臺灣高等法院民事判決 101年度上字第740號上 訴 人 周清永訴訟代理人 黃鴻湖律師被 上訴人 詹光漢
程安琪陳林季紅傅維明共 同訴訟代理人 龔君彥律師兼複代理人 洪旻郁律師
辛佩羿律師上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國101年4月6日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第434號第一審判決提起上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人按月給付被上訴人詹光漢，自民國一０一年一月一九日起至拆除如附圖所示編號Ｆ部分，超過新台幣叁仟貳佰零叁元，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人詹光漢在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人詹光漢負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第 3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。
故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。申言之，對於第一審判決之一部合法提起上訴時，依民事訴訟法第398條第1項但書規定，即發生該判決全部之確定被阻斷之效力，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束。有最高法院 30年抗字第66號、22年抗字第357號判例可考。本件上訴人提起上訴，原聲明：「㈠原判決關於命上訴人將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如附圖（下稱附圖）所示編號G、I部分（面積依序為0.6、0.2平方公尺）及同小段582地號土地（下與581地號土地合稱系爭土地，單指其中一筆時，逕稱其地號）上如附圖所示編號 B部分（面積
2.7 平方公尺）之增建物拆除，將土地返還予被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及其他全體公同共有人之判決及該部分假執行之宣告廢棄。㈡原判決關於命上訴人給付被上訴人詹光漢新臺幣（下同）18萬4649元、陳林季紅18萬4649元、程安琪18萬0317元，及各均自民國（下同）100年3月15日起至清償日止按年息5%計算利息部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈢原判決關於命上訴人分別給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪各1萬4870元，及均自100年10月29日起至清償日止按年息5%計算利息部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈣原判決關於命上訴人給付被上訴人傅維明20萬2668元，及自100年10月29日起至清償日止按年息5% 計算利息部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈤第㈠項至第㈣項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」（見本院卷第29至31頁）。嗣於101年8月27日具狀擴張為：「㈠原判決關於命上訴人將581地號土地上如附圖所示編號G、I 部分（面積依序為0.6、0.2平方公尺）及 582地號土地上如附圖所示編號B部分（面積2.7平方公尺）之增建物拆除，將土地返還予被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及其他全體公同共有人之判決及該部分假執行之宣告廢棄。㈡原判決關於命上訴人給付被上訴人詹光漢18萬4649元、陳林季紅18萬4649元、程安琪18萬0317元，及各均自100年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年3月15日起至拆除581、582地號土地上如附圖所示編號F、G、I 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢3280元、陳林季紅3280元、程安琪3203元之部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈢原判決關於命上訴人分別給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪各1萬4870元，及均自100年10月29日起至清償日止按年息5% 計算之利息，並自100年10月29日起至拆除582地號土地上如附圖所示編號B之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪各260元部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈣原判決關於命上訴人給付被上訴人傅維明20萬2668元，及自100年10月29日起至清償日止按年息5% 計算之利息，並自100年10月29日起至拆除附圖所示編號F、G、I、
