臺灣高等法院民事判決 101年度上字第658號上 訴 人即被上訴人 耀進有限公司法定代理人 林泳萱訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師虞鎮隆被上訴人即上訴人 富基機械有限公司法定代理人 張景維訴訟代理人 徐豐益律師被上訴人即上訴人 陳俊江上列當事人間返還不當得利事件，兩造對於中華民國101年3月30日臺灣臺北地方法院 100年度訴字第4344號第一審判決各自提起上訴，耀進有限公司一部上訴並減縮訴之聲明，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回耀進有限公司後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
富基機械有限公司、陳俊江應再共同給付耀進有限公司新臺幣參萬玖仟肆佰貳拾柒元及自民國一００年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
富基機械有限公司、陳俊江之上訴均駁回。
第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審（除減縮、撤回確定部分外）訴訟費用由富基機械有限公司、陳俊江負擔。
原判決主文第一項減縮為「被告應共同給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟元，及自民國一００年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款 、第256條分別定有明文。
二、查上訴人即被上訴人耀進有限公司（下稱耀進公司）於原審起訴請求被上訴人即上訴人富基機械有限公司、陳俊江（下各稱富基公司、陳俊江，合稱富基公司等2 人）應連帶給付耀進公司（下同）168萬9,159元本息【含依開發合約請求之①已付承攬報酬28萬8,000元、②代墊材料8,883元，及依採購合約請求之①代墊款38萬4,809元、 ②未交付第12台投影機之溢付貨款6萬9,867元、 ③遲延罰款93萬7,600元部分】。原審判決富基公司等2人應連帶應給付承攬報酬28萬8,000元本息，並駁回耀進公司其餘之訴。耀進公司原就其敗訴部分提起一部上訴，並聲明請求富基公司等2人應再給付139萬2,276元【含依採購合約請求之代墊款38萬4,809元、溢付貨款6萬9,867元及遲延罰款93萬7,600元】本息 （本院卷一第30頁）。 嗣耀進公司更正聲明為請求富基公司等2人共同給付（本院卷四第22頁背面），並撤回溢付貨款6萬9,867元部分上訴，另減縮起訴聲明為富基公司等2人應再共同給付3萬9,427元【含遲延罰款減縮為7,360元、代墊款減縮為3萬2,067元】本息，經富基公司等2人當庭同意 （本院卷四第21頁背面、第22頁、第59頁），經核與前開規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、耀進公司主張
（一）其於98年3月26日與富基公司等2人簽立 「7KW投射燈開發合約（下稱開發合約）」，以96萬元（含稅）價格，委託富基公司等2人設計開發「7KW數位控制影像投射燈（下稱投射燈)」，約定期限為合約生效日起140天內，最遲需於160天內完成，即富基公司等2人應於98年9月2日前完成工作， 且結案時需移交投射燈成品2台及所有相關技術文件資料予耀進公司 （下稱系爭開發案）。惟兩造簽約逾2年，其已支付承攬報酬28萬8,000元，富基公司等2人仍未依約完成，經多次催促，未獲置理，其委託律師發函催告富基公司等2人於文到7日內完成工作並交付投射燈2台， 逾期即解除契約， 富基公司等2人於100年7月25日收受律師函，迄未完成工作及履約，故兩造間開發合約已於100年8月2日解除， 解除後富基公司等2人應返還28萬8,000元報酬。
