臺灣高等法院民事判決 101年度上字第616號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽被 上訴 人 林寬照
張榕枝李聰明施文婉邱雲灶林月霞邱明洲許伯彥共 同訴訟代理人 李傑儀律師
黃福雄律師上 一 人複 代理 人 陳柏璇上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3478號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審主張，被上訴人為阻止伊取回臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）90年度存字第5533號擔保提存事件提存金新臺幣（下同）436萬元（以下稱系爭提存金），竟聲請假扣押伊之財產，並扣押系爭提存金，致伊無法動用系爭提存金而受有利息之損害等情，依民法第184條第1項、第185條第1項前段規定，請求被上訴人應連帶賠償伊因而所受自民國92年5月13日起至100年1月7日間，以年息5%計算之損害，嗣於本院審理中主張被上訴人上開侵權行為之時點以其歷來聲請假扣押強制執行或本案訴訟之進行，共可分為5個時點，並分別計算期間之利息損失等語（見本院卷第239頁背面至-247頁），核屬補充其關於侵權行為事實及法律上之陳述，而未變更訴訟標的，毋庸得被上訴人同意，合先敘明。
二、上訴人主張：伊前遵臺北地院90年度裁全字第10725號假扣押裁定（以下稱第10725號裁定），向同院提存系爭提存金為擔保，聲請對被上訴人之財產為假扣押強制執行，嗣伊撤回該強制執行程序，並限期催告被上訴人行使權利，被上訴人雖起訴請求損害賠償（同法院90年度重訴字第2410號），惟於92年5月9日撤回起訴。伊本得請求法院裁定准予領回系爭提存金，詎被上訴人另以其對伊有合夥盈餘分配請求權為由，於92年5月7日聲請臺北地院以92年度裁全字第3441號裁定（以下稱系爭假扣押裁定）准予對伊財產為假扣押，並以92年度執全字第1240號假扣押強制執行事件（以下稱系爭假扣押執行）於同年月13日扣押系爭提存金。然被上訴人起訴請求伊分配87至89年間合夥盈餘，經臺北地院以90年度重訴字第2944號判決准予其請求，又歷經本院95年12月28日95年度重上更㈠字第93號判決，及99年6月15日96年度重上更㈡字第102號判決，最後經最高法院於同年11月4日以99年度台上字第2035號判決被上訴人敗訴確定（以下稱系爭本案訴訟），是被上訴人就系爭假扣押執行擔保之本案請求已受敗訴判決確定，被上訴人卻遲至100年5月16日始撤回系爭假扣押執行，又被上訴人許伯彥、林月霞、邱明洲（以下稱許伯彥等3人）並非系爭本案訴訟之當事人，卻仍一同聲請系爭假扣押裁定及執行事件，顯見被上訴人聲請系爭假扣押裁定及執行事件，係故意侵害伊對於系爭提存金之權利，且其等濫用假扣押制度，亦屬違反民法第148條規定而加損害於伊，自應連帶賠償伊因此所受不能如期領回系爭提存金之利息損害，即自92年5月13日起至100年1月7日間以年息5%計算之損害共166萬3,370元等情。爰依民法第184條第1項及第185條第1項之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人166萬3,370元及其法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人166萬3,370元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊等係為保全將來債權之實現而依法聲請系爭假扣押裁定及執行事件，屬於訴訟上權利之行使，伊等雖最終受系爭本案訴訟敗訴判決確定，惟該案一審判決伊等部分勝訴，又被上訴人許伯彥等3人雖聲請撤回起訴，係因其欲另向上訴人之清算人主張債權，並非認為對於上訴人無債權存在，且其撤回起訴經上訴人表示不同意而未生訴之撤回之效力，伊等仍無撤回系爭假扣押裁定及執行事件之必要，再上訴人主張侵權行為之其他時點，均為系爭假扣押裁定及執行事件程序終結後所生，難認伊等自始具有侵權行為之故意或過失。上訴人未就伊等對於系爭提存金聲請系爭假扣押執行事件之行為，與其所受利息損害間之因果關係而為舉證，且未就其因系爭提存金有何可得預期之利益存在，其主張之損害賠償金額亦不可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、查上訴人前依第10725號假扣押裁定，提存系爭提存金後對被上訴人財產為假扣押，嗣上訴人撤回該假扣押執行，並限期催告被上訴人行使權利，被上訴人遂起訴請求上訴人賠償損害，經臺北地院以90年度重訴字第2410號事件受理後，被上訴人復於92年5月9日撤回起訴。被上訴人於同年月7日以其對上訴人有87-89年之合夥盈餘分配請求權為由，聲請在436萬元之範圍內假扣押上訴人之財產，經臺北地院於92年5月8日以系爭假扣押裁定准許之，被上訴人於同年月13日聲請同院以系爭假扣押執行扣押系爭提存金。