臺灣高等法院民事判決 101年度上字第623號上 訴 人 祭祀公業法人新北市游利洪法定代理人 游象輝訴訟代理人 黃政雄律師被上訴人 游光炎訴訟代理人 黃子素律師上列當事人間撤銷不動產登記等事件，上訴人對於中華民國101年5月15日臺灣新北地方法院100年度重訴字第515號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項、第二項部分暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
被上訴人在第一審備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判(參見72年8月16日民庭會議決議)。經查，被上訴人於原法院起訴時，以先位聲明請求㈠請求上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地100年新祭字第000040號更名登記，及100年新祭字第41號之持份合併登記。㈡請求上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號100年新登字第47480號祭祀公業游享衢之管理人變更登記及100年新登字第47470號祭祀公業游龍招之管理人變更登記。備位聲明請求：請求確認被上訴人為上訴人之派下員。原審經審理後認被上訴人之先位之訴部分聲明為有理由，部分無理由，故未就被上訴人之備位聲明加以審酌，惟上訴人就其敗訴之先位聲明部分提起上訴，被上訴人所提起之備位之訴之訴訟繫屬即尚未消滅，揆諸上開裁判意旨，隨同上訴人上訴而生移審之效力，先予敘明。
二、按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，且係依被上訴人起訴主張之事實決之，而非依法院判斷之結果為據。
經查，被上訴人係主張其為祭祀公業游享衢之派下員，而上訴人先行變更將祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳及祭祀公業游憲章之管理人為游阿順，又於100年5月6日申請將上述四祭祀公業及祭祀公業游利洪及祭祀公業游餘記共六個祭祀公業合併變更為上訴人，先位請求塗銷更名登記，及持份合併登記及管理人變更登記，備位請求確認為上訴人之派下員，依被上訴人主張事實係其有派下員身分，本於派下員身分請求上訴人應塗銷更名登記等，其主張事實並非分析祀產(故無以全體起訴或為他人起訴之必要)，而係本於個人派下員身分，主張上訴人合併祭祀公業非屬合法，故對有義務之人為被告起訴，當事人即為適格，故無以全體派下員為原告起訴必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人乃祭祀公業游亨衢（登記機關誤載為祭祀公業游享
衢）之派下員，上訴人在未通知被上訴人之狀況下，先行變更將祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳及祭祀公業游憲章（下稱四祭祀公業）之管理人為游阿順，又於100年5月6日申請將上述四祭祀公業及祭祀公業游利洪、祭祀公業游餘記共六個祭祀公業(下稱六祭祀公業)合併為祭祀公業法人新北市游利洪(下稱新祭祀公業游利洪)，並將登記於前述六祭祀公業名下之財產權全部變更登記為新祭祀公業游利洪所有。
㈡坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
