臺灣高等法院民事判決 101年度上字第618號上 訴 人 翟寶瑜訴訟代理人 邱景睿律師
周淑萍律師被 上訴人 交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人 張運鴻訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年4月23日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第190號第一審判決提起上訴，本院於102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰零伍萬參仟參佰陸拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人辦理之「羅東連絡道0k+000～4k+330綠美化景觀工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國96年8月9日，由上訴人以其獨資經營之「北大槐樹景觀工程行」名義得標，兩造於96年8月22日簽訂工程契約，約定總價新台幣（下同）1190萬元。上訴人承攬之系爭工程包含「大埔橋段以外」（第1階段）及「大埔橋段」（第2階段）二部分。第1階段工程款1135萬5735元，第2階段工程款54萬4265元。上訴人關於第1階段，依約應種植之苗木，均於96年12月23日完成種植，惟因上訴人於施工期間怠於注意，致依約栽種之苗木大量死亡，至97年9月25日依監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）之統計，其中野鴨椿存活率僅25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％，而野鴨椿死亡必須補植的計有383棵。有關第2階段，被上訴人於97年6月28日交付工地，上訴人則未依約種植野鴨椿21棵及桃金孃。被上訴人以97年11月13日函檢附97年10月8日研討會議紀錄，通知上訴人於97年11月18日起14日內（至97年12月1日止)完成苗木補（種）植，逾期將依契約文件施工說明書（一般條款）Q.3及政府採購法相關規定辦理，然上訴人遲未進行補（種）植。被上訴人乃於97年12月17日召開系爭工程與承包商終止契約會議，依據施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等規定終止系爭契約（即「大埔橋段」部分及「大埔橋段以外」苗木死亡未補植及存活苗木養護部分），並以97年12月19日函檢送上開會議紀錄予上訴人。被上訴人於98年9月11日及14日，依施工說明書（一般條款）Q.4（3）驗收第1階段「大埔橋段以外」已完成估驗計價部分，經清查已種植而枯死植栽之已估驗款為293萬0212元，扣除5％之保留款14萬6511元，上訴人已受領278萬3701元，上訴人提出之給付已枯死，不符契約約定品質，其受領該部分工程款即屬不當得利；被上訴人亦得依民法第494條規定減少枯死部分相當於契約所定該植栽價金之報酬。另依施工說明書（一般條款）Q.11（3）及系爭契約施工補充條款11.12至11.19之約定，上訴人應於驗收合格後一年內之植生撫育期內進行養護工作，且相關費用已包括於各花木單價中，被上訴人終止契約後，上訴人就「大埔橋段以外」植栽未枯死部分未進行養護工作，則上訴人就已受領之工程款中，相當養護費用52萬4619元（計算式見原證39）亦屬不當得利。再依系爭契約主文第7條約定，上訴人應於接獲被上訴人通知後5日內正式開工，並於100日曆天內完工，惟由於系爭工程部分路段即「大埔橋段」曾因其他廠商施工致無法如期交付上訴人施工，經被上訴人核算工期後，第1階段（即「大埔橋段以外」）之工期應為86日，而上訴人實際施工工期為89日，逾期3日；第2階段（即「大埔橋段」）工地，已於97年6月28日點交予上訴人，上訴人本得於97年6月29日開始施作，此部分之工期，依約應僅餘11日，故最後完成期限應為97年7月9日，惟至被上訴人97年12月17日終止契約，上訴人均未進場施作，共計逾期161日（97年7月10日至97年12月17日），依契約主文第10條約定：「本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之一」給付被上訴人違約金12萬1694元（第1階段：