被上訴人就系爭假扣押裁定擔保之本案請求嗣於99年11月4日經最高法院判決被上訴人全部敗訴確定，上訴人以本案訴訟業經判決被上訴人敗訴確定為由，聲請臺北地院於100年1月7日以99年度司全聲字第448號裁定准予撤銷系爭假扣押裁定，並由執行法院於100年8月4日撤銷扣押命令等事實，為兩造所不爭，復有第10725號假扣押裁定、提存書、假扣押聲請狀、系爭假扣押裁定、本案訴訟判決及確定證明等件附卷為證，並經本院調閱系爭假扣押執行、本案訴訟及系爭提存事件案卷核閱無訛，堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人為阻止伊領回系爭提存金，虛構對伊有合夥盈餘分配請求權而假扣押系爭提存金，係共同故意或過失不法侵害原告之財產權，且係濫用假扣押制度，違反民法第148條規定而加損害於伊等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。故侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例意旨參照）；又債權人如確信其有請求債務人給付之權利，且有正當理由，其聲請假扣押以保全其債權，即難謂有何故意或過失。
㈡上訴人主張，被上訴人因故意或過失不法侵害其權利或故意
以背於善良風俗之方法加損害於伊，無非係以被上訴人明知對伊無盈餘分配債權存在，仍以假扣押之方式妨礙伊取回系爭提存金為由。惟查，被上訴人係於92年5月7日聲請系爭假扣押裁定，同年月13日聲請假扣押執行，有聲請狀可稽（見原審訴字卷①第183、189頁），斯時系爭本案訴訟仍在第一審審理中，嗣第一審法院於同年10月31日判決被上訴人部分勝訴（見原審訴字卷①第80-182頁），可見被上訴人聲請假扣押執行時，本案第一審尚未判決，更未確定，被上訴人主張對上訴人有盈餘分配債權並提起系爭本案訴訟，係被上訴人循司法救濟而提出民事訴訟，屬正當權利之行使，於判決確定前難謂被上訴人對上訴人確無盈餘分配債權存在。況系爭本案訴訟歷經7次判決，經最高法院兩次廢棄本院判決，發回本院審理，其中第一審判決、上訴審判決均認被上訴人林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉、邱雲灶（以下稱林寬照等5人）對上訴人有盈餘分配債權存在，另更一審判決則認被上訴人林寬照等5人得請求之總金額為2,853萬8,437元，但認上訴人得為抵銷而毋須給付，益徵被上訴人提起之系爭本案訴訟並非顯無理由。是被上訴人主觀上本於債權之確信，依法定程序聲請假扣押，並依假扣押裁定聲請強制執行，乃係依照民事訴訟法之規定主張其權利，屬權利之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，自不構成權利濫用，難認有何不法故意、過失侵害上訴人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人可言，自不得僅以系爭本案訴訟確定判決以被上訴人未盡舉證之責，而為不利被上訴人之判決結果，遽認被上訴人係故意或過失不法侵害上訴人之權利或係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。
㈢上訴人雖主張，系爭本案訴訟於95年12月28日經本院以95年
度重上更㈠字第93號判決駁回被上訴人林寬照等5人在第一審之訴後，其並未上訴，卻未立即撤回假扣押執行之聲請，亦可見被上訴人有侵權行為之故意或過失云云。惟本院前開判決係認被上訴人林寬照等5人得請求之總金額為2,853萬8,437元，惟上訴人得主張抵銷而毋須給付，並非認被上訴人林寬照等5人無盈餘分配存在，尚難認被上訴人未立即撤回假扣押執行之聲請，而有故意或過失之不法侵權行為。況其後本院96年度重上更㈡字第102號判決以被上訴人林寬照等5人未舉證證明對於上訴人有87年至89年之盈餘分配請求權為由，駁回被上訴人在第一審之訴後，其仍提起上訴，雖最終由最高法院99年度台上字第2035號判決駁回其上訴確定，可見其主觀上始終確信對於上訴人有盈餘分配請求權。再上訴人固以，被上訴人林寬照、張榕枝於系爭本案訴訟更一審時證稱伊87年合夥盈餘應分配完畢等語，主張被上訴人以自始不存在之債權聲請系爭假扣押云云。惟被上訴人林寬照等5人提起本案訴訟時，係主張請求扣除被上訴人以「暫支款」名義領取之合夥盈餘後仍未分配之87至89年合夥盈餘（見原審卷①第318頁背面），則被上訴人抗辯，林寬照、張榕枝於前所述「87年度盈餘應分配完畢」係專指以「暫支款」名義領取之部分，非指起訴請求之未受盈餘分配債權，尚非無據。上訴人主張被上訴人故意以不存在之87年合夥盈餘分配債權聲請假扣押云云，即無可取。
㈣上訴人復主張，被上訴人於90年10月間提起系爭本案訴訟，
