臺灣高等法院民事判決 101年度上字第743號上 訴 人 曾淑姿訴訟代理人 陳明良律師被 上訴人 寶帝卡珠寶精品有限公司法定代理人 莊喬伊訴訟代理人 劉興業律師複 代理人 陳奕仲律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國101年5月25日臺灣臺北地方法院98年度訴字第945號第一審判決提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾伍萬貳仟肆佰柒拾捌元，及自民國九十八年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾伍萬貳仟肆佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國97年7月24日向被上訴人購買「黑瑪瑙鑽石項鍊」及「野生變形珠耳環墜鍊」各1條，價金為新台幣（下同）39萬6,000元及15萬元，被上訴人保證黑瑪瑙鑽石項鍊每顆主鑽石顏色等級為G以上，淨度為VVS1以上，惟鑑定後其中1顆鑽石顏色等級非G以上、全部7顆鑽石淨度等級均非VVS1以上，該項鍊之市價僅14至18萬元，而野生變形珠耳環墜鍊為4件式珠寶品，出售時係1串共42顆左右之天然珍珠，約定以18K金手工打造珍珠耳飾、墜飾項鍊，然交貨時並非18K金而係純銀材質，且僅有25顆珍珠，經伊追討後亦僅交出14顆；伊另於同年8月19日以256萬2,712元、113萬8,983元、49萬8,305元向被上訴人買「卡地亞鑽錶」、「翡翠鐲子」、「花型鑽戒」，被上訴人出售卡地亞鑽錶時提出93至94年「卡地亞錶」行銷目錄，表示該錶為原廠機械錶、銀色絲布錶鍊，93、94年錶價為128萬元，97年新錶價為134萬元，被上訴人受卡地亞公司委託製作鑲鑽錶鍊，該錶如送佳士得公司拍賣可達千萬元，交貨時被上訴人並未交付包裝盒，經伊催討始於2個月後交付，因包裝盒係使用過之舊貨，該錶送鑑定後得知並非當年新機械錶，係94年之二手石英錶，錶帶亦為使用過非新鑲製，伊經由被上訴人之離職員工告知後始知該錶係他人寄賣之二手錶，依卡地亞公司臺灣分公司（下稱卡地亞公司）及中華民國珠寶玉石鑑定所（下稱珠寶鑑定所）之函文表示該錶僅值34萬5,000元、錶帶價值26萬5,234元，全錶價值僅61萬0,234元，又被上訴人保證翡翠手鐲為新品，但鑑定後手鐲有刮痕瑕疵，係二手貨，於97年8月間之市價僅43至48萬元，被上訴人保證花型鑽戒每顆鑽石均為顏色D級以上，淨度VVS1以上等級，但鑑定後8顆主鑽石與約定品質不符，該鑽戒於97年7月間市價僅17至20萬元間；被上訴人係故意不告知上開項鍊、墜鍊、鑽錶、手鐲與鑽戒有重大瑕疵，且與保證或約定品質不符，伊於98年1月7日以律師函通知被上訴人解除買賣契約請求返還價金及法定利息，惟被上訴人置之不理等情，爰先位主張依民法第359條、第259條規定解除契約回復原狀，或依同法第92條、第179條規定撤銷被詐欺之意思表示返還不當得利，求為命被上訴人給付474萬6,000元及其法定遲延利息之判決；備位主張依民法第359條物之瑕疵擔保責任減少價金，求為命被上訴人返還327萬5,765元及其法定遲延利息之判決。