（二）其復於98年3月26日與富基公司等2人簽訂 「7KW投影燈採購合約（下稱採購合約）」，以524萬8,000元（含稅）之價格向富基公司等2人購買「7KW單捲軸投影燈（下稱投影燈)」成品12台， 嗣經兩造合意調整價金為468萬8,000元（含稅），並約定富基公司等2人須於98年4月30日前交付成品設備（下稱系爭採購案）， 依採購合約第5條第3、4項約定，若經其同意展期， 期限亦不得超過98年5月20日， 然富基公司等2人卻於98年6月13日至8月11日分批陸續交付11台 ，簽約2年後仍未交付第12台投影燈，而其除支付貨款外 ，另代墊38萬4,809元。爰以起訴狀送達就第12台投影燈之採購為解除契約之意思表示，而其為富基公司等2人代墊第12台投影燈之配線 、鏡頭架、滑環檢測儀器、鍍金工資費用合計3萬2,607元【計算式：384,809×1/12=32,607】，應予返還。另依採購合約第5條第3項約定，請求富基公司等2人給付另案即本院 102年度上易字第782號確定判決（下稱第782號確定判決） 抵銷後剩餘可請求之遲延罰款7,360元。
（三）綜上，就開發合約部分，依民法第259條第2款規定，請求富基公司等2人共同返還已收受之承攬報酬28萬8,000元，就採購合約部分，依民法第259條第2款規定請求富基公司等2人返還代墊款3萬2,067元， 依採購合約第5條第3項約定及第782號確定判決抵銷後，尚可請求之遲延罰款7,360元，合計請求富基公司等2人應共同給付32萬7,427元，及自100年12月10日起至清償之日止，按年息5％計算之利息等語（原審判決駁回耀進公司逾上開範圍之請求，或未據耀進公司上訴，或經其減縮聲明，均不在本院審理範圍）。
二、富基公司等2 人則以：
（一）兩造曾簽訂「設計開發合約書（1.8K數位控制影像投影燈，下稱1.8K投影燈）」，當時陳俊江即以口頭與書面多次告知，規劃檢查點後支付研發費機制之用意，故耀進公司應已認知檢查點之用意。另陳俊江已依開發合約第1 條第3項約定， 於98年4月5日提供產品設計開發時程規劃予耀進公司，交互對照前開時程規劃與開發合約第3條第1項各款約定，除第三檢查時間點較開發合約第13條約定之規劃時間提前外，所列各檢查點需完成之功能項目、時間，均與開發合約約定無異，而耀進公司於確認第一檢查點測試合格後，已依約完成付款程序，即表示同意驗收，事後追討此款項顯屬無理。又第一檢查點之約定日期，是為耀進公司研發用於高雄世運會之12部投影燈，由耀進公司將國外高價買回之投影機交予富基公司等2人拆解研究 ，仿製多部廉價投影機，以因應高雄世運會場之需，並要求增加多項原機所無之功能，以開展大陸市場，豈料大陸市場以其他更為廉價機型為主，故繼續研發產製已無市場價值，耀進公司因而藉故延緩開發進程，拖延給付應付款項，第二檢查點延宕原因， 除360度旋轉頭設計與製作費用爭議外，亦因耀進公司積欠多項材料加工費款項，富基公司迫於資金壓力，方暫停系爭開發案，耀進公司將系爭開發案延宕完全單方歸咎富基公司等2人實為不當。
（二）系爭採購案：已於98年5 月初，將系爭採購案之投影燈交付，耀進公司亦已將該投影燈廣泛用於其在臺灣或大陸地區多場表演活動上，未曾告知投影燈有無法使用或存有瑕疵之情。又投影燈是為用於高雄世運開幕表演活動，雖稍有延遲交貨，惟未影響高雄世運之開幕表演活動，故富基公司與耀進公司達成口頭協議，調降採購價格56萬元，希冀耀進公司不追究延遲交貨之懲罰條款。另採購合約之性質為承攬契約，既已交付12台投影燈，耀進公司於受領時，就工作遲延及組件短缺不為保留， 依民法第504條規定，縱有交貨遲延，富基公司就遲延結果無庸負責。另富基公司未曾要求耀進公司代墊款項。況98年10月31日會議以滑環檢測治具為電控相關項目且需新增購儀器設備，依約合意由耀進公司支出，故由耀進公司同意付費製作，而滑環檢測儀器（硬體＋軟體）購買之初，已對耀進公司進行報價並經其同意後方購買，富基公司依約開發票請款，耀進公司亦已驗收付款，該儀器主要設備現仍在耀進公司處。再依採購合約書第3條第2項約定，電源線與控制訊號線裝配等電控支出由耀進公司負擔，耀進公司自應負擔投影燈配線費，富基公司均依約開發票請款並完成付款程序，耀進公司實無任何代墊款項等語，資為抗辯。
三、原審判決富基公司等2人應連帶給付耀進公司28萬8,000元，及自100年12月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回耀進公司其餘之訴。