B 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人傅維明3540元之部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈤第㈠項至第㈣項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」（見本院卷第61至65頁），核屬就上訴聲明之擴張，依上開說明，自應予准許。被上訴人抗辯上訴人就擴張上訴聲明部分未於法定期間內提起上訴，不應准許云云，尚有誤會。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為兩造與其他共有人共有（被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及上訴人就 581地號土地應有部分各為7分之1；被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明、程安琪就582地號土地應有部分各為7分之1、上訴人為7分之2）。上訴人於86年間買受系爭土地及582地號土地上臺北市○○區○○街○巷○○號1樓及地下層建物後，未經其他共有人同意，於91年間在系爭土地上拆除原有磚造磚牆及鐵捲門後，搭建新磚造圍牆及墊高地面，並建造新鐵捲門、放置水塔、搭設雨遮及採光罩、設置白色門板禁止他人進入，占用如附圖所示編號F（面積 33.3平方公尺）、G（面積0.6平方公尺）、H（面積8.8平方公尺）、I（面積0.2平方公尺）、A（面積1.5平方公尺）、B（面積 2.7平方公尺）、C（面積
2.5 平方公尺）部分土地，伊等自得依民法第821條、第767條規定及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除地上物，交還土地，及給付相當於租金之不當得利等情，爰求為命㈠上訴人應將581號地號土地上如附圖所示編號G、I 部分之增建物拆除，將該部分土地返還被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及其他全體共有人；㈡上訴人應將 582號地號土地上如附圖所示編號F、H、A、B、C 部分之增建物拆除，將該部分土地返還被上訴人詹光漢、程安琪、陳林季紅、傅維明及其他全體共有人；㈢上訴人應給付被上訴人詹光漢23萬1626元、陳林季紅23萬1626元、程安琪22萬7091元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即100年3月15日起至拆除系爭土地上如附圖所示編號F、G、H、I之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢4126元、陳林季紅4126元、程安琪4050元；㈤上訴人應給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪每人各3萬6902元，及均自100年10月28日民事訴之追加狀繕本送達翌日即同年月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈥上訴人應自100年10月28日民事訴之追加狀繕本送達翌日即同年月29日起至拆除582地號土地上如附圖所示編號A、B、C 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪每人各644元；㈦上訴人應給付被上訴人傅維明27萬3182元，及自100年10月28日民事訴之追加狀繕本送達翌日即同年月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈧上訴人應自100年10月28日民事訴之追加狀繕本送達翌日即同年月29日起至拆除系爭土地上如附圖所示編號F、G、H、I、A、B、C 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人傅維明4771元之判決。
二、上訴人則以：臺北市○○區○○街○巷○○號1樓至6樓及地下層全棟建物（下稱系爭建物）建造之初，住戶即約定1樓住戶使用範圍包括法定空地，且1樓住戶歷經幾次轉手，皆延續使用法定空地，82、83年間並出租供他人開設餐廳，所有住戶對此並未為反對之表示，足見當年所有住戶確有口頭約定分管契約存在，縱無明示意思表示存在，亦默示同意1樓住戶有使用法定空地之權利。故伊於86年取得系爭建物1樓所有權同時亦取得法定空地之使用權。縱認伊對於法定空地無約定使用權，伊在接獲本院99年度上易字第2754號刑事判決後，即將附圖所示編號F、G、H、I部分鐵捲門拆除，進而將法定空地整理修繕、美化景觀、杜絕蚊蟲滋生，提供所有住戶使用。伊設置白色門板目的在防止貓狗進出及保持環境衛生，可隨時搬離，完全不影響通行；冷卻水塔則係伊按刑事判決拆除鐵捲門後，移至後方緊鄰隔壁大樓圍牆，可移動並不影響住戶通行。被上訴人請求伊返還之土地，係系爭建物留設之法定空地，住戶除能通行使用外，在未依公寓大廈管理條例第16條第2項、第5項申請為他項用途使用前，並無其他得以使用收益之合法用途，自無可能出租他人獲得租金收益之可能，且法定空地現仍通行無阻，伊並無妨礙其他住戶正常使用土地之權利。是伊未獨自占用系爭土地而受有任何利益並致被上訴人受損害，被上訴人請求伊支付相當於租金之不當得利，洵屬無理等語，資為抗辯。
三、原審判命㈠上訴人應將581號地號土地上如附圖所示編號G、I部分增建物拆除，將土地返還被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及其他全體共有人；㈡上訴人應將582號地號土地上如附圖所示編號F、H、A、B、C部分增建物拆除，將土地返還被上訴人詹光漢、程安琪、陳林季紅、傅維明及其他全體共有人；㈢上訴人應給付被上訴人詹光漢23萬1626元、陳林季紅23萬1626元、程安琪22萬7091元，及均自100年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣上訴人應自100年3月15日起至拆除系爭土地上如附圖所示編號F、G、H、I增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢4126元、陳林季紅4126元、程安琪4050元；㈤上訴人應給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪每人各3萬6899元，及均自100年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈥上訴人應自100年10月29日起至拆除582地號土地上如附圖所示編號A、B、C 