卻遲至92年5月間始聲請假扣押系爭提存金，顯非以保全債權為目的云云。惟系爭本案訴訟迄92年10月31日始經臺北地院以90年度重訴字第2944號判決被上訴人林寬照等5人一部勝訴之判決並為假執行之宣告，則被上訴人於判決前聲請假扣押上訴人，難認有何不符保全程序之精神。又被上訴人既因確信有請求上訴人給付盈餘分配之權利而假扣押系爭提存金，且所保全之請求金額僅436萬元，而被上訴人於系爭本案訴訟第一審起訴請求盈餘分配金額約為3,911萬4,355元，可見被上訴人聲請假扣押之金額與其主張之債權額差距甚大，亦難認被上訴人以超額保全之方法損害上訴人。至上訴人稱，被上訴人就系爭假扣押裁定所供擔保之提存金150萬元，係由被上訴人所竊收伊客戶之服務公費所支付云云，已為被上訴人所否認，且系爭假扣押之擔保金來源為何與被上訴人為系爭假扣押有無侵權行為係屬二事，上訴人據為主張，被上訴人有侵權行為之主觀故意云云，實不可採。
㈤上訴人復主張，被上訴人許伯彥等3人於系爭本案訴訟中並
非對伊主張有合夥盈餘分配之權利，卻以該事由聲請假扣押；另其3人於系爭本案訴訟第一審判決敗訴確定後未撤回執行程序，均屬主觀上具有侵權行為之故意過失云云。惟查，被上訴人於系爭假扣押聲請狀主張假扣押之請求及其原因事實略為：伊等係上訴人事務所之合夥會計師，已聲明退出聯合執業關係，惟上訴人拒不配合進行有關退夥結算事項，亦不分配損益，為保全伊等對上訴人之債權而聲請假扣押等情（見原審訴字卷①第184-187頁），而被上訴人提起系爭本案訴訟，係主張伊等退出上訴人事務所後得請求於合夥存續期間內發生之各項債權，含林寬照等5人請求損益分配、邱明洲、許伯彥請求執業酬勞、林月霞請求獎金等（見原審訴字卷①第317-321頁），足認被上訴人許伯彥等3人聲請系爭假扣押所保全之債權，與提起本案訴訟之請求，均為伊等於退夥後有待結算之各項債權，自無上訴人所稱以不存在之債權聲請假扣押之情事。再系爭假扣押執行為被上訴人共同依系爭假扣押裁定聲請，被上訴人許伯彥等3人於其第一審敗訴確定後，並無法律上義務應先予撤回其3人之執行，不得謂其未予撤回即屬故意、過失侵害上訴人權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。況縱被上訴人許伯彥等3人聲請撤回執行，被上訴人林寬照等5人之執行程序依然存在，上訴人仍無法取回系爭提存金，是被上訴人許伯彥等3人縱未於系爭本案訴訟第一審判決敗訴確定後撤回執行程序，亦與上訴人之損害無因果關係。而被上訴人林寬照等5人於該第一審判決既獲部分勝訴，顯見彼等主觀上確信對上訴人有前述債權存在，並非無據，自無撤銷系爭假扣押裁定或撤回執行之必要，上訴人主張，被上訴人林寬照等5人未與許伯彥等3人撤銷假扣押裁定或撤回執行，應負侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。
㈥上訴人另稱，被上訴人於93年2月5日聲請將系爭假扣押執行
程序之債務人即伊之法定代理人改為羅森，足證被上訴人斯時亦有侵權行為之故意或過失云云。但查，系爭假扣押裁定及執行程序之債務人為上訴人而非其法定代理人，是被上訴人縱於假扣押執行程序進行中具狀聲請更正上訴人法定代理人，僅係依法補正程序事項，並非更易強制執行對象，當無錯認債務人或虛構對上訴人債權之問題，上訴人據以主張被上訴人因此構成侵權行為故意過失云云，尚不可採。至被上訴人許伯彥等3人於系爭本案訴訟第一審審理時固曾聲請撤回訴訟，惟其理由係以上訴人已解散，並選任被上訴人林寬照為清算人，擬進行清算程序解決訟爭等情（見本院卷第16
0、161頁），非認彼等無債權存在，且因上訴人不同意撤回而不生效力，自難認被上訴人許伯彥等3人明知對上訴人無債權而仍進行保全程序。
㈦上訴人又主張，系爭本案訴訟於99年11月4日經最高法院99
度台上字第2035號判決確定後，被上訴人遲至100年5月16日始將執行程序撤回，足證被上訴人自99年11月4日起自上訴人自行聲請撤銷假扣押之100年1月7日止，主觀上具侵權行為之故意或過失云云。然被上訴人於系爭本案訴訟敗訴確定後，依民事訴訟法第530條第1項規定，債務人即上訴人得聲請撤銷系爭假扣押裁定，進而聲請撤銷假扣押執行，債權人即被上訴人亦得撤回假扣押執行，惟被上訴人並無法律上義務撤回之，尚難謂被上訴人未即時撤回系爭假扣押執行即構成侵權行為，況上訴人前以被上訴人本案訴訟敗訴確定為由具狀聲請撤銷系爭假扣押裁定，被上訴人並具狀陳報同意，經臺北地院於100年1月7日以99年度司全聲字第448號裁定准予撤銷系爭假扣押裁定，有該裁定理由可證（見本院卷第189頁），亦難認被上訴人於上訴人依法為前開聲請時有何阻撓妨礙其行使權利之行為，不足認被上訴人有何侵害上訴人權利之侵權行為。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段及後段、第185條第1項前段規定，訴請被上訴人連帶賠償166萬3,370元及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 15 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。