原審就先、備之訴均為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人474萬6,000元，其中54萬6,000元自97年7月24日起，另420萬元自97年8月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人327萬5,766元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月28日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開金額之先、備位請求，業經原審駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人購買之黑瑪瑙鑽石項鍊為一整件珠寶飾品，售價39萬6,000元，其中鑽石原料為23萬4,741元，餘16萬1,259元則為K金、寶石、設計、鑲工、人事及售後服務等管銷費用加上合理利潤，故價格合理，且其價值在整件珠寶之設計與寶石之搭配，產品並無瑕疵，伊僅保證係天然真鑽製成，並未保證鑽石之顏色與淨度，此見交予上訴人之保證書即明，而野生變形珠耳環墜鍊為4件式珠寶，上訴人請伊設計加工成耳飾及墜飾，該墜鍊含變形珠、其他材料及設計、加工費共15萬元，另附贈一珍珠長項鍊，變形珠耳環墜鍊中之耳飾、墜飾係18K金材質製作，但未約定項鍊材質，伊係以純銀打造及計費，上訴人取貨時並未表示有何問題，而原來之野生珍珠長串共39顆，因在國外鑲造墜鍊，剩餘14顆珍珠未隨成品寄回，嗣取回即交上訴人並予說明，上訴人亦將14顆珍珠送其友人張綿，張綿並委由伊鑲成珠鍊，可見伊無詐欺，否則張綿怎會再委由伊製作珠鍊，而2條項鍊亦無瑕疵，依珠寶鑑定所鑑定報告認2條項鍊材質無論為K金或白銀，影響每件金額約5,000元，足見影響有限，伊從未表示卡地亞鑽錶係卡地亞公司託售，該錶係客戶寄賣，鑲鑽錶鍊係客戶要求加工，伊加鑲超過7克拉鑽石在K金錶鍊上，鑲工精細完美，製作、材料費用高達百餘萬元，錶鍊經設計鑲鑽後附加價值無法計算，原來託售價288萬元，經議價後以256萬2,712元成交，伊當場交付卡地亞公司原廠證書及原有絲質錶帶盒子予上訴人，並非2個月後才交付，於交易時並未論及手錶機芯為何，亦未出示93-94年行銷目錄，除錶鍊外確為卡地亞公司原廠限量珠寶錶，無一定市價行情，鑑定意見僅能說明錶鍊鑽石材料價值，不足為認定價值依據，而翡翠鐲子經鑑定後為天然翡翠玉鐲A貨，確為新品，其上之紋路、痕跡應是自然形成，鐲子與保證書內容並無不符，花型鑽戒之售價49萬8,305元，有8顆鑽石另鑲嵌98顆小配鑽，原料高達30萬9,484元，若加計K金、鑲工及設計與人事、業務等管銷費用與相當利潤，價格顯屬合理，且係一整件珠寶，價值在於設計與寶石之搭配，伊僅保證是天然真鑽，並未保證鑽石顏色或淨度，此見已交上訴人之保證書即明，除卡地亞鑽錶為名牌成品外，上開珠寶均屬限量特製或獨一無二之設計產品，不可能無設計費，證人蘇煒迦、胡穎寬、李冠蓓之證言係偏見之詞，並不足採。