，原屬於四祭祀公業所有，依祭祀公業條例第3條及第4條之規定，祭祀公業派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，一般為設立人及其男系子孫，另依內政部980512內授中民字第0000000000號函「查不同名稱祭祀公業，其派下員相同，經依祭祀公業土地清理要點或祭祀公業條例規定審查、公告並核發不同之派下全員證明書者，其依祭祀公業條例第21條、第25條及第50條第1項第1款規定，申請辦理祭祀公業法人登記時，如各個不同祭祀公業均檢附派下現員過半數之同意書，可由各該公業自行擇定一名稱將派下員相同之祭祀公業合併成立一個祭祀公業法人。該法人之章程或沿革中宜載明其合併前原有祭祀公業之各個名稱。」是數個祭祀公業須符合派下員相同之條件，方可合併為一個祭祀公業法人。祭祀公業游利洪乃祭祀游利洪而成立之祭祀公業，游利洪之父親為游士倍；祭祀公業游享衢乃祭祀游享衢而成立之祭祀公業，游享衢之父親為游士追，游士追之另一子游利樁一系另成立一祭祀公業游龍招。祭祀公業游世乳乃祭祀游世乳而成立之祭祀公業，游世乳之父親為游士恨。游士倍、游士追及游士恨均為同輩，是其各自之直系卑親屬各自成立之祭祀公業，其派下員並不相同，此觀新祭祀公業游利洪派下全員系統表內並未包含祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢及祭祀公業游世乳之派下員，上訴人應不得合併祭祀公業游享衢、祭祀公業游龍招及祭祀公業游世乳等三祭祀公業。
㈢上訴人自認游利洪之後世子孫，並非游亨衢及游世乳之後世
子孫，即祭祀公業游利洪之派下員並非祭祀公業游享衢及游世乳之派下員，竟以游利洪之後代子孫充作游世乳之派下員，不法改選祭祀公業之管理人，經向新北市新店區公所備查後，持該備查之文件向新北市新店地政事務所申請系爭土地管理人變更登記及更名登記，致使新店地政事務所錯誤登記上訴人為系爭土地之所有權人，已侵害被上訴人身為祭祀公業游享衢及祭祀公業游士追派下員之權利，因此，上訴人自應塗銷祭祀公業游享衢及游龍招之管理人變更登記及更名登記，再者，被上訴人為祭祀公業游享衢之後世子孫自為派下員。游享衢之父為游士追，被上訴人亦為祭祀公業游士追之派下員，如認上訴人之合併登記合於法律程序，被上訴人為游享衢之男系子孫，自屬祭祀公業游享衢之派下員，而祭祀公業游享衢既已合併為新祭祀公業游利洪，則請求確認被上訴人為上訴人之派下員，為此，依據所有物返還請求權之規定，提起本訴。
爰起訴聲明；㈠先位聲明；⒈請求上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地100年新祭字第000040號更名登記，及100年新祭字第41號之持份合併登記。⒉請求上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號100年新登字第47480號祭祀公業游享衢之管理人變更登記及100年新登字第47470號祭祀公業游龍招之管理人變更登記。㈡備位聲明：請求確認被上訴人為上訴人之派下員。答辯聲明：駁回上訴人上訴。
(原審判決：㈠上訴人應塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地100年新祭字第000040號更名登記及100年新祭字第41號之持份合併登記。㈡上訴人應塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號100年新登字第47480號祭祀公業游享衢之管理人變更登記。㈢被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就敗訴之其餘先位聲明部分即100年新登字第47480號登記部分未上訴聲明不服)。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人並非上訴人之派下員，其非祭祀公業游享衢、祭祀公業游士追之派下員：
⒈被上訴人主張祭祀公業「游享衢」即為祭祀公業游亨衢，並
主張其為祭祀公業游享衢之派下員，惟未能舉證以實其說。⒉祭祀公業游享衢並非被上訴人主張「游亨衢」之誤載，祭祀
