臺灣高等法院民事判決 101年度上字第685號上 訴 人 羅茂山訴訟代理人 丁俊文律師被 上訴人 邵鑾卿訴訟代理人 王振志律師複 代理人 鄭淑婉律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年5月11日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4232號第一審判決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第三項命上訴人給付超過新台幣壹佰萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人及訴外人李璟昕於民國98年3月9日
就渠等因共同簽發本票或背書客票致積欠伊之債務，與伊達成和解，並以被上訴人、李璟昕二人為甲方，上訴人為乙方簽立協議書(下稱系爭協議書)。系爭協議書第2條第2項約定：「甲方確認就李璟昕名下不動產(臺北地院97年度執字第69176號)向乙方抵押設定借款本金新台幣(下同)508萬元，就邵鑾卿名下不動產(臺北地院97年度執字第86219號)向乙方抵押設定借款本金442萬元。甲方李璟昕就乙方向臺北地院申報抵押權本金508萬元及一般債權本金320萬元不再異議。並同意乙方參與分配後不足之債務，方由甲方邵鑾卿負責償還。如甲方有違反則依違約罰則辦理。」第3條第3項約定：「邵鑾卿若未於法院規定之第二次延緩強制執行之五日前乙次付清第㈡項之餘款，乙方得聲請法院續行拍賣邵鑾卿名下之不動產，其餘款之金額依未清償之餘款，加計違約罰則之金額計算之。」第3條第4項約定「自即日起第㈠款已拍定尚未分配之金額，甲方不得以任何方式影響或干擾法院分配表及分配金額製作之過程，否則以違約論，依違約罰則辦理。」詎李璟昕竟違反系爭協議書第3條㈣之約定，向原審法院提起債務人異議之訴（原法院98年度重訴字第357號），致伊無法如期依原審法院97年度執字第00000號強制執行事件於98年3月25日所製作之分配表分配受償，伊遂於同年6月5日致函被上訴人與李璟昕，表示渠等業已違反系爭協議書之約定，應以違約論處。另伊依系爭協議書之約定於98年3月9日向原審法院聲請延緩強制執行，並經原審法院延緩至同年6月29日，則被上訴人依系爭協議書第3條第3項之約定，應於98年6月24日前清償，伊並於同年5月11日致函被上訴人，然被上訴人並未依約清償，迄至同年8月3日始向原審法院辦理清償，而非依協議書直接交付伊，已違反系爭協議書之約定，依系爭協議書第9條應給付違約金200萬元。爰依系爭協議書之法律關係，求為命被上訴人應給付羅茂山200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。伊於98年5月11日本院97年度執字第86219號強制執行事件第二次延緩執行時，即致函被上訴人，通知其應於同年6月24日前依系爭協議書履行，然被上訴人並未依約清償，遲至同年8月3日始向原法院辦理清償提存，而非直接向伊清償，是被上訴人違約在先，伊於同年8月20日領得執行案款後，因被上訴人並未履行系爭協議書，伊遂於翌日向原法院聲請本票裁定，故伊並無違約情事，被上訴人於原審反訴請求伊給付違約金200萬元，並無理由，設上訴人倘有違約，依民法第252條規定，得減至相當之金額等語。
被上訴人抗辯：依系爭協議書第2條第2項、第3條第5項之約定
，伊應負之債務係於上訴人就訴外人李璟昕名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償之責，是伊與李璟昕就系爭協議書所負債務本屬可分之債，而非連帶債務，故李璟昕違反系爭協議書之約定提起債務人異議之訴致上訴人未能如期分配受償，乃李璟昕個人違約行為，伊就李璟昕之違約行為不負連帶違約責任。兩造已簽訂系爭協議書而創設新的法律關係，上訴人不得以伊與李璟昕曾共同簽發本票或背書之客票而主張伊與李璟昕應負連帶責任。伊所負清償責任取決於上訴人就李璟昕不動產拍賣受分配後之不足額部分，在上訴人未受分配前伊應負擔之債務金額不確定，上訴人自李璟昕執行案獲償後，伊給付期限始告確定，而上訴人於98年8月11日始受分配李璟昕執行案款739萬0,346元，在此之前伊因無法確定應給付之金額而無從給付，因不可歸責於伊之事由致伊未能依系爭協議書之約定清償，伊不負遲延責任，且上訴人催告函亦未告知伊應給付之金額，伊因不動產拍賣在即，依原法院97年度執字第86219號書記官指示將案款直接繳交法院，由執行法院通知上訴人領取，伊之清償責任於上訴人98年8月20日領取執行案款時消滅，無遲延違約責任可言。協議書已明定經兩造會算後總債權額為950萬元、不得就本金額主張任何已付或未付之本金或利息之爭議，伊與李國棟共同簽發200萬元本票債權已列入協議書附件編號9，自包含於950萬元債權總額內。上訴人於李璟昕不動產拍賣執行案(97年度執字第69176號)中業已受償734萬7,541元，不足214萬2,459元，而上訴人於97年度執字第86219號受領伊提存之217萬5,642元，扣除執行費3萬2,300元後獲償214萬3,342元，共計受償950萬0,883元(7,347,541＋2,143,342＝9,500,883元)。協議書並未約定需直接向上訴人清償，伊將案款217萬5,642元直接繳交予法院，由執行法院通知上訴人受領，並未違反系爭協議書之約定。上訴人受償950萬0,883元已超過兩造確認之950萬元，依約應返還協議書附件之票據，且就擔保借款之本票不得據以提示兌現，惟上訴人未返還票據，而持協議書附表編號10、11之本票聲請裁定強制執行，致伊不得不提起確認本票債權不存在之訴(原法院100年北簡字第8072號、101年簡上字第35號、最高法院101年台簡上字第12號)，上訴人又拒絕依約塗銷伊名下不動產之抵押權設定登記，違反系爭協議書第2條第1項、第7條之約定，依協議書第9條上訴人應給付違約金200萬元，爰於原審反訴請求上訴人給付200萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。