而上訴人除以自己名義匯款支付價金外，尚由訴外人干城科技股份有限公司開立支票支付價金並要求開立發票，伊已付稅金26萬3,300元，於上訴人將產品維持原狀交還及退還發票前（減價應退回發票更改或開立折讓證明），伊得主張民法第264條之同時履行抗辯權等為抗辯，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、查上訴人於97年7月24日以39萬6,000元及15萬元向被上訴人購買黑瑪瑙鑽石項鍊、野生變形珠耳環墜鍊各1條，另於97年8月19日購買卡地亞鑽錶、翡翠鐲子、花型鑽戒各1只，折價（即89%）後以256萬2,712元、113萬8,983元及49萬8,305元共420萬元，均已付清價金及交貨，其中卡地亞鑽錶係他人寄賣之二手錶等事實，為兩造所不爭，並有訂購單、支票及發票（原審卷一第143至158頁）在卷可稽，堪信為真。
四、上訴人主張因被上訴人交付之黑瑪瑙鑽石項鍊、野生變形珠耳環墜鍊、卡地亞鑽錶、翡翠鐲子、花型鑽戒等有重大瑕疵，未具保證之品質，伊得解除買賣契約，且被上訴人係故意不告知瑕疵，伊得撤銷被詐欺而為買賣之意思表示，請求被上訴人回復原狀或返還不當得利，亦得基於物之瑕疵擔保請求減少價金等情，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭買賣契約之5件珠寶不具有被上訴人保證之品質及約定品質，且是被詐騙而購買乙節，為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就被上訴人具有保證或詐騙行為事實負舉證責任。
㈡上訴人主張被上訴人保證黑瑪瑙鑽石項鍊、花型鑽戒之鑽石
顏色為G或D Color、淨度為VVS1等級，而珠寶鑑定所鑑定黑瑪瑙鑽石項鍊1顆鑽石顏色等級非G以上、全部7顆鑽石淨度等級均非VVS1以上，花型鑽戒8顆主鑽石全部鑽石顏色等級均非D以上，不符約定品質及有瑕疵，被上訴人故意不告知瑕疵係詐欺云云；惟證人即被上訴人已離職員工胡穎寬、蘇煒迦、李冠蓓於原審經隔離訊問，胡穎寬證稱：「黑瑪瑙鑽石項鍊、花型鑽戒是莊喬伊、鄭斯謙負責銷售，黑瑪瑙鑽石項鍊莊喬伊當時表示是G Color，淨度是VVS1，…花型鑽戒莊喬伊在介紹時告知說這都是D Color，淨度是VVS1，…說這是新到的…。」，蘇煒迦證稱：「莊喬伊在銷售黑瑪瑙鑽石項鍊時有說顏色是G Color，淨度是VVS1，…銷售花型鑽戒時表示顏色是D Color，淨度是VVS1…」，而李冠蓓亦證稱：「莊喬伊銷售黑瑪瑙鑽石項鍊時有說顏色是G Color，淨度是VVS1，…銷售花型鑽戒時有表示每顆鑽石的顏色是DColor，淨度是VVS1…」（見原審卷一第83、84、85、85背面、87、88頁），是被上訴人之法定代理人莊喬伊於銷售時確實有告知上訴人黑瑪瑙鑽石項鍊、花型鑽戒之顏色及淨度等級，然證人胡穎寬亦證稱：「原告（即上訴人）看到對這些商品非常喜歡，馬上拿到手上試載，被告（指莊喬伊）告知說這都是D Color，淨度是VVS1，這件作品一定要鑽石這麼乾淨才會襯托出他的光澤及美觀度…。」