公業游享衢與被上訴人先祖「游士追」並無任何關係。卷附之日據時代土地原始所有權狀上明確記載「游享衢」，而非被上訴人主張之「游亨衢」，且被上訴人提呈之土地登記謄本第3、5、8頁亦明確載明祭祀公業「游享衢」。是以依上開條文規定，土地所有權狀及土地登記謄本為公文書，其上既已載明祭祀公業「游享衢」，即推定為真正。
⒊查祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祗需具有
意思能力之自然人即可（見台灣民事習慣調查報告第733頁、最高法院88年12月30日88年度台上字第3515號民事判決及87年7月24日87年度台上字第1719號民事判決意旨參照)。被上訴人固主張其祖父游垂相為祭祀公業游享衢、游世乳、游憲章、游龍招之管理人，故被上訴人亦為祭祀公業游享衢之派下員。然依系爭土地日據時代登記謄本所示，祭祀公業游享衢、游世乳、游憲章、游龍招之管理人原為游景生，其後游景生死亡，嗣於大正6年8月13日管理人變更為游貽通、游深、游貽鎏、游垂相等四人。是以依上開土地登記謄本可知，原管理人游景生死亡，新管理人游貽通等四人並非游景生之繼承人，其僅為祭祀公業游享衢、游世乳、游憲章、游龍招選任之管理人，並非派下員。
⒋被上訴人提出之原證2游氏族譜，上訴人否認其真正。被上訴人並非六大祭祀公業所示之後代子孫或派下員。
⒌被上訴人提出之原證11通書(原審卷2第149-158頁兩造合意
稱鬮書，見本院卷2第21頁，下稱系爭鬮書)並非真正，故以非真正之系爭鬮書記載游亨衢而遽推論土地登記謄本登記祭祀公業游享衢係屬誤載云云，並非可採。
㈡上訴人合法合併六祭祀公業：
按直轄市、縣（市）主管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書，祭祀公業條例第26條第1項定有明文。嗣經上訴人將四祭祀公業與祭祀公業游利洪、祭祀公業游餘記合併申請登記為新祭祀公業游利洪，經新北市政府准予依上開條文規定准予合併，並發給祭祀公業法人登記證書，此有新北市政府100年6月3日北府民宗字第0000000000號法人登記證書可稽，是上訴人合併申請，自屬合法。
爰答辯聲明：駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢駁回被上訴人備位之訴。
三、兩造原審不爭執之事項（見原審卷1第160頁背面）：㈠坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地登記為祭祀公業游
龍招（管理人游貽通）、祭祀公業游享衢（管理人游深）、祭祀公業游世乳（管理人游貽）、祭祀公業游憲章（管理人游垂相）分別共有，之後均變更為游阿順，因上開四祭祀公業於100年5月12日申請合併，並於100年6月2日合併登記為祭祀公業法人新北市游利洪，系爭土地已登記為祭祀公業法人新北市游利洪所有，有被上訴人提出之原證1、6、8之土地登記謄本可按（原審卷第7、8、16、20頁）。
㈡祭祀公業游利洪、游餘記、游憲章、游龍招、游享衢、游世
乳於100年5月12日申請合併，並於100年6月3日合併登記為祭祀公業法人新北市游利洪，有新北市民政局100年11月11日北民宗字第0000000000號函所附之合併登記等資料可按（原審卷1第37至121頁）。
四、被上訴人主張其為祭祀公業游享衢之派下員，系爭土地原登記為祭祀公業游享衢共有，上訴人違法將祭祀公業游龍招、游享衢、游世乳、游憲章，均變更管理人為游阿順，並於100年5月12日將上開四祭祀公業及祭祀公業游利洪、游餘記申請合併登記為新祭祀公業游利洪，已侵害被上訴人派下員權益，為此，依據民法第767條前段之規定，提起本訴，上訴人則以前詞置辯，茲分述如下：