原審判決本訴部分駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，反訴部
分上訴人應給付被上訴人200萬元及自100年12月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息。上訴人就本、反訴均提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，邵鑾卿應給付羅茂山200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項請求請准上訴人供擔保後宣告假執行。㈣被上訴人於原審之反訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：本、反訴上訴均駁回。
兩造不爭執事項（本院卷第72頁反面至第73頁）：
㈠被上訴人與李國棟於97年2月26日共同簽發97年5月25日到期
日之本票2紙面額各為100萬元，並於97年2月25日由李國棟提供中和市○○街○○○號2樓之房地由上訴人設定240萬元第二順位抵押權，債務清償日期為97年5月24日。
㈡被上訴人與李璟昕因各自提供不動產向被上訴人借款並簽發
票據擔保，而於98年3月9日三人達成和解，簽訂系爭協議書。
㈢李璟昕向原法院提起債務人異議之訴，經原法院98年度重訴
字第357號判決李璟昕之訴駁回、本院99年度重上字第171號判決上訴駁回、最高法院100年度臺上字第837號判決上訴駁回，於100年5月26日判決確定。
㈣上訴人於98年6月5日以存證信函通知被上訴人、李璟昕，因
李璟昕違反協議書之約定提起債務人異議之訴，應依違約論處。
㈤上訴人於98年3月9日、4月29日向原法院聲請97年度執字第0
0000號給付票款強制執行事件延緩執行，經原法院延緩至98年6月29日期滿，上訴人即於98年5月11日以存證信函通知被上訴人應依協議書第3條第3項之約定，於98年6月24日前依協議書履行清償款項。
㈥被上訴人因原法院97年度執字第86219號給付票款強制執行
事件，於98年8月3日解交案款217萬5,642元於原法院，並經原法院於98年8月6日函知上訴人領取案款，上訴人於98年8月20日領取案款。
㈦上訴人依系爭協議書第1條第2項將附表六所示鑫強電子有限
公司所簽發、答鯨玫背書之支票1張交還邵鑾卿收執，羅茂山於98年8月21日持附表四所示本票4張向原法院聲請本票裁定(98年度票字第18055號)，經原法院100年度北簡字第8072號判決確認本票債權不存在、原法院101年度簡上字第35號判決上訴駁回，並經最高法院101年度台簡上字第12號裁定駁回羅茂山之上訴確定。
㈧上訴人於100年8月11日因97年度執字第69176號給付票款強
制執行事件領取739萬0,346元及2,295元，扣除執行費用3萬5,100元後，受分配735萬7,541元。
本件爭點（本院卷第73頁）：
㈠李璟昕對上訴人提起債務人異議之訴，是否違反協議書第2
條第2項、第3條第3項之約定？如李璟昕違約，是否視同被上訴人違約？被上訴人是否應與李璟昕連帶給付協議書第9條約定之違約金200萬元？㈡被上訴人未依上訴人存證信函催告於98年6月24日前清償債
務，是否應負違約責任？㈢系爭協議書之債權範圍為何？上訴人就李璟昕執行事件之分
配不足額之部分如何認定？被上訴人提交執行事件之案款217萬5,642元是否已足清償上訴人就李璟昕執行事件之分配不足額之部分？是否已生向上訴人清償之效力？㈣上訴人聲請原法院98年度票字第18055號裁定強制執行，是
否違反協議書第2條第1項、第7條第1項之約定，而應依協議書第9條給付被上訴人違約金200萬元？如是，該違約金之約定是否過高？本院之判斷：
㈠依協議書之約定，被上訴人應負之債務係於上訴人就李璟昕
名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，被上訴人與李璟昕就系爭協議書所負之債務屬可分之債，李璟昕提起債務人異議之訴固屬違約，然不得因此認為被上訴人違約。
⒈上訴人主張：李璟昕向原審法院提起債務人異議之訴（即
原審法院98年度重訴字第357號），違反系爭協議書第3條第4項之約定，致伊無法如期依系爭分配表受償，邵鑾卿與李璟昕曾共同簽發本票及背書客票，同列為協議書之甲方，並參酌第9條違約罰則約定，邵鑾卿應就李璟昕違約負連帶給付責任。
⒉上訴人因持有被上訴人與訴外人李璟昕共同簽發如附表一
所示本票5張，合計金額320萬元，經原法院97年度票字第00000號本票裁定確定後，於97年7月31日向本院聲請就李璟昕所有不動產強制執行(原法院97年度執字第69176號)。上訴人因持有被上訴人與訴外人李國棟共同簽發如附表二所示本票2張，合計金額200萬元，經原法院97年度票字第20175號本票裁定確定後，於97年9月16日向本院聲請就被上訴人所有不動產強制執行(原法院97年度執字第00000號)。97年度執字第69176號執行事件於97年12月25日拍定，原法院原訂於98年3月20日執行點交，在此之前上訴人、被上訴人兼李璟昕之代理人於98年3月9日簽訂系爭協議書，上訴人於同日就97年度執字第69176號執行事件具狀附上系爭協議書正本暨李璟昕授權書陳報債權額計算書，另就97年度執字第86219號執行事件具狀聲請延緩執行2個月。嗣97年度執字第69176號執行事件之債務人李璟昕於98年3月18日具狀聲請延緩執行45日，原法院於98年3月25日作成分配表並定於同年4月17日實行分配，惟李璟昕於98年4月9日以存證信函向兩造為撤銷系爭協議書之意思表示、於同年4月10日具狀對分配表聲明異議，再於同年4月29日向原法院提起債務人異議之訴，上訴人則於98年4月29日再就97年度執字第86219號執行事件具狀聲請延緩執行2個月後，於同年5月11日以存證信函致被上訴人與李璟昕，主張李璟昕提起債務人異議之訴應以違約論處。嗣李璟昕所提債務人異議之訴經原法院98年度重訴字第357號民事判決駁回、經臺灣高等法院99年度重上字第171號判決上訴駁回、最高法院於100年5月26日以100年度台上字第837號判決駁回上訴確定，乃繼續實行分配。上訴人就97年度執字第69176號執行事件受分配739萬0,346元，並於100年8月11日向原法院領取國庫支票完訖等經過，為兩造所不爭執，並經本院調取上開民事執行卷宗及民事卷宗無誤。