，可見上訴人因見到黑瑪瑙鑽石項鍊、花型鑽戒之外觀美麗而喜歡，而莊喬伊在銷售過程中就該項鍊、鑽戒之鑽石顏色、淨度亦表示乾淨才會襯托出其光澤與美觀度等，此與一般商人就商品之自賣自誇無異，應是遊說商品之外觀好看、強調商品值得購買之意思，而非對鑽石品質做具體保證，且依證人所述莊喬伊固在言語中有表示項鍊、鑽戒之鑽石顏色、淨度為何，但並未出示鑽石交易中常有之保證書予上訴人以資確認等級，而上訴人亦未要求提出保證書供其參考，可見雙方並未就鑽石顏色、淨度等級有何具體約定，而以一般市面上鑽石飾品之交易，如就鑽石之顏色、淨度為保證者，均會提供保證書證明，上訴人如認黑瑪瑙鑽石項鍊之鑽石應有G/VVS1以上等級，花型鑽戒之鑽石應有D/VVS以上之等級，並為被上訴人所保證，何以未索取記載鑽石顏色、淨度、重量、切工、詳細規格之保證書，此與一般注重鑽石等級之交易常情不符，雖上訴人稱：「7月24日當天匯錢進去，下訂單時有跟她（指莊喬伊）確認成色、淨度，她說保證書會補給，…她說製作保證書會比較久…。」云云（見本院卷第170頁），但此與上開證人胡穎寬、蘇煒迦、李冠蓓於原審證述時，均未敘及雙方有提到保證書之事不符，是上訴人所述，尚非可採。且衡以重量太小之鑽石，價值較低，業者並無為顏色、淨度、重量、切工出具保證書或交付有公信力鑑定機構鑑定書之必要性，本件黑瑪瑙鑽石項鍊之鑽石每顆重量在0.18至0.21克拉之間，花型鑽戒之鑽石每顆重量在0.21至0.38克拉之間，有珠寶鑑定所之鑑定報告可參（原審卷一第161至174頁），被上訴人未出具保證書或鑑定書顯不違常情，又上訴人並未指明黑瑪瑙鑽石項鍊、花型鑽戒有何種瑕疵之存在，而上開鑑定報告認其中之鑽石確為天然無色鑽石，且未記載有何瑕疵（見上開鑑定報告）；是上訴人稱被上訴人有保證上開項鍊、鑽戒之鑽石顏色與淨度，未具有保證之品質，或因有重大瑕疵之詐欺行為，及有不符約定之品質之情形云云，因其未能就此舉證證明，應非可採。
㈢上訴人主張野生變形珠耳環墜鍊金屬材質與被上訴人有約定
項鍊部分以18K金材質製作云云，惟雙方就此並未以書面約定品質為何，而陪同上訴人選購野生變形珠耳環墜鍊之證人張綿證稱：「…選購時有在場，…一開始是說以18K金白金金屬來設計，…該珍珠項鍊是原告（即上訴人）送給伊的…。」（見原審卷一第107頁），上訴人亦稱變形珠請她（莊喬伊）設計為耳環、墜子、項鍊，我要送給朋友。（見本院卷第170頁），是該項鍊係送給張綿之物品，且其於選購及取貨時均在場見聞，如有約定野生變形珠耳環墜鍊須以18K金材質製成，何以其取貨時並未就非18K金材質一事表示異議而予以收受，且其事後委託被上訴人製作另一項鍊時，亦未約定金屬材質為何（見原審卷一第107頁），是以就此耳環墜鍊有密切關係之張綿取貨時未表示異議，事後亦別無爭議，可見雙方對是否以18K金金屬材質製成項鍊一事，並非是本件交易之重點，雖證人胡穎寬證稱：野生變形珠耳環墜鍊主要是鄭斯謙及莊喬伊與上訴人在交易，莊喬伊表示要以
18 K金打造耳環及項鍊，證人蘇煒迦證稱：銷售時伊沒有在現場，但事後有聽到上訴人有問是用什麼材質，還有說她要用18K金的材質製作，莊喬伊說沒有關係，會用18K金製作等語，證人李冠蓓證稱：後來加工時我有聽到莊喬伊跟上訴人說保證是18K金等語（見原審卷一第83、84、85、87頁），系爭耳環、墜子部分確是以18K金打造（見原審卷一第44、45頁之工費單、第160頁寶石協會鑑定報告），而胡穎寬僅證述莊喬伊表示要以18K金打造耳環、項鍊，但就項鍊長鍊部分則未證述有無約定亦以18K金打造，且被上訴人提出之工費單亦未記載長鍊部分是以18K金打造（見原審卷一第46頁之工費單），故其證述並未能證明雙方交易時就長鍊部分亦約定須以18K金打造，而蘇煒迦、李冠蓓之證述，均非是雙方交易時之見聞，而是事後聽到之說詞，故非可採。