00000000×1/1000×3＋第2階段：544265×1/1000×161＝121694），以上合計343萬0014元（0000000＋524619＋121694＝343萬0014)。又上訴人已估驗第1階段（「大埔橋段以外」部分）之保留款為56萬7787元，扣除上述枯死植裁部分之保留款14萬6511元，上訴人尚可領取42萬1276元（56萬7787－14萬6511＝42萬1276），上訴人另得領取工程尾款20萬8728元，扣除下腳料1萬5973元後為19萬2755元（20萬8728－1萬5973＝19萬2755)，及領回履約保證金23萬8000元，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人257萬7983元（343萬0014－42萬1276－19萬2755－23萬8000＝257萬7983）。被上訴人於98年12月10日以存證信函通知上訴人應於同年2月14日前繳納，上訴人迄未給付。爰依系爭契約及不當得利法律關係，請求上訴人給付257萬7983元及自98年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（被上訴人逾上開數額之請求，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，於茲不贅）。
二、上訴人對兩造訂立系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，總價1190萬元，系爭工程分第1階段「大埔橋段以外」及第2階段「大埔橋段」二部分，第1階段工程已估驗（工程款1135萬5735元），第2階段（工程款54萬4265元）未估驗，被上訴人已估驗部分工程保留款為56萬7787元（00000000×5%＝567787），被上訴人於97年12月19日終止系爭契約，上訴人尚得向被上訴人領取工程尾款（扣下腳料後）19萬2755元、退履約保證金23萬8000元及領取保留款，暨第1階段遲延3日、第2階段遲延161日，應付遲延違約金12萬1694元等情不爭執。惟以被上訴人交付之工地土壤因土木標璉嶸營造有限公司（下稱璉嶸公司）回填土方不實，造成其提供之沃土不符規範；且被上訴人通知補植時，市場上已無貨源，上訴人曾請求更換替代苗木遭拒，是第1階段已植苗木枯死及上訴人未依限補（種）植均不可歸責上訴人，被上訴人不得請求枯死苗木扣款。且第1階段（「大埔橋段以外」部分），上訴人於96年12月23日即完成種植，被上訴人遲至97年12月18日始行驗收，應以97年9月25日工地現況，計算已枯死植裁金額為113萬4941元（詳見上證20）。另被上訴人已終止契約，則第1階段「大埔橋段以外」存活植栽部分已無須依施工補充條款13.2規定辦理，被上訴人主張扣存活苗木「保固期間」之養護費用顯無理由；退步言之，存活苗木養護費用應為61萬2827.82元（見上證21），上訴人於97年12月23日已完成植栽種植，至被上訴人97年12月19日終止契約已養護1年，自契約終止時起算1年，養護期共2年，1年養護費為30萬6414元（000000/2＝306414），被上訴人至多得扣養護費30萬6414元。依此計算，被上訴人已不得請求上訴人給付等語資為抗辯。
三、
㈠、原審就上述部分判命上訴人給付被上訴人257萬7983元及自98年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。
㈡、上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴。聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於96年8月22日簽訂系爭工程契約，契約總價（含營業稅）為1190萬元，由上訴人獨資經營之「北大槐樹景觀工程行」承攬系爭工程契約所約定之植栽工程。系爭工程分第1階段「大埔橋段以外」及第2階段「大埔橋段」2部分，有工程契約主文可按（見原審補字卷第11-15頁）。