⒊民法第272條第1項規定：「數人負同一債務，明示對於債
權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」第2項規定：「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」協議書第2條第2項後段約定：「甲方李璟昕就乙方向台北地院申報抵押債權本金508萬元及一般債權本金320萬元不再異議，並同意乙方參與分配後不足之債務，方由甲方邵鑾卿負責償還。」第3條第5項約定：「第2項款抵沖後不足之餘額，由邵鑾卿負清償之責，與李璟昕無涉。」(原審卷第12頁)可知被上訴人與李璟昕雖同為系爭協議書之甲方，惟被上訴人應負之債務係於上訴人就李璟昕名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，被上訴人與李璟昕就系爭協議書所負之債務屬可分之債，而非連帶債務，李璟昕違反協議書之約定而提起債務人異議之訴致上訴人未能如期分配受償，為李璟昕個人違約行為，被上訴人就李璟昕之違約行為不負連帶違約責任，換言之，李璟昕對羅茂山提起債務人異議之訴固違反協議書第2條第2項、第3條第4項之約定，惟不得因此認為被上訴人違約。
⒋系爭協議書第1條第1項約定：「雙方結算債務及終止所有
衍生之訴訟，特此簽立本協議書，本協議書有使先前任何書面或口頭之約定失效創設新的法律關係之效果。」第2條第1項約定：「日後雙方均不得再就本金額主張任何已付或未付之本金或利息之爭議。」(原審卷第11頁)第5條約定：「雙方均不得再主張本協議書第2條以外之債權金額。」(原審卷第13頁)兩造既已簽訂系爭協議書而創設新的法律關係，上訴人即不得以被上訴人與李璟昕之前曾共同簽發本票或背書之客票而主張被上訴人與李璟昕應負連帶責任，附此敘明。
⒌綜上，被上訴人應負之債務係於上訴人就李璟昕名下不動
產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，被上訴人與李璟昕就系爭協議書所負之債務屬可分之債，而非連帶債務，李璟昕違反協議書之約定而提起債務人異議之訴致上訴人未能如期分配受償，為李璟昕個人違約行為，被上訴人就李璟昕之違約行為，不負違約責任。上訴人主張李璟昕對上訴人提起債務人異議之訴，被上訴人應負違約責任云云，為無理由。
㈡依協議書之約定，被上訴人應負之債務係於上訴人就李璟昕
名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，被上訴人於100年8月11日之前因無法確定應給付之金額而無從給付，不負遲延責任。
⒈上訴人主張：97年度執字第69176號強制執行事件係於98
年3月25日製作系爭分配表，伊於同年5月11日即致函被上訴人，通知被上訴人應於同年6月24日依系爭協議書履行，是被上訴人早在同年6月29日第二次延緩執行前即已知悉系爭分配表，被上訴人未依限清償，應負違約責任。
⒉本件上訴人曾於98年6月5日以存證信函催告被上訴人於98
年6月24日前履行系爭協議書，但被上訴人並未清償，嗣延緩執行期滿，原法院於98年6月30日公告訂於同年8月4日第一次拍賣，被上訴人於98年8月3日向執行法院表示願意清償216萬6,000元，上訴人則具狀陳報其債權額計算書列載執行費3萬2,300元、本金200萬元、利息14萬3,342元，共計217萬5,642元，被上訴人於同日(98年8月3日)向執行法院繳納216萬6,000元、9,642元，共計217萬5,642元，執行法院於98年8月6日通知上訴人到院領取案款，經上訴人於98年8月20日領取，為兩造所不爭執，並經本院調閱原法院97年度執字第86219號執行卷宗無誤。
⒊民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未
為給付者，債務人不負遲延責任。」第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地(最高法院95年台上字第1075號裁判要旨)。依系爭協議書第2條第2項、第3條第5項之約定，被上訴人應負之債務係於上訴人就李璟昕名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，已如上述。上訴人就原法院97年度執字第69176號執行事件未受分配前，被上訴人應負擔之債務金額並未確定，上訴人與李璟昕間債務人異議之訴於100年5月26日始經最高法院駁回上訴而確定，上訴人得請求被上訴人給付之時，應為上訴人自李璟昕執行案獲償後，被上訴人之給付期限始告確定。上訴人於100年8月11日始受分配97年度執字第69176號執行案款739萬0,346元，故在此之前，被上訴人因無法確定應給付之金額而無從給付，乃為因不可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人未能依系爭協議書之約定清償，被上訴人不負遲延責任。