㈠被上訴人是否為祭祀公業游享衢之派下員？⒈祭祀公業係以祭祀祖先為目的而由享祀者之子孫或由設立人
之子孫所組成並設置獨立財產之家族團體。祭祀公業以其「設立之方法」及「決定其派下權之方式」不同可分為「鬮分字的祭祀公業」及「合約字的祭祀公業」。鬮分字的祭祀公業，係於分割遺產時，以抽籤方式分析家產或遺產之一部，供為祭祀最近共同祖先之用。合約字的祭祀公業是早已分財異居之子孫，為慎終追遠祭祀共同始祖，乃醵資或提供產業設立公業，故後者年代久遠，派下之範圍及人數均較前者為廣且多。在鬮分字的祭祀公業，各房份均分平等，嗣後嫡傳子孫之各房，亦各按該房所派出之男子人數而均分。合約字的祭祀公業，公業設立之初雖亦各依房份均分，但亦可由各設立人相互間以合約另定其可分配之權利義務，至各設立人之繼承人之分量，仍依前述鬮分字的祭祀公業相同之方法定之。據此，無論屬鬮分字或合約字，各原始房份權利義務有一定之比例，原始房份之繼承人再依繼承人之人數比例分配原始房份之權利義務。派下員所隸屬之原始房份，除影響於自己權利義務之分配之比例外，並影響其他同一原始房份之派下員權利義務之分配比例。
⒉祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，
此設立人及其子孫，均稱之為「派下」，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為鬮分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中鬮分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與鬮分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者，此有台灣民事習慣調查報告可參。是祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」則無二致。又祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見台灣民事習慣調查報告第733頁）。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人(最高法院法院101年台上字第795號判決意旨參照)。綜上，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，準此，祭祀公業游享衢應係以祭祀游享衢而設立，設立人之後代子孫始為祭祀公業游享衢之派下，故被上訴人仍應證明係游享衢後代子孫設立，另在台灣習慣上，通常管理人以選任派下員擔任管理人為原則，然亦可係派下員以外之人為之合先敘明。
⒋被上訴人應先證明祭祀公業游享衢為游亨衢派下員所「設立」，惟查：
⑴被上訴人陳明其無任何祭祀公業游享衢之會議紀錄，亦無任
何參加祭祀活動之證明(見本院卷1第170頁)，若其為祭祀公業游享衢之派下員，何以長久以來全無任何參與之證明及文件資料？所稱實與常情有違。
⑵被上訴人主張祭祀公業游享衢係由游亨衢之派下所設立，惟
未能舉證何人為設立人，雖稱祭祀公業游享衢係游亨衢之誤載，而其為游亨衢之後代，可認其為祭祀公業游享衢之派下員云云，並以系爭鬮書(即原證11通書)為證，惟查，系爭鬮書之真正，業為上訴人所否認，況系爭鬮書上係記載游亨衢，與祭祀公業游享衢有異，難逕以被上訴人提出系爭鬮書即得遽認土地登記簿謄本登載祭祀公業游享衢係屬誤載。
⑶被上訴人雖復主張日據時代之土地登記謄本(見原證15，原