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪每人各644元；㈦上訴人應給付被上訴人傅維明27萬3163元，及自100年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈧上訴人應自100年10月29日起至拆除系爭土地上如附圖所示編號F、G、H、I、A、B、C之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人傅維明4771元，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。
上訴人就其敗訴中部分提起上訴，補陳：原審判決既認定伊拆除原有磚造磚牆及鐵捲門再為新建，足見系爭土地原來即有磚造圍牆，伊只在原地拆舊更新，原法定空間不變，不容據以率稱伊無權占有。至於附圖所示編號F 部分土地墊高，係於該部分土地上方原設有採光罩，嗣於97年間拆除，之後逢天雨污水即滲入系爭建物地下 1樓全棟住戶飲用蓄水池及高壓電間，伊為維護公共飲水衛生並避免器物毀損及線路漏電，乃在該處地面施作防水層，純係為維護住戶之公共利益。伊收受本院99年度上易字第2754號刑事判決後即拆除鐵捲門及白色門板，附圖所示編號B、F部分土地可與外界往來通行，未再繼續占有。伊既未於地上擺置設備、私人物品，至多屬民法第767條第1項中段所定之妨害被上訴人之所有權，殊非無權占有，自非不當得利。又附圖所示編號G、I部分之土地（581地號）為道路用地、B部分之土地(582地號）為公用通道，任何人皆可通行，伊未獨占使用。而廊簷係建築法所稱雨遮，乃一般建物所常設，係於建築主建物時一併設置，被上訴人主張該物非主建物建築時一併設置，應負舉證責任。被上訴人詹光漢於101年 1月19日已將其所有581地號土地應有部分出售，原審判令伊自100年3月15日起至拆除上開土地增建部分返還土地之日止，按月給付不當得利金額即有違誤等語，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人將581地號土地上如附圖所示編號G、I部分（面積依序為0.6、0.2平方公尺）及582地號土地上如附圖所示編號B部分（面積2.7平方公尺）之增建物拆除，將土地返還予被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明及其他全體公同共有人之判決及該部分假執行之宣告廢棄。㈡原判決關於命上訴人給付被上訴人詹光漢18萬4649元、陳林季紅18萬4649元、程安琪18萬0317元，及各均自100年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年3月15日起至拆除581、582地號土地上如附圖所示編號
F、G、I 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢3280元、陳林季紅3280元、程安琪3203元之部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈢原判決關於命上訴人分別給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪各1萬4870元，及均自100年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年10月29日起至拆除582地號土地上如附圖所示編號B 之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪各260元部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈣原判決關於命上訴人給付被上訴人傅維明20萬2668元，及自100年10月29日起至清償日止按年息5% 計算之利息，並自100年10月29日起至拆除附圖所示編號F、G、I、B之增建部分將土地返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人傅維明3540元部分暨該部分假執行之宣告廢棄。㈤第㈠項至第㈣項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（上訴人對於原審判令就附圖編號F、H、A、C拆屋還地部分，及附圖所示編號H、A、C 部分之不當得利部分未上訴，亦已確定）。
被上訴人補陳： 581地號土地雖屬公共用地，惟其所有權仍屬私人所有，上訴人未依民法第819條第2項規定取得全體共有人同意，逕自使用該部分土地，自已侵害其他共有人權利等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為兩造與其他共有人共有（被上訴人詹光漢、陳林
季紅、傅維明及上訴人就581地號土地應有部分各 7分之1；被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明、程安琪就 582地號土地應有部分各7分之1、上訴人為7分之2）。
㈡上訴人於86年 1月8日因買賣登記為系爭土地及582地號土地上系爭建物1樓及地下層之所有權人。
㈢被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪因認上訴人占用全體區