⒋系爭協議書於98年3月9日簽訂(原審卷第14頁)，而李璟昕
97年執字第69176號執行事件之分配表於98年3月25日製作(原審卷第17至19頁)，故協議書簽訂當時被上訴人無從知悉應負擔之金額。上訴人98年5月11日存證信函記載：「本人已向台北地院民事執行處任股，就97年度執字第00000號聲請再次延緩拍賣，該股已准許本件延緩至98年6月29日期滿，請台端務必於98年6月24日前，按98年3月9日所簽立協議書內容履行，逾期則聲請法院續行拍賣及相關事宜。」(原審卷第22頁)上訴人並未告知被上訴人應負擔之金額。嗣上訴人98年6月5日存證信函記載：「今李璟昕向本人提起台北地院98年審訴字第2382號債務人異議之訴，顯然已違反協議書第2項第2款及第3項第4款之約定，本人將依違約論處。」(原審卷第20頁)亦未告知被上訴人應負擔之金額。揆之被上訴人並非上訴人與李璟昕執行事件之當事人，無從知悉該事件分配表之內容，而上訴人未告知被上訴人所應負擔之金額，其通知不生催告之效力，附此敘明。
⒌綜上，依協議書之約定，被上訴人應負之債務係於上訴人
就李璟昕名下不動產拍賣後分配不足之部分始負清償責任，被上訴人於100年8月11日之前因無法確定應給付之金額而無從給付，不負遲延責任。上訴人主張被上訴人未依其存證信函催告於98年6月24日前清償債務，應負違約責任云云，並不足採。
㈢系爭協議書確認上訴人之債權總額為950萬元，包含違約金
債權、附表協議書附件編號9之本票債權等，上訴人在執行程序之受償金額已超逾950萬元總金額，被上訴人就協議書所載之債務已清償完畢，被上訴人將款項繳交執行法院，並未違反協議書之約定。
⒈上訴人主張：系爭協議書所列附件僅係參考，系爭協議書
所會算之債權總額950萬係包含被上訴人與李璟昕之部分
750 萬元及被上訴人同意清償答鯨玫之債務200萬元，並未包含被上訴人與李國棟共同簽發之200萬元之本票2紙在內（因李國棟非協議書簽署人，該200萬元係李國棟借款，被上訴人任連帶債務人，協議書並未免除李國棟債務），且未包含違約金在內（分配表之違約金與協議書無涉），依協議書約定，被上訴人應依系爭協議書所定清償方式將款項直接交付予伊，然被上訴人逕向原法院清償，而未依約定方式清償，致上訴人對李國棟本票不得再為任何主張，上訴人於97年度執字第96176號及97年度執字第00000號分別受償735萬6,378元（包含違約金32萬元）、214萬3,342元，是被上訴人尚欠280元未清償等語。
⒉按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對
訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來（最高法院96年度台上字第307號、99年台上字第781號判決參照）。經查：
⑴被上訴人前曾因上訴人向原法院聲請本票裁定，主張持
有被上訴人簽發如附表所示本票4紙經原法院以98年度司票字第18055號裁定准許強制執行，惟系爭本票之簽發係源於李璟昕於96、97年間陸續向上訴人借款，並分別與被上訴人共同簽發含系爭本票在內多紙本票及支票予上訴人以為擔保，而三方於98年3月9日簽立協議書會算被上訴人與李璟昕所積欠上訴人之債權金額為950萬元，嗣上訴人於97年度執字第69176號執行程序扣除執行費用3萬5,100元後共受償735萬7,541元外，並於97年度執字第86219號執行程序中扣除執行費用3萬2,300元後由被上訴人給付而受償214萬3,342元，合計受償金額已逾協議書所定應清償之950萬元總金額，如附表所示本票所擔保之原因關係即協議書所定債權業經清償，上訴人不得再行主張系爭本票債權，而向原法院起訴請求確認本票債權不存在。上訴人於該訴訟事件抗辯：
協議書僅記載本金與利息之爭議，並無記載應包含違約金之爭議，故97年執字第69176號執行程序所製作分配表中，就上訴人可分配之違約金32萬元，應不包括在系爭協議書會算之950萬元債權總金額內，97年執字第00000號執行程序，上訴人實際受領金額217萬5,642元扣除執行費3萬2,300元，受償214萬3,342元（含利息14萬3,342元），97年執字第69176號執行程序，上訴人實際受領金額735萬7,541元（扣除執行費3萬5,100元），分配表次序9記載之費用1,163元屬程序費用，不能算入債權受償額之內，故實際受償金額為735萬6,378元（含違約金32萬元），總計上訴人受償金額為949萬9,720元(7,356,378+2,143,342=9,499,342)，與950萬元相較，尚欠280元未償等語。前案訴訟一、二審程序均將「系爭協議書會算950萬元總金額是否包括違約金債權？」、「系爭協議書會算950萬元總金額是否包括被上訴人與李國棟簽發之系爭200萬元本票債權？」、「系爭協議書會算之950萬元總金額是否業經清償完畢？」列為足以影響前案判決結果之主要爭點，且各為充分之舉證，極盡其攻擊、防禦之能事而為適當、完全之辯論，而前案法院經實質審理兩造主張、舉證後，將所為之判斷詳述於判決理由(原法院100年北簡字第8072號判決見原審卷第85至90頁，101年簡上字第35號判決見本院卷第122至129頁)。前案101年度簡上字第35號判決理由並逐點論斷：「㈠系爭協議書會算950萬元總金額是否包括違約金債權？..系爭協議書第1條已記載明確，依兩造締約真意，雙方係以簽立系爭協議書之方式將彼此間借款所生債權金額清理結算清楚。經雙方結算後所確認債權金額，系爭協議書2條第1項明載『雙方經過會算後，確認甲方積欠乙方950萬元【即第1條第1項由710萬元增加為750萬元，第1條第2項200萬元，總計950萬元】，日後雙方均不得再就本金額主張任何已付或未付之本金或利息之爭議。』