㈡、上訴人就第1階段工程，已於96年12月23日完成植栽，被上訴人已進行7次估驗，7期估驗款總額為1135萬5735元，估驗保留款為56萬7787元。97年9月25日監造人世曦公司統計第1階段植栽：野鴨椿存活率25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％，野鴨椿已死亡必須補植者計有383棵（見補字卷第35-38頁原證7、原審卷㈡第73頁背面-74頁背面世曦公司97年9月25日函及統計表、第97頁工程估驗計價表）。
㈢、第2階段「大埔橋段」部分工程款為54萬4265元，上訴人依約應種植野鴨椿21株及桃金孃，上訴人未依約完成植栽，兩造就第2階段工程未予估驗付款（見本院卷第69頁）。
㈣、被上訴人以97年11月13日函檢附97年10月8日研討會議紀錄，通知上訴人於97年11月18日起14日內（至97年12月1日止)完成苗木補（種）植，逾期將依契約文件施工說明書（一般條款）Q.3及政府採購法相關規定辦理。上訴人未依限補（種）植，被上訴人於97年12月17日召開與承包商終止契約會議，並以97年12月19日函檢送上開會議紀錄予上訴人。（見原審補字卷第35-38頁原證7、第18-20頁原證2）。
㈤、上訴人就第1階段（即「大埔橋段以外」）遲延完工3日，就第2階段（即「大埔橋段」）遲延完工161日，應給付被上訴人逾期違約金12萬1694元（見本院卷第240頁、第243頁背面）。
㈥、系爭工程，上訴人尚可向被上訴人請領工程尾款20萬8728元及領回履約保證金23萬8000元。另應給付被上訴人下腳料費用1萬5973元（見本院卷第240頁）。
㈦、被上訴人以98年12月10日函通知上訴人應於98年12月14日前繳納493萬5364元（原審補字卷第42-44頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張上訴人就系爭工程第1期已植苗木部分死亡及未依約種植第2期苗木，經限期上訴人補（種）植，上訴人未依限補（種）植，被上訴人於97年12月19日終止系爭契約，請求上訴人返還已受領之第1期已死苗木估驗款278萬3701元及存活苗木之養護費用52萬4619元。上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、被上訴人97年12月19日終止系爭契約是否合法？被上訴人主張上訴人雖完成系爭工程第1期（「大埔橋段以外」）植栽，然經監造人世曦公司於97年9月25日統計野鴨椿存活率25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％，野鴨椿須補植383棵。另上訴人依約應就第2期（「大埔橋段」部分）種植野鴨椿21棵、桃金孃，經被上訴人以97年11月13日函通知上訴人應於97年11月18日起14日內完成補（種）植，上訴人未依約補（種）植。被上訴人於97年12月17日召開會議，依系爭契約施工說明書（一般條款）Q.3(10)、(11)及J.9終止系爭契約（即「大埔橋段」部分及「大埔橋段以外」植栽枯死部分及未枯死養護部分合約）。上訴人對第1階段已植苗木有部分枯死及伊未依限補植第1階段枯死苗木及第2階段苗木（野鴨椿、桃金孃）等情不爭執，惟抗辯因被上訴人交付之土地不符約定，自難期已種植之第1階段苗木能順利存活；另被上訴人通知補（種）植時，市場上已無野鴨椿、桃金孃可購買，上訴人即以97年7月4日及9日函請被上訴人及監造單位變更將「野鴨椿」變更為「鐵刀木」、「桃金孃」變更為「斑籽木」，遭被上訴人拒絕，是第1階段已植苗木枯死及上訴人未依限完成補（種）植，非可歸責於上訴人。經查：
１、系爭契約施工說明書（一般條款）Q.3約定「承包商履約有下列情形之一時，甲方（被上訴人）得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。…（10）工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。（11）甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。」；J.8約定「在本工程（或分段竣工工程）移交甲方前或其竣工前之任何時間，若工程司發現本工程有任何瑕疵時，應按下列步驟處理：…(2)工程司指明之瑕疵改善，承包商應即將有瑕疵之設備或材料進行改善或搬離工地，撤離工地之設備或材料應以合格品替換，以上所需費用應由承包商自行負擔。」；J.9約定「若承包商未依J.8『工程及材料之瑕疵改善』規定改善，經工程司通知後，工程司得自行辦理改善，其費用由承包商負擔。甲方並得停止承包商繼續全部或部分工程施工之權利」（見補字卷第28-29、第33-34頁）。