耀進公司就原判決其不利部分提起一部上訴，並減縮起訴聲明：
（一）原判決關於駁回後開第二項之訴廢棄。
（二）前開廢棄部分，富基公司等2人應再共同給付耀進公司3萬9,427元，及自100年12月10日起至清償之日止， 按年息5％計算之利息。
富基公司等2人之答辯聲明：上訴駁回。
富基公司等2人就原判決對其不利部分提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利富基公司等2人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，耀進公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
耀進公司之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷四第38頁背面至第40頁）
（一）系爭開發案部分：
1.兩造於98年3月26日簽訂開發合約， 以96萬元（含稅）之價格，由耀進公司委託富基公司等2人設計開發投射燈 ，約定工作期限為合約生效日起140天內， 最長期限需於160天內完成，且結案時需移交投射燈成品2台及所有相關技術文件資料予耀進公司，有開發合約可證（見原審卷第10至34頁）。
2.耀進公司於98年7月6日交付票面金額28萬8,000元 、發票日98年8月31日之支票予富基公司， 作為給付開發合約第一期款，有統一發票、支票可稽（原審卷第36頁）。
3.耀進公司業於100年7月22日委由律師發函催告富基公司等2人於文到7日內完成投射燈之設計開發工作及交付 2台投射燈成品，逾期即解除產品開發合約，不另通知，並請富基公司等2人返還耀進公司已付款項。 該律師函經富基公司於100年7月25日收受、 陳俊江於同年7月22日收受等情，有聚信法律事務所函暨收件回執可查（見原審卷第41至44頁）。
4.富基公司設計製作之「雙捲軸機構7KW 數位控制影像投射燈」原型機（下稱開發原型機），經財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區工業科技研究所（下稱中華工商研究院）出具鑑定報告書。
（二）系爭採購案部分：
1.兩造於98年3月26日簽訂採購合約，由耀進公司以524萬8,000元（含稅）向富基公司等2人購買投影燈成品12台，嗣兩造於99年2月4日合意調整為468萬8,000元（含稅），並約定富基公司等2人須於98年4月30日前將成品設備交貨，如需展延交貨期限，富基公司等2人須於98年4月15日前告知耀進公司，且展延期限不得超過合約原交貨時間3週 （即98年5月20日）等情，有採購合約、 採購合約書總價異動說明可按（見原審卷第48至51頁）。
2.耀進公司業已給付採購合約簽約款157萬4,400元、第二期款209萬9,200元、尾款69萬3,600元， 合計436萬7,200元予富基公司，有匯出匯款回條、統一發票、付款記錄單、支票、存款憑證客戶收執聯可憑（見原審卷第53至61頁）。
3.耀進公司於 99年2月10日已給付富基公司滑環檢測儀器（硬體＋軟體）費用7萬7,700元（含稅）及鍍金工資11萬1,305元（含稅），於98年12月21日給付富基公司7KW投影燈配線費用18萬2,700元（含稅） 及鏡頭架1萬3,104元（含稅）等，有存款憑證客戶收執聯及統一發票可參（見原審卷第59、62、67、69頁）。
4.依本院102年度上易字第782號民事確定判決（詳本院卷三第159至163頁），認定「本件耀進公司應給付富基公司之貨款為32萬0,800元， 其得對富基公司主張抵銷之違約金債權為32萬8,160元，則經抵銷後， 耀進公司已不需給付富基公司貨款。」（詳該判決書第8頁）， 故經抵銷後，耀進公司尚有7,360元遲延罰款得向富基公司等2人請求。