分所有權人共有之法定空地涉犯刑事竊佔罪嫌，於97年12月26日對上訴人提起刑法竊佔告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年11月30日以98年度偵字第12402號提起公訴，經原法院刑事庭於99年10月29日以98年度易字第3582號刑事判決判處上訴人竊佔罪，處有期徒刑 8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣1000元折算1日。
嗣檢察官及上訴人均提起上訴，經本院於100年3月25日以99年度上易字第2754號刑事判決駁回上訴確定。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭法定空地搭建磚造圍牆及鐵捲門並墊高地面等而受有利益等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：⑴被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，並應返還占用系爭範圍之土地，是否有據？⑵被上訴人得否請求上訴人給付使用土地之不當得利？其金額為若干？茲分述之。
六、被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，並應返還占用系爭範圍之土地部分：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第 1項、第821條分別定有明文。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而共有物分管契約，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，單純緘默並非默示同意。是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，最高法院87年度台上字第1359號判決意旨同此見解。
㈡查上訴人前於86年1月8日經由法拍程序購買臺北市○○區○
○段0○段000地號（面積241平方公尺）應有部分為2/7及同小段581地號應有部分1/7之土地及其上臺北市○○區○○路0○段000○號，門牌號碼為臺北市○○區○○街○巷○○號1層及地下層房屋，為該房地區分所有權人。嗣上訴人於91年間臺北市政府推動污水下水道用戶接管工程施工而執行「防火隔間（巷）違建拆除專案」時，僱工在系爭如附圖所示編號
F、G、H、I部分土地上，陸續搭建現有磚造圍牆及墊高地面，並在如附圖所示編號G、I部分土地上建造新鐵捲門；復在如附圖所示編號B與A、C部分土地上裝設水塔，供系爭1樓房地店面使用，再於水塔與磚造圍牆間架設白色門板等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第23頁背面、第40頁背面、第41頁），並有系爭土地之現場照片（見原審卷第33、34頁、第49至57頁、第92頁背面），土地登記第二類謄本（見原審調字卷第11至19頁）在卷；及臺北市政府工務局91年5月3日北市工建字第00000000000號函、臺北市大安地政事務所網路申領《異動索引》、原法院98年度易字第3582號刑事庭99年5月7日勘驗筆錄、臺北市大安地政事務所99年 5月28日北市大地二字第00000000000號函及其檢附臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖等件附於上述刑事案卷，經本院調閱該案卷核閱無訛，此部分事實，自堪予認定。
㈢被上訴人主張上訴人上述行為均未經全體區分所有權人同意
，專供自己利益占有使用，排除其他共有人使用，無權占有屬全體區分所有權人共有之系爭法定空地等語，為上訴人所否認，並抗辯：系爭大樓建造之初，住戶即約定 1樓住戶使用範圍包括系爭法定空地，且 1樓住戶歷經幾次轉手，皆延續使用系爭法定空地，82、83年間並出租供他人開設餐廳，所有住戶對此並未為反對之表示，足見當年所有住戶確有口頭約定分管契約存在，縱無明示之意思表示，亦有默示同意1樓住戶有使用系爭法定空地之權利無疑云云。經查：
⒈上訴人雖稱：無分管協議相關書面資料，有屋主歷次出賣時
口頭告知云云（見原審卷第105頁背面），此為被上訴人所否認，上訴人亦未能另行舉證以實其說，則其空言抗辯系爭大樓建造之初所有住戶均同意1樓法定空地由1樓住戶使用云云，已難採信。再參酌證人即詹光漢配偶蔣理容於前揭98年度易字第3582號刑事案件審理時所證：伊等搬進來後，就整地鋪平，和樓上的住戶共用該空地，伊家的車平常停在房子旁邊的空地，被告（指上訴人）從91年開始說不讓伊等停車，也沒有給伊新做鐵捲門的鑰匙等語（見上開刑案卷第90頁背面至93頁）；證人程顯灝於上開刑事案件審理時證稱：伊車子之前停放在樓下系爭土地，之前有鐵捲門，出入要用遙控器。因為下水道擴建工程，所以樓與樓開始有一個通道，被告就蓋了圍牆，還買了一個鐵捲門，防火巷變窄了以後，被告就藉機說這個地方不能停車，他要使用，也沒有給伊新設鐵捲門的鑰匙等語（見上開刑案卷第93至95頁）；另證人即陳林季紅之女陳怡蓉於上開刑事案件審理時證述：伊家的車在91年以前停在防火巷空地，之後因為被告作了這個門，沒有給伊鑰匙，伊等無法進入，只好在外面找位置停放等語（見上開刑案卷第95頁背面至97頁背面）；復證人即詹光漢友人莊憲淮同於上開刑事案件審理時到庭證稱：伊跟詹光漢是朋友，有去過臺北市○○區○○街○巷○○號，詹光漢的車停在他們房屋右側的空地上，伊也有去停過，也會去那裡開詹光漢的車子出來，但伊記得從下水道工程有新的鐵捲門之後，就沒有再停過了等語（見上開刑案卷第97頁背面至99頁）相互參照，足認上訴人於91年間搭建新磚造圍牆、鐵捲門並墊高地面前，被上訴人及其他共有人均可自由使用如附圖所示編號F、G、H、I、A、B、C 部分等土地，因上訴人上述行為致他人不得使用之情。