審卷1第178頁，本院卷2第15頁)，可知系爭土地於日據時代之地號確為文山堡安坑庄土名大南番壹番(按土地共編號八番，系爭土地為壹番)，與系爭鬮書內所載土地地號相符(見原審卷1第157頁)，可證土地登記謄本所載之祭祀公業游享衢實為祭祀公業游亨衢之誤載云云，惟查：系爭鬮書係記載文山堡安坑庄大楠坑壹番土地，現○○○區○○段○○坑小段0地號，面積577平方公尺(見本院卷2第9-10頁)，而系爭土地原為大楠坑八番壹土地(重測前8-1地號)，現○○○區○○段○○○○號，面積413平方公尺之系爭土地，自非同一地號土地(見原審卷1第157、181、178頁)，系爭鬮書並無八番壹土地之記載，為兩造所不爭執(見本院卷2第23頁背面)，原判決認定系爭土地於日據時代名稱即為文山堡安坑庄大楠坑壹番土地，實屬有誤，則被上訴人以系爭土地於日據時代名稱為壹番土地，且土地所有權人即為系爭鬮書記載之祭祀公業游亨衢等四公業，故日據時代土地權狀記載之祭祀公業游享衢應為祭祀公業游亨衢之誤載云云，洵屬無據。
⑷再者觀諸系爭鬮書第一頁記載「仝之祀事分辨合約字人鬮首
游瑞邜游垂相游鎏等緣有承先人合資買置台北廳下田畑出林建物敷地共贌小租年收台斗計四百八拾四石五斗七升五合以為六七世祖考祖妣祭祀公業衹因管理人游景生辦理治繁難以維持於是邀集族親祀份人等當場妥議追思游景生自祖父辦理至今數十年被祀份派下波累破費不少除抽出台斗壹百貳拾四石五斗七升五合土地田畑支付景生為酧勞之資其餘參百六拾石分作參鬮辦理各辦祭祀原祀份貳拾四名念游垂相自帝國領台以來幫辦該祭祀公業亦甚盡力破費不少祭祀等愿加入參名以為由游垂相酧勞之資合計貳拾七名作三鬮分配每鬮九名俾得分辨收租名數均平此係當場祀眾各甘心喜悅其批明条款土地表示附後口恐無憑合力祀事分辨合約字參通各鬮首分執壹通為炤。」等語。查：
①系爭鬮書前言第一行係記載緣由先人合資之土地，並非記載
鬮首游瑞邜游垂相、游貽鎏三人祖先合資設立，嗣載先人合資之土地收租若干，惟管理人游景生辦理治繁難以維持，且祭祀原祀份二十四名，念游垂相自帝國領台以來「幫辦」該祭祀公業亦甚盡力破費不少，願加入參名以為由游垂相酬勞，故應僅感謝其心力予以部分酬謝而已，係同意管理人游景生、游垂相之酬勞方式，況鬮書並非分配祭祀公業財產予派下員，復未列入系爭土地併予處理(見本院卷2第23頁背面，兩造不爭執系爭鬮書未記載系爭土地)。亦無列全體派下員，或全部代表人(管理人)，顯非分派派下財產予派下員，自無從遽認游垂相係派下員。
②復參諸前言記載酬勞之資合計二十七名作三鬮，分配每鬮九
名俾得分辨「收租」，故於立系爭鬮書日期之後有三鬮首，鬮首後有九人(或九份)(見本院卷1第204、205頁)，且游垂相於鬮首之下為空白(不似他鬮首下有記載)，亦未記載為何祭祀公業之相續人，故系爭鬮書已難逕為其為派下員之依據。參諸前開說明系爭鬮書記載應係同意管理人游景生、游垂相之酬勞方式，且三鬮分配每鬮九名俾得分辨收租而已。
綜上，上訴人抗辯系爭鬮書顯係就管理人辛勞給予酬勞一節較為可採，被上訴人主張依系爭鬮書記載，游垂相係設立人之派下云云，尚非可採。
③況系爭鬮書其後續載明祭祀公業游觀蘭，游觀蘭、游宗榮合
買之土地、祭祀公業主游享衢、游龍招、游世盛、游守文；祭祀業公號游龍招、游亨衢、游世乳、游憲章；祭祀公業游聚成、游龍盛、游宗周之土地(見本院卷1第206、208、211、212)，則上開祭祀公業何能僅列游垂相等三人為鬮首？可證非分配祀產予派下員。
⒌再者，被上訴人原主張坐落於新北市○○區○○段○○○○號
土地登記為祭祀公業游龍招（管理人游貽通）、祭祀公業游享衢（管理人游深）、祭祀公業游世乳（管理人游貽鎏）、「祭祀公業游憲章（管理人游垂相）」分別共有(見原審不爭執事項一)，原法院並以：「游垂相為游亨衢之第14世子孫，有原證2之族譜為證，參以祭祀公業之管理人多以後代子孫之派下員擔任，游垂相為游亨衢之孫子，『且曾擔任祭祀公業游龍招、游享衢、游世乳、游憲章之管理人』，足認，祭祀公業游亨衢、游享衢應為同一人，被上訴人復為邱垂相之後代子孫，被上訴人主張其為祭祀公業游享衢之派下員，應屬有據一節」(見原判決第7、8頁)，已與兩造不爭執事項一不符(即祭祀公業游享衢管理人游深、祭祀公業游憲章管理人游垂相)。