２、被上訴人交付第1階段（「大埔橋段以外」）工地符合契約約定，上訴人已植第1階段苗木枯死，可歸責上訴人：
①、系爭契約施工補充條款11.4：「契約所列花木種植之各項工
作單價，均包括所有為完成該項工作所需之一切人工、苗木、材料、現場現有土壤扒鬆及回填、機具、動力、搬運、裝卸、養護之直接或間接費用在內。」11.6：「施工前分向島緣石內枯枝、雜草、石礫（3cm以上）及垃圾等均需清除乾淨，現場整理完後須呈報現場監造單位進行現場淨空檢查，經監造單位認可後方可進場施作後續工程。」11.8：「本工程之沃土，係指現場既有土壤（土建標施工時所保留之表土），經土壤改良程序，使之符合本工程植栽所需之土壤。」
11.9：「沃土植栽前土壤之pH值應保持於6~7間且有機質含量5％以上，若不符應予調整至合乎標準，相關調整費用已包含於土壤改良相關單價內，不另計價，改良後之土壤須送至具公信力單位或學術單位作土壤pH值試驗及有機質試驗，並出具試驗報告，相關試驗費用已包含於工程品質管制作業費內。」11.10：「乙方（上訴人）種植中央分隔帶喬木前必須向下鬆土至分隔帶緣石頂面下105cm以上，種植快慢分隔帶喬木前必須向下鬆土至快慢分隔綠帶擋土牆頂面下100cm以上，以利喬木生長，相關費用已計於喬木單價之栽植費內。」11.12：「養護工作：包括花木灌水、中耕施肥、病蟲害防治、花木修剪、雜草清除、清理等工作，均應依契約規定或甲方通知辦理，雜草清除每2個月一次，相關費用已計於各花木單價內，不另計價。」（見原審卷㈠第147頁及背面）。系爭契約編列「剩餘土石方處理」費用（見原審卷㈠第185頁原證21詳細價目表編號18）；上訴人出具之「喬木自主檢查表」之「整地」項目，檢查標準為「表面礫石及有礙生長雜物清除」，實際檢查情形記載「石塊已撿除／雜物已清除」（見原審卷㈠第204頁）。依系爭植栽施工標準圖所示：上訴人施工時須先開挖長寬各150cm，深100cm（挖除80cm，扒鬆20cm）之植穴後，將苗木植入後，回填80cm已施作土壤改良並通過土壤PH值及有機質檢驗之表土（見原審卷㈠第184頁原證20）。依上述，足徵上訴人對於其工區內土壤負有清除雜物，調整改良沃土，使之符合系爭工程植栽所需，其PH值保持於6~7間且有機質含量5％以上，並應送至具公信力單位或學術單位作土壤PH值試驗及有機質試驗，並出具試驗報告，及於種植前，至少向下鬆土100cm補植、養等義務。證人郭瓊瑩（即上訴人受雇人）於原審雖證稱：被告（上訴人）施作之範圍未包括清理施作植栽範圍的現場廢棄物及改良不適於苗木生長廢棄土等語（原審卷㈠第313頁），惟與上開施工補充條款內容及上訴人出具之「自主檢查表」內容不符，郭瓊瑩上開證言自非可採，是無從以郭瓊瑩上開證言認上訴人無上開契約義務。
②、系爭工程於96年9月15日開工，監造單位世曦公司分別於96
年8月31日、96年9月27日及96年10月11日，3次辦理系爭工程（植裁景觀標）與土建標工程進場施工前植栽用地點交會勘，於第3次作成結論：「㈠後續點交作業不再辦理會勘，土木標於10/24完成分隔帶整地回填作業後，通知監造單位及植栽景觀標承包商確認，並請監造單位依點交日發函請北大槐樹景觀工程行（即上訴人）復工。㈡其他路段依據第1次會勘排列順序點交，請璉嶸營造有限公司（土木標施工單位）依前項原則辦理。」（見原審卷㈠第51-59頁點交會勘紀錄節本）。世曦公司以96年10月25日YL-96C-918號函通知上訴人自96年10月26日進場復工（施作）（見原審卷㈠第64頁），上訴人亦不爭執其自96年10月26日起備料進場施作，則上訴人顯已受領被上訴人交付之工地，自不得於植栽後苗木有枯死情形，再爭執系爭工地土壤不符契約約定，被上訴人未盡協力義務。
③、證人郭瓊瑩於原審雖證稱係迫於業主通車壓力，始進場施作