又系爭大樓 1樓住戶幾經更迭，上訴人於86年經由法拍程序購得系爭1樓房地已是第8任住戶，有臺北市大安地政事務所網路申領《異動索引》附於上開刑事案卷可憑，並為上訴人所不爭，堪認實在。綜合依上情，苟如上訴人所辯系爭大樓建造之初即約定由 1樓住戶使用系爭法定空地，衡情歷任 1樓住戶豈可能容任被上訴人及其他共有人多年以來均可自由使用該法定空地用以停車；抑且，上訴人係於86年購得系爭1樓房地，又焉至91年間始僱工搭建新磚造牆及鐵捲門主張其得合法使用法定空地之權益，上訴人所辯上節，顯悖離常情，益彰上訴人辯稱共有人間已合意成立分管契約由 1樓承買人使用系爭法定空地乙節，難謂可採。再審酌系爭房地自75年間起即因1樓建物增建或在1樓旁、1樓前後、1樓旁防火巷搭蓋增建，多次經主管機關即臺北市政府工務局建築管理處查報後強制拆除或由屋主自拆各節，有臺北市建築管理處98年年7月7日北市0000000000000000號函暨函覆臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、臺北市政府都市發展局函、臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單、違建查報隊便箋、臺北市政府工務局違建查報拆除函、臺北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單及執行違建案件報告等件附於上開刑案卷可考（見上開刑事案卷所附98年度偵字第12402號卷第19至63頁），足證被上訴人及其他共有人多年來即不斷向臺北市政府工務局建築管理處舉報系爭 1樓旁防火巷弄違章增建之情事，上訴人抗辯系爭土地之共有人間多年來均對 1樓住戶使用範圍包括系爭法定空地之權利並未爭執，可認其等已默示同意1樓法定空地由1樓住戶使用之分管協議云云，核與事實不符，並非可取。從而，上訴人無從主張有權使用前述法定空地。至於上訴人辯稱為何莊憲同等可以將車停放系爭土地，及被上訴人等亦有冷氣機、鐵窗、招牌高掛於各自牆上而凸出占用云云，查莊憲同等停車，乃不特定之人可以任意停放，被上訴人並未將之據為自己實力支配之下而排他使用，與上訴人所為並不相同；至於被上訴人冷氣機、鐵窗、招牌是否違法一節，與本件標的不同，與上訴人是否占用而違法無涉，並予敘明。
⒉又查上訴人在系爭土地搭建新磚造圍牆、鐵捲門，並墊高地
面之前，被上訴人及其他共有人得自由使用系爭土地，已如前述，依前開證人所證，上訴人雇工在如附圖所示G、I部分土地上建造新鐵捲門後，未主動將鐵捲門鑰匙交付其餘區分所有權人使用，且上訴人所搭建磚造圍牆、雨遮、採光罩及所墊高地面，與其所有系爭出租予他人經營服飾店之 1樓建物明顯相結合，抑且，上訴人設置之鐵捲門範圍猶兼及法定空地及1樓店面，易言之，該鐵捲門一旦經1樓服飾店人員拉下後任何人即不得出入。又上訴人在系爭土地如附圖所示G、I及F、H部分土地後方同屬法定空地之編號B及A、C土地上裝設水塔，供向其承租 1樓之服飾店使用，並於該水塔與其磚造圍牆間架設白色門板，供作所搭建磚造圍牆外之通道間出入所用，另沿 1樓建物廊簷搭建雨遮及採光罩與磚造圍牆相結合，復如上述。再審諸卷附現場照片所示，系爭水塔置放處與上訴人搭建磚造圍牆間所設置之白色門板，完全隔絕附圖所示編號F、H、A、B、C 部分土地通往系爭大樓於磚造圍牆外75公分寬之法定空地，亦即由附圖所示編號G、I土地上設置之鐵捲門進入編號F、H土地後，該白色門板係唯一通往磚造圍牆外通道之法定空地，是若附圖編號G、I土地上設置之鐵捲門或該白色門板一旦經人上鎖，其他人即無從進入附圖所示編號F、H、A、B、C 部分土地，稽此各情，可認上訴人已將其 1樓出租範圍擴及至相連之系爭法定空地增建部分土地，上訴人顯將系爭法定空地置於自己實力支配之下，並排除其他共有人使用，上訴人辯稱其未有客觀上佔有之事實，新鐵捲門旁邊有按鈕，白色門板亦未固定云云，顯非可採。另被上訴人詹光漢、陳林季紅、程安琪等人前認上訴人占用法定空地涉犯刑事竊佔罪嫌，於97年12月26日對上訴人提起刑法竊佔告訴，業經原法院刑事庭於99年10月29日以98年度易字第3582號刑事判決認上訴人犯竊佔罪明確，處有期徒刑8月，減為有期徒刑 4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣1,000元折算1日。嗣檢察官及上訴人均提起上訴，再經本院於100年3月25日以99年度上易字第2754號刑事判決審理結果仍認上訴人犯竊佔罪明確而駁回上訴確定，有刑事判決在卷可參（見原審調字卷第20至26頁、原審卷第64至69頁）。足見被上訴人主張上訴人未經系爭土地全體共有人同意，擅自僱工在附圖所示編號G、I與F、H部分土地上，陸續搭建新磚造圍牆及墊高地面，並在如附圖所示編號G、I部分土地上建造新鐵捲門，在如附圖所示編號B及A、C 部分土地放置水塔、門板，專供自己占有使用，而排除其他共有人之使用，為無權占有等情，即屬信而有徵。
⒊上訴人固又辯稱：伊接獲上開臺灣高等法院刑事判決後，已
拆除鐵捲門，將系爭土地再為整理修繕，美化景觀，提供住戶安全、衛生無虞地使用，系爭法定空地已開放所有住戶使用，伊並無占用系爭法定空地；又白色門板目的是防止貓狗進出及保持環境衛生，且具活動性隨時可搬離，完全不影響通行；冷卻水塔原放置在系爭法定空地雨遮上，伊按刑事判決拆除鐵捲門後，始移至後方緊臨隔壁大樓之圍牆，目的係避免該水塔置於系爭法定空地將妨礙通行，又水塔具可移動性不會影響住戶通行云云。然查，刑案係於100年3月判決確定，依被上訴人所提100年 8月及101年11月間之現場照片（見原審卷第33、34頁、本院卷第84、87頁）及上訴人所提101年12月底照片（見本院卷第153頁），上訴人僅將如附圖所示編號B部分橫樑及G、I部分鐵捲門拆除，B部分仍有門板角鋼，G、I部分外圍框架及其餘增建物仍然存在，自難謂其已依系爭判決結果拆除增建物。至上訴人所辯系爭法定空地上增建物現開放所有住戶使用，並無占用及排除其他住戶使用，亦不影響通行云云，此為被上訴人所否認，上訴人雖提出切結書及照片為證（見原審卷第79、80頁），惟細譯切結書內容係由上訴人單方面立具，且其上簽名蓋印之見證人李慶隆、羅台禧、吳彥霖均非系爭土地之共有人，自非可遽為有利上訴人之認定。況依現場照片所示，系爭法定空地之地面墊高二至三階梯高，與上訴人室內地面等高，與室外地面則高數公分，且靠近磚造圍牆內緣整排種植花木，復與上訴人所有 1樓房地側面櫥窗與廊沿間結合雨遮及採光罩等情，非唯原法定空地通行空間相形縮小，抑且導致車輛完全無法停放，此與原留設法定空地之用意顯相違背，上訴人辯稱系爭法定空地墊高只是與其16號 1樓地板高度相同，增建物並不影響通行云云，亦非可採。
