、取樣的邏輯會有些許的誤差質，總投影面積是估計數，因為每一格天花內徑依區域不同，會有不同的內徑，且數量也很多，不太容易精算出投影數量，所以我們取最大內徑的105公分，因為ＲＣ也有不同種類的尺寸，我們採ＲＣ的平均尺寸，合併計算單位格的面積1,100格，單位格面積×總格數，如附件2（原審卷㈠第119頁，按係投影面積說明），記載總投影面積1,862平方公尺估計數，其中計算1.083（損耗）是經驗值，即耗損抓8.3%當係數。此部分有簽文（被證8）可證，不是隨意拼湊的，過程沒有表現在簽文，此部分是內部工作計算邏輯，沒有記載在簽文內。計算1,400元/平方公尺的邏輯也與被上證25（按係合約單價1,280元之分析說明）相同。被上證25：投影面積單價分析（ＲＣ樑、鋁格天花）鋁格天花1,576平方公尺是以：單邊鋁框0.16＋內徑寬1.05-燈槽0.16（因為燈槽沒有漆油漆所以要扣除）+共用邊鋁框0.1=1.15×1.15×1,100×1.083=1,576。ＲＣ樑286平方公尺是以：總投影面積1,862-1,576=286（因為部分鋁格天花是沒有ＲＣ樑邊，所以不採總格數加乘計算）。單價部分是以97年5月之北部平頂刷水泥漆130元計算，我們是以最高的市場單價計算。……乳膠漆在市場上的單價比水泥漆高，本件承商是用水泥漆，所以我們在估價時，用最高的北部平頂水泥漆130元計算。在工程會用乳膠漆的原因，因為時空背景已久，我不記得原因，但是當時因為委員有在問合理單價為何？我們就用市場合理單價計算。至於單價用1.8倍來計算，是參考經驗值，這是我們作預算的基礎，考量中式浮雕天花，細算面積有難度，所以作估算的過程，我們以1.8倍來寬估預算。關於（286×4.63×234+1,576×1.91×760）/1,862＝1395.05≒1,400元之計算式（被上證25/本院卷㈠第184頁背面），這是壹個計算邏輯，286是ＲＣ樑平面面積，再乘以4.63（倍數），此部分其實是取壹個單元，先算出ＲＣ樑平面面積數及垂直部分。平頂天花為中式天花，浮雕面凹凸處很多，不易精算實作面積，故用平面的投影面積估算，且承商也是用噴圖方式。投影面積預算單價每平方公尺1,400元，我們是依圖取單元體，分別計算出鋁格天花、ＲＣ樑平面面積與立體總面積的比值，再去分析單價（如被上證25/本院卷㈠第184頁背面）。……二、鋁格大小不一樣，鋁格尺寸有102公分、103公分、105公分，我們做預算時用105公分計算。……三、ＲＣ樑共用邊是0.2公尺。ＲＣ樑共用邊有不同尺寸，有35公分、25公分、60公分，因為有的要刷油漆，有的不用刷油漆，故用三個數字的平均值計算，25+35+60÷3=40，40÷2=20公分，詳如附件二（原審卷㈠第119頁）。四、凹進去的地方，原則上我們是框列投影面積，按照邏輯是要用噴的，事實上能夠做到的機會不太大，故0.16公尺部分仍要施作。五、因為我們取最大的鋁框105公分來做單元體，同時加計8.3%的誤差值，故沒有加計0.16公尺鋁框。(被上證25是否於訴訟後才製作？)是的，但是是依照當時的估算方式作出來的。……九、有，鋁格總投影面積數，計算也是使用經驗值。預算在做差質時，一定會有壹個參數」、「系爭迴廊鋁格天花漆的是優麗漆，優麗漆是金屬漆的一種，鋼橋油漆就是金屬漆。我們預算是用97年5月公共工程會關於鋼橋漆的資料，北部單價上限是395元，依照被上證33計算出來的是每平方公尺1,315.8元，因為系爭工程是上千萬元以上的工程，所以我們此部分的預算是取百進位，故為1,400元。我們在工程會時，委員有詢問我們，合理的單價應該是多少？因為工程已經簽約了，所以我們就以97年9月的單價422元提供給委員參考，工程會沒有問我們1,280元如何得來，沒有要求我們作分析，我們只是跟委員說1,280元是投影面積的單價。當時委員他有問過我們實作單價部分，多少錢的金屬漆比較合理，回歸原來計算邏輯，就採用一樣的基礎做出來這個東西。因為要符合當時提供給工程會資料的一貫性，所以金屬漆的部分，就以97年9月資料計算為計算基準，但是用97年5月或9月資料算出來結論都是一樣的(即被上訴25、33所得結論)。……有關迴廊平頂天花才有用百進位，其他的沒有。……我們是回歸原來的預算分析，採百進位才會是1,400元的狀況。……給工程會的資料，我們是引用97年9月份鋼橋漆的均價，引用的期號都是一樣的。因為作預算就是要用上限，要寬估。」等語(見本院卷㈡第98頁至第100頁、第124頁反面至第125頁反面)。