⒍被上訴人雖嗣於檢視土地登記簿謄本後，改主張游貽通、游
深、游貽鎏、游垂相四人，係祭祀公業游享衢、祭祀公業游龍招、祭祀公業游世乳、祭祀公業游憲章之共同管理人，並稱不知因何原因登記四人共同管理，其改稱管理人或為交叉管理，不一定是擔任自己祭祀公業管理人，且未堅持祭祀公業之管理人必為該祭祀公業之派下員云云(見原審卷1第7、
143、182頁，卷2第19、20頁，本院卷1第176頁、第180頁背面、192頁)，惟查：
⑴被上訴人之父親為游貽鎔、游貽鎔之父親為游垂相、游垂相
之父親為游永金，游永金之父親為游安龍，往上續有先祖游亨衢、游士追，有被上訴人提出之戶籍謄本可按（見原審卷
1 第9、124、174至177頁），核與被上訴人提出原證2、3之游氏族譜相符，原證3之族譜就游成章之後代子孫之記載，上訴人亦不否認（見原審卷1第221頁），被上訴人係屬「游士追」支派，而上訴人抗辯祭祀公業游享衢係為游成章、游憲章、游煥章、游構章四人設立，係屬「游士倍」支派(參見原審卷1第10頁)，先予敘明。
⑵被上訴人主張游亨衢為「游士追」支派，派下員設立祭祀公
業游享衢，而上訴人抗辯係游士倍支派之游成章、游憲章、游煥章、游構章四人設立(見原審卷證3、第10頁、本院卷1第13頁)，而祭祀公業游享衢為游貽通、游深、游貽鎏、游垂相四人共同管理之，之前係十七世祖游景生管理，此為兩造所不爭執，僅上訴人抗辯游景生(被繼承人祖父為游垂謙)為游士倍支派，被上訴人主張游景生原名游景星，被繼承人為游垂拋，係屬游士恨支派(見本院卷1第176頁背面、第180、181頁、原審卷1第11頁)云云。經查，上訴人抗辯游景生之父為「游垂謙」，游景星嗣更名為游景生，有戶籍謄本、土地台帳影本為證，且為被上訴人就形式上真正不爭執(見本院卷2第50頁、52頁)，游景生在大正五年八月往生，有戶籍謄本在卷可按(見本院卷1第185頁），其歿後翌年大正六年由游貽通、游深、游貽鎏、游垂相四人任管理人，由時序密接情形，應認游垂謙之繼承人為游景星(改名為游景生)，而游景生之長子為游象然(次子游象源)，育有四子游俊揚、次子游得宜、參子游輝志、肆子游輝立，有戶籍謄本可按(見本院卷1第185頁至190頁)，與被上訴人於原審所提之證3即繼承系統表大致相符(原審卷1第10頁，除肆子游輝立誤載為游輝正)，再參諸被上訴人主張之鬮書「垂謙」(即游垂謙)相續人是游景生，亦有被上訴人繕寫系爭鬮書可證(見本院卷1第25頁)，故游景生應為游士倍支派，非游享衢所屬之游士追支派至明(見原審卷1第9-10頁)，則上訴人抗辯祭祀公業游享衢管理人游景生為游士倍支派為可採，被上訴人所生係游士恨支派云云，尚非可採。
綜上，被上訴人於原審主張管理人應為派下員，惟管理人游垂相之前管理人游景生(士倍支派)既非游亨衢(士追支派)之派下，即無從由管理人游景生(士倍支派)之後始擔任管理人之游垂相可推論祭祀公業游享衢為游亨衢(士追支派)派下所設。
⑶管理人游景生之後四位管理人游貽通、游垂相是游士追派下
，游貽鎏是游士倍派下。游深則不知何支派等情，亦為兩造所不爭執(見本院卷1第170頁背面)，其後管理人游天增亦為游士倍派下，為兩造所不爭執(見同上頁，被上訴人僅抗辯上證15係上訴人自行向區公所提報管理人)，則依被上訴人於原審主張管理人為派下員一節，則管理人游景生為游士倍派下，非士追派下，自不能主張為游享衢(游亨衢為士追派下)祭祀公業之派下員，已如前述，雖其嗣後於本院改稱管理人或為交叉管理，不一定是擔任自己祭祀公業管理人，且未堅持祭祀公業之管理人必為該祭祀公業之派下員云云，惟交叉管理一節為上訴人所否認，復未能主張舉證以實其說，則交叉管理尚非可採，而繼游景生之後，游垂相為四位管理人之一，分為游士追、游士倍派下成員，再參諸之前管理人游景生亦非游亨衢(士追支派)派下，祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，則上訴人抗辯四位管理人僅為祭祀公業游享衢、游世乳、游憲章、游龍招嗣選任之管理人，並非派下員等語，應屬可採。