㈣綜上，上訴人未經被上訴人及其他共有人之同意，在系爭土
地如附圖所示編號G、I、B等部分(F、H、A、C部分上訴人未上訴已確定 )，搭蓋增建物，無權占有使用，業經認定如上，被上訴人本於土地所有權人之地位，自得請求上訴人拆除系爭增建物並將土地返還予被上訴人及其他全體共有人。
七、被上訴人得請求上訴人給付使用土地之不當得利，其金額如下：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。而無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。依不當得利之法則請求返還不當得利，無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又此種不當得利返還請求權為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益。最高法院85年度台上字第2391號判決意旨同此見解。又建築基地之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，則以不超過申報價額年息10%為限。土地法第97條第 1項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，所謂「申報地價年息百分之十為限」，乃指租金之最高限額而言，須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。
㈡上訴人雖辯稱，系爭土地為法定空地，不能使用收益，伊自
無受有利益，被上訴人亦無損害可言云云。惟按民法第818條所定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。準此，上訴人所受利益為「使用」本身，此項使用利益應歸屬全體共有人，即屬侵害共有人所有權之利益歸屬。蓋不當得利制度並不在填補損害，而在返還其依權益歸屬不應取得之利益。是上訴人辯稱，系爭土地為法定空地，不得出租或為使用收益，伊並未受有利益，被上訴人未受有損害云云，並不足採。
㈢次查系爭土地位於臺北市○○街 ○巷，屬城市地方，自有上
開規定之適用。又系爭土地位在永康街商圈，屬臺北市中心，為繁榮之住商混合區，鄰近金華國小、金華國中、新生國小、淡江大學城區部與政治大學的公企中心等學校、附近有永康公園、且各式餐飲美食店林立，審酌系爭土地交通便利、商業及生活機能非常完整之情，參酌上訴人將其所有 1樓房地併同系爭法定空地增建物出租他人經營店面之營利性質等情，堪認被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖所示編號F、G、I、B部分土地，所享受相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價年息10% 計算為適當，且應分自起訴時（即附圖所示編號F、G、I 土地部分）及追加請求時（即附圖所示編號B土地部分）起回溯5年期間之不當得利，暨分自收受起訴狀及追加狀繕本翌日起至返還上開土地之日止，按月給付之不當得利。但被訴人詹光漢已經於101年1月19日將臺北市○○區○○段○○段 000地號土地所有權移轉他人，有土地異動索引可證（見本院卷第113、114頁），且為被上訴人所不爭（見本院卷第102頁背面、第138頁），則自該日起已非系爭土地所有權人，自無因而受有損害致上訴人受利益，則上訴人自不須自該日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日止，按月給付不當得利與被上訴人詹光漢。
㈣再查系爭土地如附圖所示編號F、G、I、B部分土地面積依序
為33.3平方公尺、0.6平方公尺、 0.2平方公尺、2.7平方公尺；被上訴人詹光漢、陳林季紅、傅維明於系爭581、582地號土地應有部分各為1/7、被上訴人程安琪於系爭582地號土地應有部分為1/7；另系爭土地95年1月至12月止，申報地價為每平方公尺7萬0400元，96年1月至98年12月止，申報地價為每平方公尺為7萬5200元，99年1月迄今之申報地價為每平方公尺8萬0800元，有土地登記第二類謄本、地價第二類謄本附卷可憑（見原法院調字卷第11至19頁、第28、29頁），再又上訴人係於100年3月14日收受起訴狀繕本（見原法院調字卷第34頁），另於100年10月28日收受追加狀繕本（見原審卷第40、42頁），依此計算，被上訴人得請求上訴人給付5年期間之不當得利數額詳如附表一所示。另被上訴人請求上訴人自收受起訴狀及追加狀繕本翌日起至返還上開土地之日止，按月給付之不當得利數額，則詳如附表二所示。