核證人許美玲與兩造無閒隙，無偏頗被上訴人之必要，且其歷經系爭工項估算其施作面積、單價之過程，其所為證言，堪可採信。上訴人雖質疑許美玲前揭估算數值，為嗣後拼揍，臨訟杜撰云云。惟被上訴人就系爭工程之價額並未委外調查、評估，而係由被上訴人營建組評估後所作成工程預算值，其於評估系爭工項之施作面積、價格形成過程中，有參考市場價值、經驗值、評估值、寬估值，予以綜合分析後而得，其中經驗值、寬估值本有不確定之數值存在，是證人許美玲就系爭工項面積、價格形式估算之過程（附件二、被上證
25、33)，雖係事後所作，但其既係還原被上訴人營建組估算之邏輯歷程，縱或其間估算數據有拼湊而得，且許美玲原以工程會價格資料庫23期還原編列系爭工項每㎡單價（被上證25)，與嗣以工程會價格資料庫21期還原系爭工項單價相近，經寬估後單價相同，已經證人許美玲陳證如前，甚且系爭工項因未有鋁格漆之價格資料庫，故被上訴人係以水泥漆、鋼橋漆做為評估之依據，亦係被上訴人所屬營建組寬估、經驗值評估約略計算而得，故被上訴人抗辯系爭工項之單位價額係以投影面積計算，應可採信。上訴人以其前揭數據係事後拼湊，據以否認被上訴人面積、價格形成之過程云云，不足為採。
②另關於施作系爭工項所使用之水泥漆，於97年5月之北部單
價為每㎡130元，鋼橋油漆每㎡395元（被上訴人主張與鋁格油漆同為金屬漆類），且上訴人就系爭工項之投標價格每㎡180元，此為上訴人所不爭，並有被上訴人提出工程詳細表、97年5月營建物價期刊油漆工料類交易價格統計表在卷可參(見原審卷㈠第137頁反面、本院卷㈠第187頁、卷㈡第141頁)。是以上訴人原投標系爭工項投標之單價，要與市場價格相距不遠，但被上訴人編列系爭工項之單價每㎡1,280元，卻已超過市場單價甚鉅，亦超過上訴人投標價之6倍餘，依一般公共工程編列預算基準，被上訴人之營建組於編列系爭工項預算斷無寬估系爭工項單價偏離市價甚鉅之理。故被上訴人抗辯其編列系爭工項單價每㎡1,280元，係以系爭工項投影面積做為計價依據，堪可採憑。況系爭工項約定之承攬報酬為238萬3,360元(1,280x1,862㎡=2,383,360元)，此為兩造所不爭（見原審卷㈠第44頁)，而依上訴人於承攬系爭工項投標價每㎡僅180元，如依上訴人主張其施作系爭工項之面積4,612㎡計算，即上訴人於投標時估算其施作系爭工項之工程款僅為83萬160元（4,612㎡x180元=830,160元)，既遠低於兩造約定系爭工項之工程款，即被上訴人就系爭工項評估其以投影面積計算面積、單位價額而編列之預算，就上訴人而言，並無低估不合理之情事，故被上訴人抗辯其計算單價係以投影面積計算，應可採信。上訴人雖主張被上訴人訂約時未指定使用優麗漆，且平頂天花部分，屬立體天花，上訴人於施工時必須進行多道程序，先就鋁樑天花粉刷二道優麗漆玉米色面漆，再於「鑄鋁燕尾」部分再漆上二道優麗金粉面漆，全部完成再施以2道透明優麗漆，故其施工方式，顯異於一般鋼橋油漆及RC油漆，被上訴人亦認上訴人之單價不合理，因此兩造乃於簽約時重新調整單價為每㎡1,280元云云。惟所謂「優麗漆」又稱PU漆，係金屬及木製用品面漆之油漆品類，市面大廠均有生產「優麗漆」，有被上訴人提出網站資料在卷可憑（見本院卷㈡第28頁至第31頁），上訴人主張被上訴人有指定使用特定虹牌優麗漆云云，不足為採。另上訴人於投標時已知悉系爭工項須使用優麗漆（詳后述），而上訴人猶以系爭工項每㎡工項180元計價投標，足徵該價格已經上訴人審慎評估認係施作系爭工項之合理之價格，始為投標，而該價格嗣雖經兩造合意變更為每㎡1,280元，乃係依被上訴人就系爭工項每㎡計價依據不同、暨依合約總承攬價格所為調整，要非上訴人指陳因係變更使用優麗漆所致。至系爭工項本即有固定之施工步驟與處理程序，例如磨除、修補、清潔、底漆塗刷、面漆塗刷等均係整體施工項目之一環、不容分割，故不論是RC樑水泥漆或鋁格天花金屬漆之施作，其單價本已包含所有細部配套施工步驟之材料與施工，此為上訴人投標時所充分知悉，且自上訴人投標迄完工，均未曾變更。上訴人嗣以系爭工項繁複，兩造因而變更系爭工項合約單價云云，殊無足取。