云云（見原審卷㈠第314頁）。查上開第3次會勘結論為「土木標於10/24完成分隔帶整地回填作業後，通知監造單位及植栽景觀標承包商確認」，而上訴人依監造單位通知進場施作而未為保留，自不得僅憑上訴人承辦人員嗣後說詞認上訴人於96年10月26日進場施作時之工地土壤未符契約約定。參酌張松斌（璉嶸公司員工）於另案臺北高等行政法院（98年度訴字第01355號：上訴人對被上訴人提行政訴訟）作證稱：璉嶸公司負責分隔綠帶回填整平，因為挖表土前，表土比較鬆軟，機具卡車無法進入，乃先填砂石，以利車輛行進。表土原本沒有土石，但在挖起表土時，難免會挖到所填的砂石，但石塊並不多，且很零散。璉嶸公司回填完畢就由監造單位約原告（即上訴人）會勘移交，點交時，原告有反應石塊太多，璉嶸公司乃用機器配合人工將石塊剔除，有通知監造單位。所回填的土均是工區原有表土，並無外來土壤。回填深度約50公分，怪手挖的深度約40公分，挖起有石塊就以人工剔除。第一個區段（即「大埔橋段以外」）點交後，原告曾反應有石塊，璉嶸營造公司有剔除，之後均按照此方式剔除，直至接獲世曦公司97年9月1日YL-97C-617號函之間，原告並未再向璉嶸公司反應有石塊等語（見原審卷㈠第75至78頁），是堪認被上訴人交付第1階段「大埔橋段以外」工地時，上訴人雖有反應石塊太多，經璉嶸公司剔除後，迄上訴人96年12月23日種植完成前，上訴人均未再反應土壤有不合約定之情，上訴人以嗣後苗木枯死之情，謂被上訴人交付之第1階段工地土壤不符約定乙節，尚非可採。又上訴人對於已施工（植裁），應依上開施工補充條款11.12約定進行養護，以確保其能存活，上訴人未依上開約定辦理，則第1階段已植苗木枯死，自可歸責於上訴人。
④、至上訴人聲請命被上訴人提出土木標96年10月24日之監工日
報表等文件紀錄及聲請傳訊證人郭瓊瑩。查就第1階段「大埔橋段以外」工地交付情形，已詳如上述。郭瓊瑩亦經原審傳喚為證人，有筆錄可按（見原審卷㈠第312-317頁），核無再予調查之必要，併予敘明。
３、上訴人未依限補（種）植，可歸責上訴人：
①、依上述施工說明書（一般條款）J.8、Q.3（10）約定，上訴
人對於已植枯死之苗木應予以補植。系爭工程監造人世曦公司於97年9月25日統計，上訴人就第1階段已植苗木：野鴨椿存活率25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％，野鴨椿已死亡必須補植者計有383棵，另第2階段「大埔橋段」應種植野鴨椿21棵及桃金孃，被上訴人以97年11月13日函通知上訴人於97年11月18日起14日內（即97年12月1日前）補（種）植，上訴人未依限補（種）植，已如上述。
②、上訴人雖謂被上訴人通知補（種）植時，市場上已無野鴨椿
、桃金孃貨源，其未依限補植不可歸責於上訴人，並提出台北縣園藝花卉商業同業公會97年7月4日函為據（原審卷㈠第61頁被證7）。
查：施工補充條款25約定「本工程所有植栽均採用容器苗植栽，乙方不得以季節氣候變化或以天熱不適合種植及影響成活率與撫育等因素，而要求停工展延工期」（見原審卷㈠第149頁）。上訴人就「大埔橋段以外」於96年12月23日完成種植，應依上開施工補充條款11.12約定，進行養護，以確保其能存活；另對於已枯死之苗本，亦應依一般條款J.8及
Q.3(10)規定予以補植，已如上述，是上訴人應善盡承攬責任隨時掌握現場苗木成活情形及預備相關苗木，惟上訴人遲至97年7月始覓苗木，其間已歷時6個月，上訴人應補（種）植野鴨椿、桃金孃，終因野鴨椿、桃金孃苗木不足而無法完成，自可歸責於上訴人。
③、況被上訴人於97年6月28日交付第2階段「大埔橋段」工地後
，上訴人以97年7月4日函謂野鴨椿、桃金孃之苗木無貨源，擬請以其他樹種替代；復以97年7月9日函謂系爭工程可施作部分已於97年7月8日完成，因野鴨椿及桃金孃之苗木無貨源，自97年7月9日申請停工，待替代苗木確認後再進場復工（見原審卷㈠第181-182頁原證17、18），經被上訴人函復仍應依契約樹種續為栽植，上訴人遂以97年8月27日函謂「系爭工程工區內回填之土方不適苗木栽植，申請會勘」云云（見原審卷㈠第183頁），由此亦可見上訴人並未依約準備野鴨椿、桃金孃苗木，而希冀以「土壤問題」得以免違約之責。上訴人抗辯因市場已無野鴨椿、桃金孃苗木，其未依限補（種）植不可歸責於伊云云，自非可採。