且證人蔡蓓倫於原審證稱：「原告（即上訴人）有跟我說野生變形珠項鍊有少了一些珠子，因為當時原告買了這串珍珠，有表示這項珍珠及設計好不要超15萬元，當時有跟她敘述，…當時有跟她說這件項鍊是銀的材質，原告也接受也很滿意，當時交珠寶時我有在場，事後原告帶回去後隔天有打電話來，詢問說覺得珍珠好像有少，當時我就查一下資料，因為我們還有剩餘的珍珠沒有用到，會送回來，剩餘的珍珠是14顆，…。」（見原審卷一第122頁），而張綿亦證稱：（問：
交貨時只有25顆，妳是否有向原告《即上訴人》反應？）大約交貨後幾天，因為我戴時原告看到我變形珠數量太少，我回去數才知道只有25顆，…，在被告公司（即被上訴人）交貨，當時有數…交貨當時並沒有發現珍珠數量太少…事後有向被告公司反應，被告公司說對不起，設計部門發現還有剩下的珍珠，還沒有整理好，…剩下的珍珠我請莊小姐幫我設計產品，…。」（見原審卷一第107頁背面），可見變形珠耳環墜鍊因不需使用全部珍珠編製成項鍊而有剩餘，被上訴人已將剩餘珍珠交還，且張綿亦將所餘珍珠再委由被上訴人設計製成產品，可見並無短交珍珠數量情事，此外，上訴人亦未就約定野生變形珠項鍊金屬材質應為18K金及短交珍珠數量等情舉證證明被上訴人有保證、約定何種品質或故意不告知瑕疵之詐欺行為，故難以非18K金金屬材質製作項鍊或事後已交付所餘珍珠等情，即認被上訴人就此有保證、約定品質或故意不告知瑕疵之欺瞞行為。
㈣上訴人主張翡翠鐲子上有些許細微刮痕，係他人配戴過之二
手貨，並以伊犁寶石鑑定中心（下稱伊犁鑑定中心）鑑定認市價僅43至48萬元間，並無113萬8,983元之價值（見原審卷一第16頁），惟伊犁鑑定中心鑑定書亦記載：「翡翠鐲子係天然緬甸翡翠硬玉，A貨（表面有些許細微刮痕）」（同上頁），然此「些許細微刮痕」經中華民國寶石協會（下稱寶石協會）及珠寶鑑定所鑑定認：「手鐲外圈邊緣發現微細紋路，可能因多晶結構所造成，未能證明經外力所為」；「該鐲子上之『「刮痕』係玉鐲本身石脈紋路之延伸，應屬自然形成」，有寶石協會98年12月23日中華寶協林字第000000000號函及鑑定書、珠寶鑑定所99年5月6日鑑所傑字第000000000號鑑定報告書可參（原審卷一第159-174頁），是上訴人所稱「刮痕」，應係玉鐲本身之石脈紋路延伸而為自然形成，並無證據可證係他人長期配戴造成，則被上訴人以該玉鐲原本狀態出售，即難謂有何瑕疵可言，是上訴人主張該玉鐲品質與保證、約定不符而重大瑕疵，及被上訴人故意不告知該瑕疵云云，即不可採。又系爭翡翠鐲子之市價，縱鑑定認僅有43至48萬元間之價值，與上訴人買受時之價格有差距，但不能執此遽認被上訴人有詐欺行為，蓋特定物價值難有完全客觀標準，倘買賣雙方就物之性能、品質、數量、價格等事項達成買賣合意，出賣人僅依契約負擔保之責，只要該物於危險移轉時其價值、效用與締約時並無不同，出賣人即屬已依約履行，買受人不能事後以該物市場價格較低主張被詐欺，否則市場交易秩序無以維持，因此，上訴人不能以翡翠鐲子之鑑定價格較其買受時價格為低，即認其受有詐欺之事。
㈤所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念