③上訴人雖主張上訴人於投標時誤會系爭工程之迴廊平頂彩繪
防水油漆，係採用一般水泥漆或調合漆，故上訴人投標時方報價每㎡180元，上訴人亦依此提出施工計畫，惟遭被上訴人審查後表示「鋁格樑天花格使用水泥漆與合約不符」退回，上訴人此時方知被上訴人所要求係「優麗漆」，除此之外，平頂天花部分，屬立體天花，上訴人於施工時必須進行多道程序，先就鋁樑天花粉刷二道優麗漆玉米色面漆，再於「鑄鋁燕尾」部分再漆上二道優麗金粉面漆，全部完成再施以2道透明優麗漆，故其施工方式，顯異於一般鋼橋油漆及RC油漆云云，固據提出審查意見表為證（見本院卷㈠第205頁)。惟依施工綱要規範㈢迴廊平頂鋁格天花板及鑄鋁花飾、腰帶、邊框油漆工綱要規範三材料⒉材料規定⒀已記載：優麗漆，且依上訴人提出其製作施工計畫書「核備版」(見本院卷㈠第211頁至第228頁)，其中系爭工項施工方法及步驟記載，表面灰塵處理 粉刷底漆 優麗面漆(鋁格樑及天花板：施作二道優麗漆玉米色(色卡編號:15)。鑄鋁燕尾：施作二道優麗金粉漆色（色卡編號：18）等語（見本院卷㈠第216頁)，足徵上訴人於投標時知悉系爭工項須使用優麗漆至明，上訴人前揭主張，自無足取。
④又本件經原審囑託鑑定，認定：圖說A-102，202，B-109，
110，210，211迴廊平頂耐候漆施作位置均有標示，且標示位置包含垂直部分，有工程會100年8月19日工程鑑字第00000000000號函附鑑定書可憑（見原審卷㈡第114頁、第116頁，下稱鑑定書），即兩造於施工圖說已載明上訴人施作系爭工項包含垂直部分，雖標單詳細表與圖說均未載明工程計價之面積係以「投影面積」計算，惟按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。本件兩造就系爭工項約定之單價，已超出上訴人投標時所載之單價甚鉅，亦超過97年7月市場就平頂刷乳膠漆工帶料96元/㎡、鋼橋油漆平均價格328元/㎡甚鉅(見鑑定書附件一、二），且兩造約定系爭工項之報酬，亦已超過上訴人主張其施作之面積（4,612㎡)、投標之單價(180元/㎡)，已如前述，參以被上訴人已就系爭工項施作面積、價格形成之過程，經證人許美玲證述如前，是縱兩造未於契約約定系爭工項之面積係以投影面積計算核價，揆諸前揭說明，應認兩造就系爭工項約定每㎡計價1,820元係以投影面積核算，始符契約真意。工程會鑑定書以標單詳細表與圖說無被上訴人陳述「投影面積」之敘述，認定此部分不宜認定為投影面積云云（見原審卷㈡第116頁)，本院不予採憑。
⑤上訴人指陳被上訴人就系爭工項之參考單價，與其在工程會
所述不同，且關於上訴人施作之面積數量，被上訴人復有多數版本，是以被上訴人所述之價格計算，均係臨訟製作云云。惟兩造就系爭工程於工程會爭議調解時，被上訴人就平頂水泥漆及耐候性金屬漆提出每平方公尺96元與344元之參考單價，係為調解時為取得兩造可接受之調解數額估計；而被上訴人承辦人楊偉慶於97年12月25日以電子郵件寄予上訴人，投影面積為2,453㎡：乃因爭議發生之初，兩造私下為解決紛爭，故楊偉慶以「柱心」至「柱心」之方式粗估距離所為較實際面積之計算。至被上訴人於工程會調解時提出之投影面積為2,014㎡：亦係兩造各自讓步，為圖解決紛爭所提方案，已經被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡第85頁反面、第134頁)。是被上訴人就系爭工項之價格計算，雖呈現多次不同數據，但其既係依時程不同所為不同計算，且其均不偏離以水泥漆、金屬漆（鋼橋漆）為計算基準，自難據此推翻被上訴人就系爭工項價格形成之邏輯係以立體投影面積計算之事實，上訴人前揭主張，不足為採。
⒌綜上，上訴人主張其施作系爭工項4,612㎡，已超出系爭契