４、被上訴人合法終止系爭契約：上訴人依約應補植第1階段工地已死苗木（含野鴨椿383棵），及應於第2階段工地種植野鴨椿21棵及桃金孃，經被上訴人依施工說明書一般條款Q3規定，通知上訴人於97年11月18日起14日內完成補（種）植，而迄至被上訴人97年12月17日召開「羅東連絡道0k＋000～4k＋330綠美化景觀工程與承包商終止契約會議」止，上訴人均未依約完成補（種）植，且係可歸責於上訴人，已如上述，則被上訴人依施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等規定於97年12月19日終止系爭契約自屬正當。
㈡、被上訴人得請求上訴人給付之金額：
１、被上訴人請求上訴人返還第1階段「大埔橋段以外」死亡未補植部分之工程款278萬3701元：
被上訴人主張其於97年12月19日終止系爭契約，於98年9月11日、14日辦理驗收已計價部分（第1階段工程)，經驗收已計價植裁枯死部分之估驗款為293萬0212元，扣除5%之保留款14萬6511元，被上訴人已付278萬3701元，上訴人受領植栽枯死部分之工程款278萬3701元，應依不當得利法則返還被上訴人。上訴人則謂第1階段工程，其於96年12月23日即已完成植裁，於97年12月18日申請部分驗收（被證23），被上訴人遲至98年9月11日、14日始辦理驗收，導致苗木死亡，可歸責於被上訴人，應以監造人世曦公司97年9月25日統計之枯死苗木計算枯死植裁部分金額為113萬4941元。茲審酌如下：
①、按工程實務上有按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於
財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果（最高法院99年台上字第1252號判決意旨參照）。系爭契約施工說明書一般條款Q4(3)約定「承包商於接到甲方（被上訴人）終止契約通知後，…，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價」（見補字卷第29頁）。兩造就第
1 階段「大埔橋段以外」工程已分7次估驗計價，7期估驗款總額為1135萬5735元，估驗保留款為56萬7787元，已如上述。而系爭契約既經被上訴人依約終止，則依施工說明書一般條款Q4(3)約定應就已完成工程核實給價。第1階段已植苗木枯死部分，上訴人提出之給付既不符契約約定，即不得受領該部分工程款，被上訴人依不當得利法則請求上訴人返還該部分已受領之工程款，自屬正當。
②、已植苗木枯死部分之工程款數額：
Ａ、查世曦公司97年6月18日YL-97C-449號函說明二謂「另查本計畫於97.02.14以YL-97C-1175號函承包商（如附件），已施作完成部分需辦理部分驗收，惟迄今仍未提出及製作相關資料辦理」（見原審卷㈡第72頁原證28）。嗣世曦公司以97年9月25日函檢送植栽存活率調查結果予被上訴人，被上訴人通知上訴人應於97年11月18日起14日內完成補植，迄97年12月17日上訴人均未依約補植，被上訴人乃於97年12月17日會議表示依約終止契約，已如上述。上訴人因而於翌日（97年12月18日）申請部分驗收，惟未據提出驗收之相關資料，是自難認被上訴人於98年9月就已計價部分辦理驗收，有驗收遲延情事。
Ｂ、又系爭契約施工說明書一般條款Q.11(3)約定「在終止契約後承商對已完成之工作項目仍應承擔契約規定之責任。」（見補字卷第31頁），而上訴人對於已施工（植裁），應依施工補充條款11.12約定進行養護，以確保其能存活，及依施工說明書（一般條款）J.8、Q.3（10）約定，對於已植枯死之苗木予以補植，已如上述。是被上訴人雖於97年12月19日終止契約，惟上訴人仍應就已種植部分，善盡養護之責，及就枯死之苗木依約予以補植。
上訴人雖以依施工說明書一般條款Q.11約定可知，一旦被上訴人向上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人依約應立即停工並將機具、人員撤離現場，自無從期待上訴人應對現場植栽進行養護工作，植栽事後枯死不可歸責於上訴人等置辯。
查系爭○○○區位於道路，係屬開放空間，部分路段已於97年2月5日通車，而大埔橋段亦於97年8月8日通車等節，為上訴人所不爭執，故上訴人若要進行養護，自得隨時進行，且植栽工作之養護，並無需使用大型機具，一般道路植栽之養護，亦不可能開放道路供養護廠商擺放機具，故客觀上，上訴人並無不能養護之理由，上訴人上開所辯尚非可採。