五、耀進公司主張富基公司等2人未依約於 98年9月2日前完成工作交付投射燈成品2台，業已發函解除開發合約， 依民法第259條第2款規定，請求返還已付承攬報酬28萬8,000元； 又富基公司等2人遲延給付第12台投影燈， 以起訴狀繕本送達一部解除採購合約之意思表示， 並依民法第259條第1項第2款約定請求返還代墊款3萬2,067元，依採購合約第5條第3項及第782號確定判決請求給付遲延罰款7,360元等語，為富基公司等2人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年11月1日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷四第23頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）系爭開發案部分
1.耀進公司主張富基公司設計製作之開發原型機，不符開發合約之約定一節，業據證人即耀進公司工程師許進益到庭證述：系爭開發案是針對雙捲軸，有11個項目，針對各項目有進行口頭、書面討論，例如捲軸、調光器、打孔機等，但後續執行，富基公司沒有進度，伊未看到有作出原型機，也未見到有運作，故未去檢驗過，嗣因富基公司有財務狀況，才向耀進公司預支第一期款等語明確（本院卷三第2頁背面至第6 頁）。
2.經本院囑託中華工商研究院進行鑑定， 由富基公司於103年8月22日提供其設計製造之開發原型機1台，經鑑定機關人員、兩造會同確認前開開發原型機之現況，茲因系爭開發案時程規劃計有第一檢查點、第二檢查點及第三檢查點，勘查當日富基公司僅提供開發原型機之捲軸器及其外蓋等零件，並無攜帶腳架、光源機及電控系統等設備，而無法現場實際進行操作，復因富基公司抗辯無法提供腳架等設備，故改由耀進公司提供原廠原型機之相關設備，包含雙捲軸機（含聚光箱、配重器）、旋轉腳架、光源機（含調光器）、通用數位控制器、110/220變壓器，會同於104年4月22日進行相關操作， 由耀進公司組裝原廠原型機後，在現場進行操作示範，陳俊江當場表示開發原型機未曾與原廠原型機之通用數位控制器進行操作，且無法組裝於原廠原型機之旋轉腳架上，說明當初開發原型機之相關設備已交付耀進公司（為耀進公司否認），因此，鑑定機關認為開發原型機未裝有馬達等驅動設備，縱使裝上適用之相關設備後，恐無法進行操作測試， 故請富基公司等2人再行提供前開開發原型機之馬達等驅動設備。然富基公司等2人迄至104年7月間仍未提供馬達等驅動設備予鑑定機關，而無法驅動進行各檢查點之測試等情，有中華工商研究院之歷次函覆在卷可稽（本院卷三第119至121、142、1
43、145、150頁）。復因富基公司提供之開發原型機現況欠缺腳架、光源機、電控系統及馬達等驅動設備，因此，鑑定機關依開發合約第1條第2項「甲方（即耀進公司）提供國外原廠機器設備1套，供乙、丙兩方（即富基公司等2人）參考研究，以及作為未來開發投影燈設備之技術規範基準，乙、丙兩方應按甲方之要求執行合約內容。」，以及開發合約之附件一「7KW投影燈開發架構說明」， 其中合約標的8雙捲軸機構載明有 「雙捲軸機構完全照抄」字樣，因此，比對分析時係以耀進公司提供原廠原型機之機構為基準，以確認開發原型機之現況與原廠原型機之機構是否相符。經比對、鑑定結果開發原型機並未裝設感應器、DC控制馬達、電線接頭及其線路等驅動組件，且欠缺扣座、扣件及防止兩捲影片摩擦的通風管等組件，因此，開發原型機無法如原廠原型機完成組裝及上電驅動，故開發原型機現況與開發合約所定之原廠原型機構成不相符，自無開發原型機之開發進程屬於開發合約第 3條產品規劃進度「第一檢查點」、「第二檢查點或「第三檢查點」之鑑定要件，有鑑定報告之鑑定說明、鑑定結論在卷可參（鑑定報告第5至7、11頁），益徵證人許進益前開證述非虛。