約約定1,862㎡數量10%，依系爭契約第4條第㈠、第㈤項約定，得請求被上訴人給付增加之報酬373萬3,184元，為無理由，不應准許。
㈡上訴人得否請求被上訴人返還扣抵逾期24日違約金45萬4,20
0元？⒈系爭工項漏列147.7%部分：
⑴上訴人主張：依系爭契約第8條第3項、同條第1項第1款約定
，因系爭工項漏列數量達147.7%，已嚴重增加上訴人所預期之工作數量，應就此增加施作數量部分給予合理工期44日云云。
⑵系爭工程招標文件附件圖號A-102已明確標明彩繪平頂耐候
漆施作位置與範圍（見原審卷㈠第128頁至第132頁），且系爭工程投標書亦載明：「(鴻地工程有限公司)對國立中正文化中心之國家戲劇院及音樂廳彩繪修繕工程之工地已予勘察，招標文件亦已詳細研讀，……。」（見原審卷㈠第135頁），足見上訴人於投標時，已知悉系爭工項實際施作位置與範圍，而依系爭契約第8條第2項約定：「本工程應於97年11月25日前（含）內完工（含鷹架拆除及工區復原）。」等語（見原審卷㈠第20頁，嗣經兩造合意延展工期至97年12月3日），可知系爭工程之工期約定為限期完工，而上訴人於投標前既已知施工範圍及期限，並經評估後參與投標並與被上訴人約定於97年11月25日前完工，且系爭工項並無存有實際施作較系爭契約所載數量增加之情，已如前述，故系爭工項並未因設計變更或契約變更增加施作範圍，上訴人據以請求被上訴人給予延展44日工期，為無理由。
⒉遲延審核樣品部分：
⑴上訴人主張：依系爭契約第8條第4項第1款第3目約定，被上
訴人遲延審核樣品，應予延展工期30日；另上訴人變更審核結果，應予展延工期24日云云。
⑵依系爭契約第8條第4項第1款約定：「契約履約期間，有下
列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7日，檢具事證，儘速以書面向甲方（即被上訴人）展延工期。甲方得審酌其情後，以書面同意展延履約期限……(3)甲方應辦事項未及時辦妥。」等語（見原審卷㈠第21頁）。另依系爭契約施工綱要規範中㈢迴廊平頂鋁格樑天花板及鑄鋁花飾、腰帶、邊框油漆施工綱要規範之三材料之㈠品質控管之1.材料審核：「……（B）施作前乙方應製作30cmx30cm色樣板3份送甲方審核，認可後方可施作，依現場色系施作，本中心提供色樣本供參。」等語（見原審卷㈠第125頁至第126頁）。據此，被上訴人有提出樣品板供上訴人製作樣品板之協力義務，上訴人應俟被上訴人審核樣板後始得施工。
⑶上訴人主張其於97年8月4日以鴻兩廳彩繪字第Z00000000000
號函送30cmx30cm樣品板各3份予被上訴人審查（見原審卷㈠第66頁)，然被上訴人卻未提供編號17、15樣品，致上訴人無從完成送審工作，屢經上訴人函請被上訴人提出樣品，被上訴人遲延提出樣板，嗣被上訴人遲於97年9月3日以工程備忘錄核准備查後（見原審卷㈠第71頁），其間已遲延30日，且上訴人於97年10月28日開始放樣施作後，被上訴人復又以編號17不合適，要求上訴人另行提送妥適樣品，迄97年11月10日始再同意上訴人提出樣品，實已影響迴廊RC樑及鋁鑄花飾、腰帶及邊框之上漆，其間延誤24日不可歸責於上訴人云云，固據提出備忘錄、上訴人公司97年8月20日函為證(見原審卷㈠第66頁至第74頁)。惟上訴人雖於97年8月4日即提供樣品板予被上訴人審查（欠15、17號樣品板)，而被上訴人於斯時已就其餘部分准予備查(見原審卷㈠第68頁)，故上訴人自可先行施作其餘部分工項，且依上訴人製作之相關工程預定及延誤進度網狀圖所示（見原審卷㈠第159頁)，前揭工項並非在要徑工程，且被上訴人嗣於同年月21日即已提供色樣品板予上訴人施作樣品板（其中編號17係會同至現場比對確認)，上訴人並於同年月27日送請被上訴人審核，並經中興工程顧問股份有限公司同意備查在案(見原審卷㈠第69頁至第71頁)，嗣其中優麗漆金色部分，雖經被上訴人現場放樣後發現顏色有所差異，乃以97年10月28日備忘錄通知上訴人另行提送其他妥適色樣（見原審卷㈠第72頁），但系爭工程工期決標至約定完工日為130天（見原審卷㈡第117頁），而前揭彩繪之工程既非要徑工程，究被上訴人審核前揭樣品板有如何影響上