Ｃ、施工說明書一般條款Q4(3)約定「承包商於接到甲方終止契約通知後，…，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價」已如上述，被上訴人並無驗收遲延情事，則就已計價苗木枯死數量，自應以驗收（98年9月11日、14日）時之數量為準，上訴人抗辯應以世曦公司97年9月25日調查之數量為準，尚屬無據。被上訴人於98年9月11日、14日辦理驗收，驗收結果喬木枯死數量合計685株、灌木枯死數量合計1萬8173株，依契約單價及合計包商利潤、管理費（10％）及營業稅（5％）後，該等枯死苗木被上訴人已估驗金額為293萬0212元等情，業據被上訴人提出工程驗收紀錄、驗收數量統計表及系爭工程植栽枯死後扣款計算表（原證8）等件為證（見原審卷㈡第22-23頁、補字卷第39頁）。上訴人雖否認被上訴人提出之上開文書為真正。惟證人李汪益（被上訴人負責督導系爭工程人員）於原審結證：原證8植栽扣款計算表係伊製作，關於枯死數量是經過驗收程序算出來的，有書面驗收紀錄，在清點枯死數量時，不包含生長不良的部分等情（見原審卷㈠第278、第280頁），經核原證8所載之契約單價，與系爭工程之詳細價目表所載之單價相符（見原審卷㈠第185頁），參酌被上訴人另行發包予訴外人鈺馨園藝補植之苗木種類及數量，與原證8計算表所示之枯死苗木之種類及數量相符（見原審卷㈡第165頁被上訴人提出之縣道羅東連絡道99年度行道樹撫育及補植扶正工程契約書內之詳細價目表），及被上訴人以98年9月9日函通知上訴人會同辦理驗收，上訴人以98年9月10日函覆不派員參加驗收（見原審卷㈡第47頁），上訴人自行放棄會同驗收機會，事後再以該驗收紀錄結果未經其確認為由，爭執驗收結果，自非可採等情，認被上訴人提出之驗收紀錄及原證8扣款計算表所載內容，應與事實相符，堪認其內容為真正。
Ｄ、從而，第1階段工程枯死苗木，被上訴人已估驗金額為293萬0212元，扣除5％尚未給付之保留款14萬6511元（0000000×5％＝146511)，被上訴人實際支付予上訴人數額為278萬3701元(0000000－000000＝0000000)。被上訴人主張上訴人應予返還278萬3701元應屬有據。
２、被上訴人請求上訴人返還第1階段未死亡苗木之養護費用52萬4619元：
被上訴人主張上訴人依約應依補充條款13.2約定為養護保固1年（見本院卷第244頁），然第1階段未枯死苗木之養護部分契約已終止，上訴人應返還該部分費用52萬4619元（計算式見原審卷㈡第199頁原證39）。上訴人則謂驗收前之養護工作與驗收後之一年保固期間撫育保固工作二者不同，被上訴人主張扣除已存活苗木之「保固期間」養護費用52萬4619元為無理由，縱認應扣養護費用，亦應以比例計算以30萬6414元為當。經查：
①、系爭契約施工補充條款11.12約定「養護工作：包括花木灌
木、中耕施肥、病蟲害防治、花木修剪、雜草清除、清理等工作，均應依契約規定或甲方通知辦理，雜草清除每2個月一次，相關費用已計於各花木單價內」，11.4約定「契約所列花木種植之各項工作單價，均包括所有為完成該項工作所需之一切人工、苗木、材料、現場現有土壤扒鬆及回填、機具、動力、搬運、裝卸、養護之直接或間接費用在內」13.2約定「驗收合格付清總工程款時，乙方（上訴人）須先繳納植裁或噴植草種相關項目結算金額百分之40做為成活撫育保證金，撫育保固期間自驗收合格日起算訂為一年，並分4次檢查合格後分期退還。工程完工驗收合格之日起每3個月查驗一次。合格者每次退還撫育保證金百分之20，如當次檢查不合格，應於一個月內補植，並補行當次之檢查，檢查合格退還當次之撫育保證金，並於當次檢查合格之日起3個月為下次檢查日期，撫育保固期滿經第4次檢查合格，將剩餘撫育保證金百分之40退還。若第4次撫育檢查不合格（栽植季節性草花除外），甲方（被上訴人）得以動用撫育保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之，乙方(上訴人)不得異議」（見原審卷㈠第147頁背面、第148頁），是依上述約定可知施工補充條款11.12之養護工作內容與施工補充條款13.2撫育保固期間工作內容並不一致。上訴人於驗收前應依施工補充條款11.12約定就已植苗木為養護工作，於驗收合格後即應依施工補充條款13.2約定為撫育保固工作，且依施工補充條款11.4約定「花木各項單價」並未包含保固期間之費用。