等語，雖漏未將違約金爭議一併記載在內，惟查，系爭協議書簽立目的係為終結雙方因借貸所生之債權債務關係，利息及違約金債權均屬借貸本金債權衍生之附帶請求，協議書既約定兩造日後就本金或利息金額不得再為爭議，則就與利息同屬附帶請求性質之違約金債權，自應一併包括在內，始符兩造間締約之真意。再查，系爭協議書第3條第1項載明『李璟昕名下之不動產執行（即系爭69176號執行程序），法院分配表所製作之分配金額，扣除乙方聲請強制執行之執行費、第一順位扺押權人第一商業銀行股份有限公司分配金額及執行費外，其餘分配乙方之金額，全數抵沖第2條所積欠之債權金額。』已明白約定上訴人實際受領分配之金額，扣除系爭69176號執行程序之執行費用3萬5,100元後，餘額應全數抵沖950萬元總金額債權，並未將抵押權違約金債權排除在外，亦足認系爭協議書結算950萬元總金額包括違約金債權在內。...㈡系爭協議書會算950萬元總金額是否包括被上訴人與李國棟簽發之系爭200萬元本票債權？經查，系爭協議書第1條第1項約定『緣甲方（指被上訴人及訴外人李璟昕）主張自96年12月11日起至97年4月30日止向乙方（指上訴人）借款710萬元，並簽立附件之本票及支票擔保．．』等語，而協議書第5頁附件編號1至9號票款金額合計為710萬元，其中附件編號9號部分即為被上訴人及李國棟期共同簽發之系爭200萬元本票，顯見系爭200萬元本票債權應包括在系爭協議書第1條第1項記載之710萬元借款債權範圍內。雖加計協議書附件編號10、11號本票款139萬6千元後，總金額為849萬6千元，固與系爭協議書第1條第1項所稱710萬元數額不符，惟查兩造與李璟昕作成系爭協議書之過程中，原未納入協議書附件編號10、11號本票之債權額，嗣經上訴人訴訟代理人另增加協議書附件編號
10、11號本票於其附件作為債權會算之基礎，然未併予修正系爭協議書第1條第1項、第2條第1項所訂會算總額，始生系爭協議書附件票據總額與其會算金額略有不符之差異等情，此有系爭協議書起草人劉陽明律師於系爭異議訴訟第二審言詞辯論程序中所為證述，及所出具系爭協議書修正過程陳報狀1紙為證...。次查，上訴人係執系爭200萬元本票聲請本院97年度票字第20175號准予強制執行之裁定後，以該裁定為執行名義聲請對被上訴人為系爭86219號執行程序後，兩造始簽立系爭協議書，依系爭協議書第2條第2項、第3條第2、3項、第4條、第7條第2項之記載，以被上訴人清償系爭86219號執行程序之執行費用及系爭69176號執行程序分配款抵沖950萬元總金額後餘額之情形，作為上訴人聲請延緩執行、撤回執行及返還附件本票並辦理塗銷抵押權登記之條件，換言之，被上訴人清償系爭86219號執行程序之執行債權即系爭200萬元本票款，即屬依系爭協議書約定950萬元總金額之債權為清償給付，亦足認兩造簽立系爭協議書時，已約定將上訴人持有系爭200萬元本票債權一併列入會算範圍內。...㈢系爭協議書會算之950萬元總金額是否業經清償完畢？依前述，系爭協議書會算之950萬元總金額包括違約金債權及系爭200萬元本票債權。
系爭69176號執行程序中，上訴人分配金額扣除執行費用3萬5,100元後，共受償735萬7,541元；系爭86219號執行程序中，上訴人分配金額扣除執行費用3萬2,300元後，共受償214萬3,342元，為兩造不爭執，並有系爭00000號執行程序分配表、債權憑證可稽，堪信為真。系爭69176號執行程序上訴人分配受償之1,163元，依分配表次序9記載，係本院97年度票字第18672號裁定主文第2項所示應由債務人李璟昕負擔之聲請程序費用2,000元，由執行法院以普通債權性質列入分配，依清償比例58,15%計算分配1,163元，此1,163元並非系爭69176號執行程序所支出之執行費用，自應一併算入950萬元總金額範圍受償。又被上訴人係以向執行法院繳納系爭00000號執行程序案款之方式清償217萬5,642元（含執行費用3萬2,300元），經上訴人受領即生清償效力。...基上，上訴人於系爭69176號、86219號執行程序中分別受償735萬7,541元及214萬3,342元，總計受償金額為950萬0,883元，已超逾950萬元總金額，則被上訴人抗辯系爭協議書會算950萬元總金額業經清償完畢乙詞，即堪採信。」(本院第126至129頁)⑵本件上訴人主張：系爭協議書所會算之債權總額950萬
係包含被上訴人與李璟昕之部分750萬元及被上訴人同意清償答鯨玫之債務200萬元，並未包含被上訴人與李國棟共同簽發之200萬元之本票2紙在內，且未包含違約金在內，上訴人於97年度執字第96176號及97年度執字第86219號分別受償735萬6,378元(含違約金32萬元)、214萬3,342元，被上訴人尚欠280元未清償等語(上訴人書狀見本院卷第220至228頁)，關於此等部分，前後兩訴之標的利益、訴訟資料大致相同，且前案判決歷經三審裁判確定並無顯然違背法令之情形(最高法院101年台簡上字第12號判決見本院卷第38至29頁)，則依上開說明，除當事人提出新訴訟資料足以推翻前案確定判決之判斷外，兩造就前案確定判決對於上開重要爭點所為理由判斷，於本件訴訟自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，始符合訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。上訴人在本件並未提出新訴訟資料足以推翻前案確定判決之判斷，則兩造就前案確定判決對於上開重要爭點所為理由判斷，在本件訴訟不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，應認系爭協議書會算之總金額950萬元包含違約金債權、附件協議書附件編號9之200萬元本票債權等，上訴人在執行程序之受償金額已超逾950萬元，被上訴人就協議書所載之債務已清償完畢。