訴人就系爭工程之完工，未據上訴人舉證以明其實，且系爭工程施作範圍含蓋國家戲劇院、國家音樂廳四境週邊，工程範圍既大且廣，被上訴人僅就其中15、17、18色樣板延遲提供上訴人製作樣品板而已，參酌上訴人斯時尚有防鳥針及鳥線及防鳥網安裝、音樂廳及戲劇院紅柱水泥漆塗佈等工程可水平進行，上訴人於人力配置上本得截長補短，上訴人以被上訴人有前揭延遲提供色樣板予上訴人製作樣品板，遽謂上訴人遲延完工有非可歸責之事由，殊無足取，況製作妥適樣板本係上訴人依約所需履行之事項，被上訴人就上訴人提供15、17、18色樣板雖曾同意備查，但就其中699優麗漆金色部分(無此樣板，以現場比對製作樣板)，嗣再比對發現顏色有所差異，乃請上訴人提供妥適色樣，要非變更色樣，上訴人據以指陳此部分有不可歸責事由，並就此請求展延工期30日、24日，為無理由。
⒊遲延進場施工部分：
上訴人主張：被上訴人於系爭工程決標後即應讓其進場施工，因被上訴人未依契約約定於7日內核定施工計畫及分項計畫，致系爭工程遲於97年8月29日通知開工，應予以延長履約期限41日等語，固據提出97年8月29日臺總字第00000000000號函文在卷可憑（見原審卷㈠第64頁），惟上訴人主張被上訴人有延誤其開工情事，則為被上訴人否認。
⑴依系爭契約第10條第㈡項第1款約定：「廠商應於決標日起
15日內(含)，擬定施工計畫書……，送請甲方核定，甲方應於7日內(含)審核完成，若不合規定，甲方應書面通知乙方，乙方應於7日內修正，並重新送審，審查以2次為限，逾次每次計罰新台幣壹萬元整。……上述計畫書經甲方通知審查通過後，乙方應即報請開工。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。」第2款約定：「……預定進度表，經甲方修正或核定者，不因此免除廠商對契約完工期限所應負之全部責任。」（見原審卷㈠第22頁）。
⑵又依合約施工說明書參-二㈡施工書圖約定：「乙方須於決
標日起15個日曆天提送依合約擬定施工計畫書(含安全衛生計畫及品管計畫書)。……㈢施工計畫書圖審依工項施作先後序區分為A.基本計畫：包括彩繪假設、施工工作架及圍籬施作。B.分項計畫：包括彩繪清潔、彩繪修補、彩繪更新、紅柱及平頂油漆、防鳥設施施作。㈣約定：……基本計畫書經甲方核可後，乙方才得以進行分項計劃作業。」(見原審卷㈡第89頁至第91頁)。而鷹架施工計畫屬「基本計畫書」，因其延伸架附掛屋瓦工程鷹架，影響屋瓦工程鷹架結構連動安全，必須納入主架整體考量計算，故應經審核通過後，方得報請開工。上訴人於97年8月1日、8月5日、8月13日所提送之「基本施工計畫書」及「鷹架結構計算書」之施工架強度分析書有「鷹架結構不完整」之待修正問題；而屋瓦工程鷹架影響結構連動安全，必須納入主架整體考量計算，故被上訴人要求上訴人提送完整之結構安全計算書以供審查，並於審查核可後才得以進行分項計畫書據以辦理開工，以符勞安法規相關規定。惟上訴人係至97年8月20日始再度提送完整修正後之鷹架結構書及其他分項計畫書予被上訴人，經被上訴人之監造單位中興公司配合將得先行作業部分於97年8月25日同意修正認可並先行核備，有被上訴人提出中興公司備忘錄、承包商送審單可憑（見本院卷㈠第53頁至第55頁)，參酌證人即中興公司工地監造主任黃旭證稱：「97年8月5日送審單，鴻地送的是音樂廳結構計算書，我們於97年8月10日審查意見是退回修正，我們的意見有五點如本院卷第55頁反面記載，97年8月13日鴻地公司送審單內容檢送戲劇院鷹架結構計算書一式一份，棟別包含戲劇院及音樂廳，所以中興工程顧問有限公司於97年8月25日簽修正後認可，包含戲劇院及音樂廳的部分，審查紀錄內容如本院卷第54頁反面記載，即鴻地公司修正本院卷第54頁反面所載事項，我們就認可。」等語（見本院卷㈠第109頁反面至第110頁）。因此，被上訴人於97年8月29日即再正式發文予上訴人准予核備，上訴人開工縱有延誤，原亦係可歸責於上訴人送審施工計畫未能通過所致，上訴人主張被上訴人延誤開工日期，有不可歸責上訴人遲延完工情事云云，不足為採。
⑶另原審囑託工程會鑑定，亦認：「系爭工程施工說明書：叁