3.雖富基公司一再抗辯：當時完成第一檢查點測試後，應耀進公司之要求拆除馬達等驅動設備，進行表面處理，隨後趕製12部投影燈而燒毀多部馬達驅動設備，如需要提供，需另外重製云云（本院卷三第147頁） ，並提出設計圖、測試紀錄、機械製作圖表、拆卸後之照片等為佐（本院卷一第121至133頁、本院卷二第3至289頁、本院卷三第82至88頁），然前開設計圖、機械製作圖表僅可證明富基公司等2人就系爭開發案有進行相關圖面設計 ，與證人許進益證稱雙方就各項目多次書面討論一節相符，又前開測試紀錄乃部分統計檔案，不知統計標的、內容為何，無從證明開發原型機業已完成組裝並得上電驅動，前開照片更是各組件散落之照片，並非完成組裝而得上電驅動、可供檢測之開發原型機第一檢查點之完成狀態。再依開發合約約定，富基公司應於98年 4月30日前完成開發原型機之第一檢查點，並經完成測試合格（原審卷第10頁），所謂第一檢查點依陳俊江提出之時程規劃（原審卷第142頁）， 應包含捲軸器、腳架、光源機等，然承前所述，本院於103年6月間囑託中華工商研究院進行鑑定，期間歷經多次通知富基公司配合提出開發原機型及腳架、光源機電控系統等設備、馬達等驅動設備，遲至鑑定機關於105年8月19日檢送鑑定報告到院，歷時兩年有餘， 富基公司等2人均無法提出，有本院囑託鑑定函、中華工商研究院函在卷可按（本院卷三第102、188頁）。況開發原型機自始均在富基公司保管之下並提供予鑑定機關，如已依約完成至第一檢查點，應可提出完成狀態之開發原型機及相關設備，卻無法提出，更無法完成組裝及上電驅動， 因此，富基公司等2人辯稱已依約完成第一檢查點云云，顯屬無稽。至富基公司等2人辯稱已將腳架、 光源機等設備交付耀進公司云云，則未提出任何證據以實其說，又聲請傳喚證人陳建宇、富基公司法定代理人及配偶，以證明確已完成至第一檢查點，是耀進公司要求而拆卸云云（本院卷四第36、40頁），然富基公司早於102年5月14日業已具狀捨棄傳喚證人陳建宇並陳報願意於最短時間將開發原型機重新組立（本院卷三第14頁），另逾時提出聲請傳喚其他人證，況本院囑託鑑定機關進行鑑定之標的即係依富基公司保管、提出之開發原型機現況所為之鑑定，鑑定期間歷時2年有餘， 如有富基公司所辯情形，於鑑定機關會同兩造鑑定時，理應已詳為說明並提出相關證據資料，因此，無再傳喚前開證人之必要，附此敘明。
4.綜上所述 ，富基公司等2人既未依約定期限完成開發原型機之第一檢查點，且未能依約至遲於98年9月2日前完成系爭開發案及交付2台投射燈、相關技術文件等， 則耀進公司以律師函催告，富基公司等2人分別於100年7月22日 、25日收受律師函，仍遲延給付，則耀進公司行使契約解除權核屬有據，依開發合約第12條第2項約定， 倘若富基公司等2人之任一方發生合約問題或進度遲延， 均視為彼等雙方共同責任，因此，耀進公司依約已付承攬報酬固由富基公司受領，惟開發合約既因給付遲延經合法解除，耀進公司依民法第259條第2款規定請求富基公司等2人共同 返還已付報酬28萬8,000元，應為可採。
（二）系爭採購案部分
1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。又「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」（最高法院99年度台上字第781號、 101年度台上字第994號判決要旨參照）。
2.查富基公司依採購合約， 另案即本院102年度上易字第782號訴請耀進公司給付貨款32萬0,800元及追加款45萬6,765元， 耀進公司則以富基公司遲延交付投影燈為由主張遲延罰款93萬7,600元並為抵銷抗辯， 雙方於另案訴訟中，對於富基公司未於採購合約所定交貨展延期限即 98年5月20日前交付全部投影燈12台一情，同意列為不爭執事項，而富基公司是否未於 98年5月20日前交貨完畢而有違約逾期交付之事實，耀進公司得否依約請求遲延罰款一節，則為另案訴訟之重要爭點，另案審理後認定富基公司確有前開違約逾期交付之事實，耀進公司抗辯富基公司應給付遲延罰款為可採等情， 業經調閱前開第782號案卷查核屬實，並有判決書在卷可按（本院卷三第160頁、第161頁背面），基此，富基公司與耀進公司既為本案及另案訴訟之相同當事人，依前開說明，富基公司就相同重要爭點，即不得為相反之主張，而另案確定判決亦無顯然違背法令，伊亦未提出其他新訴訟資料足以推翻原判斷，故本院就此項重要爭點，即不得為相反之判斷。至於陳俊江雖非另案訴訟當事人， 惟就富基公司等2人是否依約定期限前完成交付第12台投影燈一情，於本院審理時並未提出其他新訴訟資料，仍無法推翻另案確定判決之認定，準此，耀進公司主張富基公司就第12台投影燈未能於交貨展延期限 98年5月20日前完成交付，應為可信，則耀進公司以原審起訴狀送達（原審卷第7、76、77頁） 為解除第12台投影燈採購契約之意思表示，核屬有據。