八、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地如附圖所示編號G、I、B 部分建物後，將土地返還予被上訴人及其他全體公同共有人；暨本於不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人如附表一所示期間及金額本息；並分自收受起訴狀繕本翌日即100年3日15日、收受追加狀翌日即100年10月29日起至拆除系爭增建物返還占有土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付各被上訴人如附表二所示之金額，為有理由，應予准許，至於命上訴人按月給付被上訴人詹光漢自101年1月19日起至拆除如附圖所示編號Ｆ部分，超過新3,203元部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────────────────┐│甲、被上訴人詹光漢、陳林季紅部分： │├──────────────────────────────┤│⒈就系爭581、582地號如附圖所示編號F、G、I部分土地，合計34.1 │ ││ 平方公尺，所得請求5年期間之不當得利數額如下： ││⑴95年3月15日至同年12月止，95年度申報地價為70,400元，此段期 ││ 間之數額為27,319元（計算式：70,400×34.1×10% ×【9/12＋ ││ 17/365=0.7966】×1/7＝2,7319.2元，小數點以下四捨五入）。 ││⑵96年1月至98年12月止，96至98年度申報地價為75,200元，此段期 ││ 間之數額為109,899元（計算式：75,200×24.1×10 %×3年×1/7 ││ ＝109,899元.4，小數點以下四捨五入）。 ││⑶99年1月至100年2月止，99至100度申報地價為80,800元，此段期間││ 之數額為45,921元（計算式：80,800×34.1×10 %×14/12×1/7＝││ 45,921.3元，小數點以下四捨五入）。 ││⑷100年3月1日至100年3月14日止，100年度申報地價為80,800元，此││ 段期間之數額為1,510元（計算式：80,800×34.1×10%×14/365×││ 1/7＝1,509.7元，小數點以下四捨五入）。 ││⑸上開金額合計為184,649元（計算式：27,319＋109,899＋45,921＋││ 1,510＝184,649元），被上訴人詹光漢、陳林季紅各得請求184,64││ 9元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月15日起至清償日止，按 ││ 年息5%計算之利息，為有理由。 ││⒉就系爭582地號如附圖所示編號B部分土地，計2.7平方公尺，所得 ││ 請求5年期間之不當得利數額如下： ││⑴95年10月29日至同年12月止，95年度申報地價為70,400元，此段期││ 間之數額為475元（計算式：70,400×2.7×10 %×【2/12＋ ││ 3/365=0.1749】×1/7＝474.9元，小數點以下四捨五入）。 ││⑵96年1月至98年12月止，96至98年度申報地價為75,200元，此段期 ││ 間之數額為8,702元（計算式：75,200×2.7×10 %×3×1/7＝ ││ 8,701.7元，小數點以下四捨五入）。 ││⑶99年1月至100年9月止，99至100年度申報地價為80,800 元，此段 ││ 期間之數額為5,454元（計算式：80,800×2.7×10 %×21/12×1/7││ ＝5,454元，小數點以下四捨五入）。 ││⑷100年10月1日至100年10月28日止，100度申報地價為80 ,800元， ││ 此段期間之數額為239元（計算式：80,800×2.7×10 %×28/365×││ 1/7＝239.0元，小數點以下四捨五入）。 ││⑸上開金額合計為14,870元（計算式：475＋8,702＋5,454＋239＝ ││ 14,870元），被上訴人詹光漢、陳林季紅得請求上訴人給付14,870││ 元，及自追加狀繕本送達翌日即100年10月29 日起至清償日止，按││ 年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。 ││ │├──────────────────────────────┤│乙、被上訴人程安琪部分： │├──────────────────────────────┤│⒈就系爭582地號如附圖所示編號F部分土地，計33.3平方公尺，所得││ 請求5年期間之不當得利數額如下： ││⑴95年3月15日至同年12月止，95年度申報地價為70,400元，此段期 ││ 間之數額為26,678元（計算式：70,400×33.3×10 % ×【9/12＋ ││ 17/365=0.7966】×1/7＝26,678.3元，小數點以下四捨五入）。 ││⑵96年1月至98年12月止，96至98年度申報地價為75,200元，此段期 ││ 間之數額為107,321元（計算式：75,200×33.3×10 %×3年×1/7 ││ ＝107,321.1元，小數點以下四捨五入）。 ││⑶99年1月至100年2月止，99至100度申報地價為80,800元，此段期間││ 之數額為44,844元（計算式：80,800×33.3×10 %×14/12×1/7＝││ 44,844元，小數點以下四捨五入）。 ││⑷100年3月1日至100年3月14日止，100年度申報地價為80,800元，此││ 段期間之數額為1,474元（計算式：80,800×33.3×10%×14/365×││ 1/7＝1,474.3元，小數點以下四捨五入）。 ││⑸上開金額合計為180,317元（計算式：26,678＋107,321＋44,844＋││ 1,474＝180,317元），被上訴人程安琪得請求180,317元，及自起 ││ 訴狀繕本送達翌日即100年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之││ 利息。 ││ ││⒉就系爭582地號如附圖所示編號B部分土地，計2.7平方公尺，所得 ││ 請求5年期間之不當得利數額如下：同上開被上訴人詹光漢、陳林 ││ 季紅部分，即得請求上訴人給付不當得利之金額為14,870元，及自││ 追加狀繕本送達翌日即100年10月29日起至清償日止，按年息5%計 ││ 算之利息。 │├──────────────────────────────┤│丙、被上訴人傅維明部分： │├──────────────────────────────┤│就系爭581、582地號如附圖所示編號F、G、I、B部分土地，合計 ││36.8平方公尺，所得請求5年期間之不當得利數額如下： ││⑴95年10月29日至同年12月止，95年度申報地價為70,400元，此段期││ 間之數額為6,473元（計算式：70,400×36.8×10 %×【2/12＋ ││ 3/365=0.1749】×1/7＝6,473.0元，小數點以下四捨五入）。 ││⑵96年1月至98年12月止，96至98年度申報地價為75,200元，此段期 ││ 間之數額為118,601元（計算式：75,200×36.8×10 %×3×1/7＝ ││ 118,601.1元，小數點以下四捨五入）。 ││⑶99年1月至100年9月止，99至100年度申報地價為80,800 元，此段 ││ 期間之數額為74,336元（計算式：80,800×36.8×10 %×21/12× ││ 1/7＝74,336元，小數點以下四捨五入）。 ││⑷100年10月1日至100年10月28日止，100度申報地價為80 ,800元， ││ 此段期間之數額為3,259元（計算式：80,800×36.8×10 %× ││ 28/365×1/7＝3,258.5元，小數點以下四捨五入）。 ││⑸上開金額合計為202,669元（計算式：6,473＋118,601＋74,336＋ ││ 3,259＝202,669元），故被上訴人傅維明請求202,669元，及自追 ││ 加狀繕本送達翌日即100年10月29日起至清償日止，按年息5%計算 ││ 之利息，為有理由。 ││ │└──────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────┐│甲、被上訴人詹光漢、陳林季紅部分： │├───────────────────────────┤│⒈就系爭581、582地號如附圖所示編號F、G、I部分土地，合 │ ││ 計34.1平方公尺，所得按月請求之不當得利數額如下： ││⑴上開土地100 年度申報地價為80,800元，每月不當得利之數││ 額為3,280元（計算式：80,800×34.1×10%×1/12×1/7＝ ││ 3,280.0元，小數點以下四捨五入） ││⑵被上訴人陳林季紅得請求上訴人自起訴狀繕本送達100年3月││ 15日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日止，按月各││ 給付3,280元。 ││⑶因被上訴人詹光漢就系爭581地號土地已經於101年1月19日 ││ 移轉他人，故得請求上訴人自起訴狀繕本送達100年3月15日││ 起至101年1月18日止，按月各給付3,280元；但自101年1月 ││ 19日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日止，只能請││ 求系爭582地號土地之不當得利按月各給付3,203元（計算式││ ：80,800×33.3×10%×1/12×1/7＝3,203.1元，小數點以 ││ 下四捨五入） ││⒉就系爭582地號如附圖所示編號B部分土地，計2.7平方公尺 ││ ，所得按月請求之不當得利數額如下： ││⑴上開土地100 年度申報地價為80,800元，每月不當得利之數││ 額為260元（計算式：80,800×2.7×10%×1/12×1/7＝ ││ 259.7 ，小數點以下四捨五入） ││⑵被上訴人詹光漢、陳林季紅得請求上訴人自追加狀繕本送達││ 100年10月29日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日 ││ 止，按月各給付260元。 ││ │├───────────────────────────┤│乙、被上訴人程安琪部分： │├───────────────────────────┤│⒈就系爭582地號如附圖所示編號F部分土地，計33.3平方公尺││ ，所得按月請求之不當得利數額如下： ││⑴上開土地100 年度申報地價為80,800元，每月不當得利之數││ 額為3,203元（計算式：80,800×33.3×10%×1/12×1/7＝ ││ 3,203.1元，小數點以下四捨五入） ││⑵被上訴人程安琪得請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即100 ││ 15 日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日止，按月 ││ 給付3,203元。 ││ ││⒉就系爭582地號如附圖所示編號B部分土地，計2.7平方公尺 ││ ，所得按月請求之不當得利數額如下：同上開被上訴人詹光││ 漢、陳林季紅部分，即得請求上訴人自追加狀達翌日即100 ││ 年10月29日起至拆除上開土地之增建部分返還土地之日止，││ 按月給付260元。 │├───────────────────────────┤│丙、被上訴人傅維明部分： │├───────────────────────────┤│就系爭581、582地號如附圖所示編號F、G、I、B部分土地，合││計36.8平方公尺，所得按月請求之不當得利數額如下： ││⑴上開土地100 年度申報地價為80,800元，每月不當得利之數││ 額為3,540元（計算式：80,800×36.8×10%×1/12×1/7＝ ││ 3,539.8元，小數點以下四捨五入） ││⑵被上訴人傅維明得請求上訴人自追加狀繕本送達翌日即100 ││ 29 日起至拆除上開土地之增建部分返還土地日之止，按月 ││ 給付3,540元。 ││ │└───────────────────────────┘