、施工、圖說之二、乙方送審文件之規定，原告應提送之基本計畫等文件之規定明確；色樣板之製做與樣品板送被告審核認可後方可施作之要求，於施工綱要規範三、材料㈠品質控管中亦規定明確，即便系爭工程之工期係採限期完工方式辦理，自決標日至規定完工日總計工期僅130天，被告對系爭工程所採行之管理制度與要求是否恰當，容有討論空間，惟規定至為明確，足供原告納為投標前之風險考量與得標後施工管控之依據。」(見原審卷㈡第116頁反面至第117頁)。
益證上訴人主張被上訴人逾期通知上訴人開工，有非可歸責於上訴人遲延完工情事，亦無足取。
⒋被上訴人另發包修補工程部分：
上訴人主張原有平頂天花，迴廊樑部分之水泥已有脫落，故必須另行施作鋪平後，始得進行系爭工程之漆粉刷(原證6：
97年10月27日及10月29日施工日報)，而補水泥工作，非屬上訴人契約內工作，而由被上訴人另行發包予其他廠商施工，在被上訴人另發包廠商進行水泥補強期間，影響上訴人系爭工程進行，被上訴人自應延長工程期間24日云云，固據提出現場照片、監造報表、預定進度網狀圖為證（見原審卷㈠第56頁至第63頁、第92頁至第99頁、原審卷㈡第155頁)。
⑴兩造就平頂天花，迴廊樑部分之水泥脫落部分是否在系爭工
程施工範圍內，有所爭執，惟姑不論是否應由上訴人施作，依系爭契約第10條：「施工管理」之第（十九）項約定：「甲方提供之履約場所，各得標廠商有共同使用之需要者，乙方不得拒絕與其他廠商共同使用。」故上訴人對於被上訴人所另行發包之細部工項，依契約約定本有配合之義務，應共同使用各履約場地而互不干擾。
⑵另上訴人所指陳被上訴人另發包修補工程，其工程金額僅有
9萬5,000元，有被上訴人提出訴外人名進營造工程有限公司驗收紀錄/改善通知單在卷可憑(見本院卷㈠第80頁），是被上訴人縱或就平頂天花、迴廊樑部分之水泥有另行發包其他廠商施作，其工程細微，反觀系爭「迴廊平頂耐候防水油漆工程」之工程費用238萬3,360元，且工區遼闊開放，包括戲劇院及音樂廳東側、南側、北側水平工程，復有其他防鳥針及鳥線與防鳥網安裝、音樂廳及戲劇院紅柱水泥漆塗佈等水平工程均得同時進行，況平頂天花及迴廊均有搭設鷹架，亦可同時「垂直施工」不同工項，有被上訴人提出現場照片可憑（見本院卷㈠第87頁至第92頁)，是以被上訴人雖另行發包修補工程，實不阻礙上訴人就系爭工程之進行，而有延展工期必要，且上訴人復未能提出究另行發包修補工程影響其施工範圍如何，上訴人以被上訴人有另行發包修補工程，遽謂有非可歸責上訴人完工事由云云，無足可取。
⑶另依證人黃旭證稱：「(被上證17第4頁所示照片【按係前揭
照片】，下面照片是否可以看出鷹架平台有很多層，是否可以同時施作不同工項？)被上證17第4頁照片可以同時作柱子、也可以作天花板的工項。……(問：平頂橫樑打除若沒有做完，會影響預定進度表何部分工程？油漆施工順序是否應該由上到下？天花板作完才能作地板？)橫樑打除時間，要依當時時空、施工背景而論，……沒有一定規則，只要先作的部分，作好保護的措施就可以。」(見本院卷㈠第109頁反面、第110頁)；另證人姜學湘亦證稱：「有時候如果壞的不是很嚴重，因為業主有要求，也可以先漆別的地方……（被上證17第2頁照片，同一側迴廊）至少有兩個以上（橫梁），每一個框就會有一個樑……(一般情形，不同的橫樑是否可以作不同的工項？)承包商要如期如質的完成工程，至於承包商要如何分配，要視承包商的人力、機具、工期。……(施工日誌是否為承包商即上訴人所製作的文書？)是的，……97年11月20日施工日誌上記載項目八重要事項紀錄，……東西南北都有各種不同的工項在施作。……當天施作戲劇院東西側上重簷鷹架拆除」等語(見本院卷㈠第144頁正、反面)，足見97年11月20日東西南北各側同時有多項工程正在施作。是被上訴人縱有另行發包修補工程部分，惟此部分屬上訴人應配合施工範圍，上訴人本應慮及人力、機具、工期而自行評估調配其工項施作之順序，非必然不可同時進行，且被上訴人於進行脫落工程修補時，本不影響被上訴人其餘工程施工部分，上訴人以被上訴人另行發包修補工程，逕謂有不可歸責其完工情事，不足為採。