⒎被上訴人再主張依系爭鬮書第9頁所載文山堡安坑6筆土地，
向新店地政事務所調閱謄本查證日據時代之所有權人確實均為祭祀公業游享衢，游龍招、游世乳及游憲章，且土地情況與系爭鬮書記載相符，可證土地登記簿謄本上之祭祀公業游享衢即系爭鬮書上所載之祭祀公業游亨衢，另鬮書第2頁列有游作追(即游士追)、游世滯(即游利滯，亦即游享衢)等之相續人(即繼承人)，必係游作追、游士滯等確曾合資購買用以祭祀先祖用之土地，方有渠等繼承人之記載云云(見本院卷2第25、26頁)，惟參諸前述4之⑷理由，且上訴人否認系爭鬮書上「作追」相續人之記載即為「士追」支派，且無「士滯」(支派)之記載(見本院卷2第71頁背面、原審卷1第9頁) ，復未能舉證「游作追」即「游士追」、「游世滯」即「游利滯」，亦即「游亨衢」等情，被上訴人所稱均非可採。⒏被上訴人雖主張上訴人何以以旁支游享衢名字為祭祀公業，
且依上訴人所提出上證5至上證10，可知上訴人之前身迄至90年止，僅有祭祀公業游利洪、游源遠、游大川及游餘記四祭祀公業云云(見本院卷1第110頁)等語，上訴人則答辯以係紀念關係(見本院卷1第41頁背面)，而為被上訴人所爭執(見本院卷1第173頁)，經查：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⑵祭祀公業游享衢存在均明載於土地台帳或土地登記謄本，已
如前述，與上證5至10之沿革無涉，上訴人嗣亦提出99年11月12日祭祀公業游享衢之沿革(見本院卷1第125頁)，姑不論上訴人就其抗辯事實能否舉證以實其說，或其所舉證據尚有疵累，因被上訴人不能證明祭祀公業游享衢之設立人為游享衢或游享衢其後之被上訴人直系先祖所設立，揆諸前開判例意旨，自無從為被上訴人有利之認定。
⒐被上訴人既非祭祀公業游享衢之派下員，已如前述，其訴請
塗銷⒈新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地100年新祭字第000040號更名登記及100年新祭字第41號之持份合併登記。⒉新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號100年新登字第47480號祭祀公業游享衢之管理人變更登記。(先位之訴關於100年新登字第47470號祭祀公業游龍招之管理人變更登記部分未據被上訴人上訴聲明不服)。自屬無理由，被上訴人先位之訴既無理由，本院應依序審究被上訴人之備位之訴有無理由。惟查，被上訴人未能舉證祭祀公業游享衢之設立人為游享衢或游享衢其後被上訴人直系先祖所設立，亦無從為被上訴人有利之認定，則被上訴人備位之訴係請求確認被上訴人為上訴人之派下員，自非有理由，亦應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，先位聲明請求：上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地100年新祭字第000040號更名登記，及100年新祭字第41號之持份合併登記，請求上訴人塗銷新北市新店地政事務所就坐落於新北市○○區○○段○○○○號100年新登字第47480號祭祀公業游享衢之管理人變更登記，以及備位之訴請求確認被上訴人為上訴人之派下員，自非有理由，均應予駁回。原審就上開先位之訴部分為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另備位之訴部分亦非有理由，爰駁回其備位之訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。