被上訴人主張上訴人應依施工補充條款13.2約定為養護保固
1 年，係混淆驗收前之養護工作及驗收後之撫育保固工作。
②、本件被上訴人已於97年12月19日終止契約，則就第1階段「
大埔橋段以外」已植苗木於驗收時已死亡部分，被上訴人扣回已估驗款，如上述。至已植苗木於驗收時未死亡（即存活）部分，即應認上訴人已盡其養護工作，其受領苗木單價內含之養護費，即非不當得利。而被上訴人既已終止契約，則兩造即無須依施工補充條款13.2規定辦理「撫育保固」，上訴人無須繳納結算金額百分之40之成活撫育保證金，亦無須負自驗收合格日起算一年之保固之責。
③、從而，被上訴人主張上訴人應返還養護費用52萬4619元尚屬無據，不應准許。
３、被上訴人請求上訴人給付遲延違約金12萬1694元：系爭契約施工補充條款約定「工程期限：乙方應於訂約日起5日內開工，…本工程總工期為開工日起100日曆天，第1階竣工期限86日曆天，…第2階段竣工期限為第1階段完成後14日曆天、」（見原審卷㈠第146頁）。系爭契約主文第10條約定「本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之一」（見補字卷第14頁）。被上訴人主張上訴人第1階段遲延3日，第2階段遲延161日，應給付違約金12萬1694元，為上訴人所不爭執（見本院卷第243頁背面），被上訴人此部分請求為有理由，應予准許。
４、綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為已枯死植栽部分工程款278萬3701元及遲延違約金12萬1694元，合計為290萬5395元（0000000＋121694＝0000000）。
㈢、本件被上訴人得向上訴人請求之金額：
１、上訴人抗辯其得向被上訴人請領保留款56萬7787元、工程尾款20萬8728元（扣下腳料1萬5973元後之工程尾款19萬2755元）、退履約保證金23萬8000元，合計99萬8542元。被上訴人則謂上訴人僅得請領保留款42萬1276元，其餘不爭執。
２、查本件第1階段工程已估驗7期，7期估驗款總額為1135萬5735元，估驗保留款為56萬7787元，已如上述。惟因其中部分植栽枯死，該枯死部分估驗金額為293萬0212元，扣除5％尚未給付之保留款14萬6511元，被上訴人實際支付予上訴人數額為278萬3701元，已如上述。是本件枯死苗木金額總計為293萬0212元，被上訴人請求上訴人返還實際支付之278萬3701元，就該估驗金額293萬0212元之5％保留款14萬6511元，上訴人亦無受領之權利，則上訴人得請求被上訴人給付之保留款應扣除該部分，僅得請求給付42萬1276元（000000－000000＝421276），是上訴人得向被上訴人請求者為保留款42萬1276元、扣除下腳料後之工程尾款19萬2755元及返還履約保證金23萬8000元，合計85萬2031元。
㈣、依上述，本件上訴人對被上訴人所負債務為290萬5395元，而上訴人得請求被上訴人給付85萬2031元，則上訴人主張以被上訴人對其所負債務抵銷其對被上訴人所負債務，即屬有據，經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付205萬3364元（0000000－000000＝0000000）。又被上訴人以98年12月10日函通知上訴人應於98年12月14日前繳納493萬5364元（見補字卷第42-44頁），則上訴人應自98年12月15日起負遲延責任。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付205萬3364元，及自民國98年12月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。乃原審命上訴人給付257萬7983元本息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李昆曄法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。