至證人黃旭另證稱：「編號H1 (按係原審卷㈡第155頁)作完及編號A1作完再作編號B1，再跟編號E完成後結合，編號E必須要跟K、B1三項全部完成，才能作N1……」等語(見本院卷㈠第110頁正、反面)，乃證人黃旭依上訴人製作之預定進度網狀圖所為證述，但系爭工程範圍既大且廣，而被上訴人另行發包修補工程僅屬些微，上訴人本可統籌調配工程進行，要無全部停工等候另行發包修補工程完工後再進行系爭工程之理，徵諸97年11月24日監造日報表所示，上訴人就鳥針完全沒有安裝，防鳥線尚未完工，97年12月3日即系爭工程之「應完工日」，上訴人就防鳥網安裝根本尚未完工，此經證人姜學湘、黃旭陳證在卷（見本院卷㈠第110頁反面、第144頁反面)，並有被上訴人提出施工日誌在卷可考（見本院卷㈠第159頁至第160頁)，即上訴人就系爭工程其餘工項部分本已施工遲延情事，此與被上訴人另行發包之工項無涉，故證人黃旭前揭關於工項施作順序之陳證，不能為上訴人有利之認定。
⑷再依上訴人所製作之施工日誌所載，被上訴人另行發包之平
頂天花橫樑水泥脫落修補工程之施工日期僅有97年11月24日、25日而已（見本院卷㈠第162頁至第163頁、第179頁至第182頁)，至上訴人主張另行發包修補工程施作至97年12月8日云云，固舉驗收/改善通知單記載為證(見本院卷㈠第80頁)，惟其係被上訴人驗收修補工程之紀錄，要非修補工程實際完工之日期，上訴人逕以驗收紀錄主張應自97年12月8日驗收日起再加計依被證15預定進度網圖之「假設邏輯」推算可能延誤工期，顯與事實不符，應不足採。
⒌按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量，判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件兩造依系爭合約第18條第㈠項約定逾期違約金，以日為單位，廠商如有未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價千分之一計37,850元計算（見原審卷㈠第35頁)。核屬一般工程業界通常約定，且經兩造於簽訂修改協議時基於履約之意願，衡量自己能力，本於私法自治而簽訂，兩造自應受其拘束。上訴人嗣後以其約定違約金過高，既未舉證以明其實，揆諸前揭說明，本院認上訴人請求酌減違約金，為無理由，不應准許。
⒍綜上，上訴人主張其有不可歸責於己前揭事由，致遲延完工
情事，被上訴人不得扣罰遲延完工款45萬4,200元，被上訴人應返還該不當得利暨工程款，為無理由，不應准許。
㈣上訴人請求被上訴人返還物價指數補貼款124萬4,048元，有
無理由？⒈上訴人主張：系爭工程為油漆塗裝工程，則被上訴人應選擇
與系爭工程相近之油漆塗裝工程指數做為物價調整之依據，以達合理分配風險，且依行政院主計處公布之油漆塗裝工程類之指數，自開標月97年7月115.99為基準計算，每月估驗數指數，均未逾契約約定調整之增減5%範圍（7月份為115.6、8月指數為119.94、9月指數為120.96、10月為119.15、11月為119.15、12月為119.15)，而有顯然上漲情形，詎系爭契約第6條第1項竟以營造工程物價指數為物價調整基礎，被上訴人並以營造工程物價指數下跌而扣減工程款124萬4,048元，有違政府採購法第6條第1項之公平合理原則，使被上訴人無端獲利，依民法第247條之1第1項第1款、第2款規定，應屬無效云云，固據提出工程會函、審計部函、物價指數、依油漆塗裝指計算之計算書、以營建物價指數計算之計算書為證（見原審卷㈠第75頁至第85頁)。
⒉依系爭契約第6條第1項第1款物價調整方式約定：「依行政