3.耀進公司主張其為富基公司等2 人代墊投影燈、組件所需之配線、鏡頭架、滑環檢測儀器、鍍金工資等費用，其中第12台投影燈部分合計為3萬2,607元【計算式 ：384,809×1/12 =32,067】，業據其提出採購合約書總價異動說明、付款明細表、存款憑證、統一發票為憑（原審卷第51、
52、59、62、67、69頁），細繹採購合約第3條第2項、採購合約總價異動說明，可知採購內容、價金包含①12台投影燈，包含光源機、旋轉腳架、單捲軸，以及其周邊相關配件（不包含電源供應器），②通用數位控制器及電子控制相關製作費（材料費實報實銷），而採購合約總價異動說明上以手寫加註「不含鏡頭架、聚光鏡箱、配重、網印」之文字，未經耀進公司用印確認， 亦未據富基公司等2人爭執，至於配線、滑環檢測儀器、鍍金工資等費用，陳俊江陳稱均屬電子控制材料費用（原審卷第140頁、第209頁背面），故耀進公司主張配線、鏡頭架、滑環檢測儀器、鍍金工資等費用為其代墊費用，即為可採，是以，第12台投影燈之採購合約既因給付遲延而經合法解除，則耀進公司依民法第 259條第2款規定請求富基公司等2人共同返還第12台投影燈之代墊費用3萬2,067元，亦屬有據。
4.次按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的 （最高法院100年度台上字第1982號判決要旨參照）。
5.查耀進公司與富基公司另案訴訟中，耀進公司以富基公司遲延交付投影燈為由主張富基公司應給付遲延罰款93萬7,600元並為抵銷抗辯， 經另案訴訟審理後，認富基公司請求耀進公司給付貨款32萬0,800元為有理由 ，富基公司則因有未依採購合約之約定， 於98年5月20日前交貨完畢而有逾期交付之事實，經酌減後富基公司應給付之遲延罰款為32萬8,160元，經與前開貨款抵銷後， 耀進公司業已無積欠富基公司貨款等情，亦有另案判決書在卷可稽（本院卷三第159至163頁），依前開說明，耀進公司主張前開抵銷之遲延罰款債權額， 業經第782號判決確定而有既判力，則除另案確定判決業已抵銷完畢之數額外，耀進公司尚得請求富基公司給付遲延罰款餘額7,360元【計算式：328,160-320,800＝7,360】 ，是以，耀進公司請求富基公司給付尚餘之遲延罰款7,360元 ，亦屬可取，而陳俊江依採購合約第2條、第5條第3項約定 ，對前開遲延罰款亦負共同給付責任。
6.承上各節，耀進公司請求富基公司等2人共同給付代墊款3萬2,067元、遲延罰款7,360元，合計3萬9,427元，為有理由。
六、綜上所述，耀進公司合法解除開發合約後， 依民法第259條第2款約定，請求富基公司等2人共同返還已付承攬報酬28萬8,000元，以及合法解除第12台投影燈之採購合約後 ，依民法第259條第2款規定、採購合約第5條第3項約定，請求富基公司等2人給付代墊款、遲延罰款3萬9,427元， 及均自原審民事準備（二）狀繕本送達翌日（原審卷第177、224頁）即100年12月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回耀進公司關於代墊款、遲延罰款部分之請求，即有未洽，耀進公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示， 又原審判決富基公司等2人應連帶給付已付承攬報酬部分，所命給付金額無誤，並經耀進公司更正減縮為請求共同給付， 富基公司等2人上訴意旨求予廢棄改判，即非有據 ，應予駁回，並就原審判命富基公司等2人應「連帶」給付部分，依耀進公司聲明減縮為「共同給付」，並諭知如主文第五項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件耀進公司之上訴為有理由，富基公司、陳俊江之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 蕭麗珍