⑶協議書第7條第2項約定：「乙方於邵鑾卿全部清償本協
議書之債務後，除於3日內向台北地方法院撤回台北地方法院97年度執字第86219號強制執行案外，並應就邵鑾卿名下不動產所設定之抵押權於7日內塗銷，否則依違約罰則辦理。」(原審卷第13頁)乃對上訴人應於被上訴人清償後負有撤回97年度執字第86219號執行事件及塗銷抵押權設定登記之義務所為之約定，並非對被上訴人清償方式有所限制之約定，而協議書並未有被上訴人須將款項直接交付上訴人之約定，是以被上訴人將款項繳交執行法院再由執行法院通知上訴人受領而為清償，並未違反協議書之約定。上訴人主張被上訴人逕向法院清償，未直接交付上訴人，被上訴人為違約云云，並不足採。
⒊綜上，系爭協議書確認上訴人之債權總額為950萬元，包
含違約金債權、附表協議書附件編號9之本票債權等，上訴人在執行程序之受償金額已超逾950萬元，被上訴人就協議書所載之債務已清償完畢，被上訴人將款項繳交執行法院，再由執行法院通知上訴人受領而為清償，並未違反協議書之約定。上訴人主張其受償金額仍不足280元、被上訴人未將款項直接交付上訴人，被上訴人應負違約責任云云，均不足採。
㈣上訴人未依約返還票據予被上訴人而持本票聲請原法院裁定
准予強制執行，又未依約塗銷不動產抵押權登記，違反協議書第2條第1項、第7條之約定，依協議書第9條之約定應給付被上訴人違約金200萬元，應予酌減為100萬元。
⒈被上訴人主張：上訴人受償950萬0,883元已超過兩造確認
之950萬元，依約應返還協議書附件之票據，且就擔保借款之本票不得據以提示兌現，惟上訴人未返還票據，而持協議書附表編號10、11之本票聲請裁定強制執行，致被上訴人不得不提起確認本票債權不存在之訴(原法院100年北簡字第8072號、101年簡上字第35號判決、最高法院101年台簡上字第12號)，上訴人又拒絕依約塗銷被上訴人名下不動產之抵押權設定登記，違反系爭協議書第2條第1項、第7條之約定，依協議書第9條上訴人應給付違約金200萬元。上訴人抗辯：上訴人於98年5月11日即致函被上訴人，通知其應於同年6月24日前依系爭協議書履行，然被上訴人並未依約清償，遲至同年8月3日始向原法院辦理清償提存，而非直接向伊清償，是被上訴人違約在先，上訴人於同年8月20日領得執行案款後，因被上訴人並未履行系爭協議書，上訴人遂於翌日向原法院聲請本票裁定，並無違約情事，被上訴人於原審反訴請求上訴人給付違約金200萬元，並無理由等語。
⒉系爭協議書第2條第1項約定：「日後雙方均不得再就本金
額主張任何已付或未付之本金或利息之爭議。」(原審卷第11頁)第7條約定：「全部債務清償之後續事宜：㈠乙方於邵鑾卿全部清償本協議書之債務後，5日內將附件之票據正本全部返還邵鑾卿，並保證日後不得有任何第三人出面主張票據之權利，否則依違約罰則辦理。㈡乙方於邵鑾卿全部清償本協議書之債務後，除於3日內向台北地方法院撤回台北地方法院97年度執字第86219號強制執行案外，並應就邵鑾卿名下不動產所設定之抵押權於7日內塗銷，否則依違約罰則辦理。」(原審卷第13頁)系爭協議書確認上訴人之債權總額為950萬元，上訴人於原法院97年執字第69176號、86219號執行程序中分別受償735萬7,541元、214萬3,342元，總計受償950萬0,883元，超逾950萬元總金額，已如上㈢所述，則被上訴人已全部清償協議書之債務，依約上訴人應於98年8月20日領取案款後5日內將票據正本返還被上訴人，並應就被上訴人名下不動產所設定之抵押權於7日內塗銷。然上訴人不惟未將票據正本返還被上訴人，亦未就被上訴人名下不動產所設定之抵押權予以塗銷，反於98年8月21日具狀向原法院聲請就被上訴人簽發如附表所示合計票面金額180萬6,000元之本票4紙裁定准予強制執行(原審卷第57至60頁)，經原法院以98年度司票字第18055號裁定准予執行(原審卷第49頁)，致上訴人必須提起確認本票債權不存在之訴，經原法院100年度北簡字第8072判決確認上訴人執有98年司票字第00000號本票裁定所載之本票對被上訴人之票據債權不存在(原審卷第85至90頁)、原法院101年度簡上字第35號判決(本院卷第122至129頁)、最高法院101年度台簡上字第12號裁定駁回上訴人之上訴(本院卷第38至39頁)確定，上訴人違反系爭協議書第2條第1項、第7條之約定，依約應依違約罰則辦理。上訴人主張李璟昕對上訴人提起債務人異議之訴、被上訴人未依其存證信函催告於98年6月24日前清償債務，被上訴人應負違約責任，均不足採，已如上㈠㈡所述，則上訴人抗辯是被上訴人違約在先、被上訴人未履行系爭協議書，上訴人向原法院聲請本票裁定，並無違約情事云云，委無足採。
⒊約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準(最高法院79年台上字第1915號判例參照)。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法院82年度台上字第2529號判決參照)。系爭協議書第9條約定：「違約罰則：任何一方如有違反本協議書者，應負擔他方懲罰性違約金200萬元，如有其他損害亦得求償。」(原審卷第13至14頁)被上訴人已全部清償協議書之債務，上訴人未將票據正本返還被上訴人，亦未就被上訴人名下不動產所設定之抵押權予以塗銷，反於98年8月21日具狀向原法院聲請就被上訴人簽發如附表所示合計票面金額180萬6,000元之本票4紙裁定准予強制執行，違反系爭協議書第2條第1項、第7條之約定，已如上㈣⒉所述，則被上訴人依協議書第9條之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金200萬元，應屬有據。然上訴人原債權為本金1049萬6,000元(協議書第1條第1項附表部分849萬6,000元、答鯨玫部分200萬元)及其利息、違約金，經協議後確認為950萬元(協議書第2條第1項前段)，上訴人已依約向法院聲請延緩97年執字第86219號執行程序；被上訴人依協議書應負之債務為上訴人就李璟昕名下不動產拍賣後分配不足之214萬2,459元(9,500,000-7,357,541=2,142,459)，被上訴人已於98年8月3日繳交予執行法院，經上訴人於98年8月20日領取受償後，被上訴人已清償協議書所載之950萬債務；上訴人違約於98年8月21日就被上訴人簽發之本票向法院聲請本票裁定(原審卷第57至60頁)，致上訴人必須提起確認本票債權不存在之訴，惟上訴人並未依本票裁定對被上訴人之財產聲請強制執行等一切情狀，認協議書約定之懲罰性違約金200萬元，顯不相當，應予以酌減為100萬元為適當。