院主計處發布之中華民國物價統計月報中『臺灣營造工程物價總指數』漲跌幅調整。工程進行期間，如遇物價波動時，就總指數漲跌超過5%部分，於每月估驗時，依每月指數調整工程款……」等語（見原審卷㈠第19頁），是兩造約定系爭工程之物價調整款係以營造工程物價指數漲跌調整，而依上訴人提出工程會根據政府採購法於96年3月9日工程企字第0000000000號解釋函說明一載明：「……且不宜於契約中訂定『本工程無物價調整規定』之條款，以降低雙方風險負擔。」，另於說明二擬定三種參考調整方式如下：⑴依總指數漲跌超過2.5%部分計算物價調整款。⑵依特定中分類項目（例如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及製品類）指數漲幅超過5%部分計算物價調整工程款。⑶依特定個別項目（例如水泥、預拌混凝土、鋼筋等）指數漲跌幅調超過10%調整工程款（見原審卷㈠第75頁至第76頁），前揭三種物價調整方式並無適用優先順序，由機關依個別採購特性擇一或搭配納入契約（說明三）。茲被上訴人依前揭工程會函示選擇依營造工程物價指數調整系爭工程款，並無違工程會函示，亦無免除或減輕預定契約條款被上訴人責任，或使上訴人拋棄權利或限制其行使權利情事，被上訴人就此部分亦無契約自由濫用，而有違反交易公平之處，參酌系爭工程含假設工程總價1,234萬3,284元、彩繪整修工程1,182萬7,011元，防鳥設施增設總價280萬1,388元、紅柱體修繕總價277萬381元，迴廊平頂天花及鑄鋁花飾油漆工程3,14萬680元(見原審卷㈠第41頁，其餘為勞工安全及環費、利潤及管理、工程保險費、品管保險費、稅捐、相關規費等），是以系爭工程並非全然均屬油漆塗裝，上訴人主張物調款全依油漆塗裝類物價指數計算物調款，亦不可採，況行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數」之查價項目分類中，已包括漆塗裝類，有工程處101年6月11日工程企字第00000000000號意見對照表可憑(見本院卷㈠第97-2頁至第3頁)，上訴人於投標時既已知悉系爭工程物調款調整之依據，並參與投標，兩造即應受契約之拘束，當無嗣後再藉詞推翻之理。況前揭物價調整規定，其採擇指數標準、漲跌幅百分比，於工程實務上甚屬常見；且上訴人對於系爭工程契約之締結本有選擇締約與否之自由，上訴人於投標時即已認知物調款採行之標準，嗣上訴人以營造工程物價指數下跌，經被上訴人扣減工程款，遽指其違反民法第247條之1第1項第1款、第3款而有無效情事，殊無足取。
⒊另依上訴人提出審計部98年6月8日台審部五字第000000000
號函(見原審卷㈠第77頁至第79頁)，雖建請工程會督促各機關依工程特性及物價指數內涵，慎選物調方式，俾適切反映物價變動情形等語，惟其僅係審計部依審計法第69條後段規定考核工程會績效所提出建議改善意見而已（見說明一），並未指摘被上訴人所訂前揭物調方式有違反政府採購法或民法第247條之1第1項第1款、第3款情事。上訴人據以指陳兩造所訂物調款有違反政府採購法第6條第1項之公平合理原則，依民法第247條之1第1項第1款、第2款規定，應屬無效云云，要無足取。
⒋綜上，上訴人以營造工程物價指數違反政府採購法第6條第
1項之公平合理原則，依民法第247條之1第1項第1款、第3款規定，應屬無效，不足為採。上訴人據以請求被上訴人返還已扣除物價調整款124萬4,048元，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依不當得利、系爭契約請求被上訴人給付543萬1,432元，及自99年6月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人應給付上訴人113萬1,035元，及自99年6月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。關於原審判決命被上訴人給付部分，並為假執行之宣告，自有未洽。附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審判決駁回上訴人其餘請求及假執行聲請部分，即無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
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中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。