，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。就系爭卡地亞鑽錶部分，證人張綿、朱淑莉均證稱被上訴人有向上訴人表示該錶為機械錶，非二手之鑽錶（見原審卷一第108、109頁），而莊喬伊向上訴人銷售時，店員胡穎寬、蘇煒迦、李冠蓓多次在場，胡穎寬證稱：「在銷售時並沒有向原告（即上訴人）表示該錶是客戶委託出售之二手錶，…當時莊小姐跟我們說那是卡地亞公司委託被告公司來製作鑲鑽錶鍊…。」，蘇煒迦證稱：「有二到三次在場，銷售時沒有表示是客戶委託的二手錶，…莊小姐說那是卡地亞公司委託我們公司作鑽鍊部分的代工…。」，李冠蓓亦證稱：「交易這隻錶時，我是隨侍在側的人員，有時幫忙拿托盤，…我有拿《原證七》的型錄給原告（即上訴人）看，原證七第一行第三個這個圖我是確定，被告（指莊喬伊）也有拿給原告看，…銷售時被告沒有向原告表示該錶是客戶託售的二手錶，…於開會時莊喬伊有告訴我們該錶是卡地亞公司委託寶帝卡（被告公司）後製加工的錶，…被告有跟鄭斯謙講過該錶是機械錶，鄭斯謙有告訴我該錶是機械錶…。」（見原審卷一第84至85頁、87至88頁、122背面至123頁），雖被上訴人稱證人蘇煒迦之證詞有偏頗之虞，證人李冠蓓、胡穎寬僅是見習生，不可能對產品做保證云云，惟被上訴人並未舉證證明證人蘇煒迦之證詞有何偏頗之虞之具體事實，僅以證人蘇煒迦與被上訴人間有消費爭議而認證人所述會有偏頗，尚不可採，而證人李冠蓓、胡穎寬是就莊喬伊銷售系爭卡地亞鑽錶時之在場見聞所為之陳述，與其等能否對產品做保證無關，故被上訴人上開辯解並非可採，則證人胡穎寬、蘇煒迦、李冠蓓均證稱莊喬伊向上訴人出售該只卡地亞鑽錶時，並未表示係客戶委託出售之二手錶，衡以一般人至珠寶店購買高價商品，若店員未特別表明是他人寄售之二手貨，一般人均會認為店內所出售之商品均是新品，斷不會認是舊的二手貨，再以手錶係以金屬錶殼包覆之特性，一般人難以從外觀查知該錶內是否為貴金屬、細鑽所組成及功能為何之機芯，而此構成物與功能亦為手錶價值之所在，故買賣手錶時輔以有詳細說明手錶內容構成物與功能之行銷目錄做說明，應為交易所常見，李冠蓓證稱莊喬伊有拿原證七之93至94年行銷目錄第1行第3個圖在介紹並拿該圖給上訴人看，而原證七之型錄表示該錶是「18K白金材質／手上鍊機芯／時分顯示／錶圈鑲嵌鑽石，重3克拉／藍寶石水晶錶面／防水30公尺之卡地亞鑽錶…」（見原審卷一第14頁），是李冠蓓所述顯與常情相符，自屬可信，則莊喬伊既出示該型錄圖示予上訴人，顯係表示系爭卡地亞錶與型錄上所示卡地亞錶為同一物品（錶鍊除外），即以此為出售標的物之品質，而上訴人見系爭卡地亞錶與型錄圖示所示卡地亞錶相同（錶面無automatic、hand winder或quartz標記），自是認此即為欲購買標的物之品質，始願以256萬餘元之高價購買，可見雙方是約定以原證七型錄所示卡地亞錶之品質為交易標的物之品質至明，而被上訴人自承系爭卡地亞錶係客戶寄放託售放在店內，已有一年，此一年期間並無換過電池或上過發條（見原審卷一第54頁背面、本院卷第148頁），卡地亞公司亦函覆系爭卡地亞鑽錶為「…quartz」（見原審卷二第23頁），可見被上訴人交付上訴人之系爭卡地亞錶，並非雙方所約定之手上鍊機芯卡地亞新錶，此與雙方所約定之品質不符，故被上訴人應負物之瑕疵擔保責任甚明；至於上訴人主張被上訴人故意告知該錶為新的機械錶，係詐欺行為云云，