綜上所述，上訴人主張：李璟昕對上訴人提起債務人異議之訴
、被上訴人未依存證信函催告於98年6月24日前清償債務、上訴人受償金額仍不足280元、被上訴人未將款項繳直接交上訴人，被上訴人應負違約責任云云，均不足採。上訴人未依約返還票據予被上訴人而持本票聲請原法院裁定准予強制執行，又未依約塗銷不動產抵押權登記，違反協議書第2條第1項、第7條之約定，依協議書第9條之約定應給付被上訴人違約金200萬元，應予酌減為100萬元。上訴人於原審本訴請求被上訴人給付違約金200萬元，非屬正當，不應准許。被上訴人於原審反訴請求上訴人給付違約金100萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即100年12月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，應屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，不應准許。原審就被上訴人反訴部分命上訴人給付200萬元本息，就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨就超過100萬元本息部分求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判；就上開反訴應准許部分及本訴不應准許部分，上訴人請求廢棄改判及判命給付，並無理由，原審此部分判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表一（97年度票字第18672號、97年度執字第69176號李璟昕執行事件） │├──┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬──────┤│編號│發 票 日 │ 發 票 人 │ 票面金額 │到 期 日 │票據號碼│ 系爭協議書 ││ │ │ │（新臺幣） │ │ │ 附件編號 │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤│ １ │96年12月13日│李璟昕、邵鑾卿│ 100萬元 │97年3月13日 │0000000 │ ４ │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤│ ２ │96年12月31日│李璟昕、邵鑾卿│ 25萬元 │97年3月21日 │0000000 │ ５ │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤│ ３ │96年12月31日│李璟昕、邵鑾卿│ 25萬元 │97年3月31日 │0000000 │ ５ │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤│ ４ │97年1月24日 │李璟昕、邵鑾卿│ 90萬元 │97年4月5日 │0000000 │ ６ │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼──────┤│ ５ │97年1月30日 │李璟昕、邵鑾卿│ 80萬元 │97年4月15日 │0000000 │ ７ │└──┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴──────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二（97年度票字第20175號、97年度執字第86219號被告執行事件） │├──┬──────┬───────┬──────┬──────┬─────┬──────┤│編號│發 票 日 │ 發 票 人 │ 票面金額 │到 期 日 │票據號碼 │ 系爭協議書 ││ │ │ │（新臺幣） │ │ │ 附件編號 │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ １ │97年2月26日 │邵鑾卿、李國棟│ 100萬元 │97年5月25日 │TH0000000 │ ９ │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ ２ │97年2月26日 │邵鑾卿、李國棟│ 100萬元 │97年5月25日 │TH0000000 │ ９ │└──┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────┴──────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三（97年度執字第86219號被告執行事件參與分配） │├──┬────┬──────┬──────────┬──────┬──────┬─────┬─────┤│編號│票據種類│ 發 票 日 │ 發 票 人 │ 票面金額 │到 期 日 │票據號碼 │系爭協議書││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ 附件編號 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ １ │本 票│97年4月17日 │邵鑾卿、李璟昕 │72萬元 │97年7月15日 │TH0000000 │ 10 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ ２ │本 票│97年4月30日 │邵鑾卿、李璟昕 │67萬6,000元 │97年7月30日 │TH0000000 │ │├──┼────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ ３ │支 票│97年9 月15日│莊茂云 │22萬元 │ │AA0000000 │ 無 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ ４ │支 票│97年10月5日 │永泉國際實業有限公司│86萬元 │ │EN0000000 │ 無 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ ５ │支 票│97年10月18日│永泉國際實業有限公司│20萬元 │ │EN0000000 │ 無 │└──┴────┴──────┴──────────┴──────┴──────┴─────┴─────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表四（98年度司票字第18055號、100年度北簡字第8072號、101年度簡上字第35號） │├──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┬─────┬──────┤│編號│票據種類│ 發 票 日 │發票人 │ 票面金額 │到 期 日 │票據號碼 │ 系爭協議書 ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ 附件編號 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ １ │本 票│97年3月25日 │邵鑾卿 │21萬元 │97年7月5日 │TH0000000 │ 無 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ ２ │本 票│97年4月17日 │邵鑾卿 │72萬元 │97年7月15日 │TH0000000 │ １０ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ ３ │本 票│97年4月30日 │邵鑾卿 │67萬6,000元 │97年7月30日 │TH0000000 │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ ４ │本 票│97年9月8日 │邵鑾卿 │20萬元 │97年9月30日 │TH0000000 │ 無 │└──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┴─────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表五（未列入系爭協議書附件） │├──┬────┬──────┬───────┬─────┬──────┬─────┤│編號│票據種類│發 票 日 │ 發 票 人 │ 票面金額 │到 期 日 │ 票據號碼 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│ １ │本 票│97年2月26日 │邵鑾卿、李璟昕│ 50萬元 │97年5月25日 │TH0000000 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│ ２ │本 票│97年2月26日 │邵鑾卿、李璟昕│ 50萬 │97年5月25日 │TH0000000 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│ ３ │本 票│97年3月25日 │邵鑾卿、李璟昕│ 21萬 │97年7月5日 │TH0000000 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────┼─────┤│ ４ │本 票│97年9月8日 │邵鑾卿 │ 20萬元 │97年9月30日 │TH0000000 │└──┴────┴──────┴───────┴─────┴──────┴─────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表六（系爭協議書第1條第2項） │├────┬──────┬─────────┬────────┬───┬──────┬─────┤│票據種類│ 發 票 日 │ 發 票 人 │ 付 款 人│背書人│ 票面金額 │ 支票號碼 ││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │├────┼──────┼─────────┼────────┼───┼──────┼─────┤│支 票│97年12月30日│鑫強電子有限公司 │花旗（臺灣）銀行│答鯨玫│ 200萬元 │AA0000000 ││ │ │李國棟 │內湖分行 │ │ │ │└────┴──────┴─────────┴────────┴───┴──────┴─────┘