惟被上訴人固未告知該錶係客戶寄賣之二手錶，及不知該錶為quartz錶非機械錶並出示原證七之93至94年行銷目錄等，但就系爭亞地錶確為卡地亞公司出產之鑽錶一事，有卡地亞公司函文可參（見原審卷二第23頁），且為上訴人所不爭執，故被上訴人就其出售卡地亞鑽錶一事，並無欺瞞或使人陷於錯誤之事，僅是出售之卡地亞鑽錶與約定之品質有所不符而已，此與施用詐術使人陷於錯誤而購買非真正卡地亞鑽錶之情形不同，故上訴人先位之訴主張因受詐欺而撤銷買賣之意思表示云云，尚非可採。另被上訴人辯稱並未出示卡地亞公司之型錄表示係新錶，不知系爭卡地亞鑽錶非97年之機械錶，該錶並無瑕疵，而該錶之錶鍊經伊設計、加工鑲鑽，增加價值無法計算，以256萬餘元售予上訴人是合理價格云云，然而，被上訴人確有出示原證七之93至94年行銷目錄予上訴人，已據證人李冠蓓證述明確，且出賣人應負物之瑕疵擔保責任係無過失責任，縱出賣人對於瑕疵之發生並無過失，亦不得解免之，是被上訴人辯稱其不知系爭卡地亞錶不是手上鍊機械錶，亦不能解免其應負之瑕疵擔保責任，何況該錶是他人寄賣之二手錶為被上訴人所明知，其就該錶非新品一節應負物之瑕疵擔保責任更無庸置疑，而系爭卡地亞錶之鑲鑽錶鍊，並非被上訴人受卡地亞公司委託加工鑲鑽，此為被上訴人所自承（見原審卷一第41頁之答辯狀理由），而係客人委託設計錶帶，再委賣之二手商品（見本院卷第171頁反面），可見錶鍊僅是被上訴人設計加工鑲鑽而已，此與卡地亞公司正廠設計鑲鑽錶鍊具有市場公認之高價值自是不同，況且被上訴人並未敘明、舉證該鑲鑽錶鍊是出自何一名家之手而可具有不斐之價值，另被上訴人稱有交付卡地亞保證書云云，惟上訴人提出系爭文件（見本院第153頁之影本），僅係卡地亞公司出具之系爭卡地亞錶之出廠證明，僅能證明系爭卡地亞錶確為卡地亞公司出廠之商品，但就該錶之品質並無任何內容敘及，並非通常之保證書，故被上訴人上開所辯均不可採。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。查系爭卡地亞鑽錶固有前述之瑕疵，惟該錶縱不具新機械錶之品質仍得以正常使用，足證系爭卡地亞鑽錶不因前開瑕疵影響其功能，僅是影響其價值，故上訴人主張因未有新機械錶品質之瑕疵解除買賣契約，就本件交易而言，顯失公平，應認上訴人僅得行使減少價金之權利，又市場價值（MarketValue），是買賣雙方於某一基準日完成交易的價值，即對於目前的買賣交易有意願的買家及賣家，針對一個商品在沒有受到強迫或欺騙的情況下，於財產交換當日所同意交易的現金或約當現金，可見商品之市場價值已含有出賣人就該商品之人事服務等管銷費用加上合理利潤在內，系爭卡地亞錶經卡地亞公司函覆原審表示該錶（型號：W0000000，品名：
Baignoire Allongee WG12RN Strap Quartz）於97年間之市價為34萬5,000元（見原審卷二第23頁），而其鑲鑽錶鍊部分之市價，因被上訴人請求鑑定之臺灣省金銀珠寶商業同業公會聯合會、台北市鐘錶商業同業公會均表示非其所能鑑定之範圍（見原審卷一第250頁、第311頁），而基隆市金銀珠寶商業同業公會與臺灣省金銀珠寶協會因位於基隆市與花蓮市（見原審卷一第213、214頁被上訴人之陳報狀）與系爭物品無地緣因素，不適於鑑定，原審乃送珠寶鑑定所鑑定，經鑑定結果認第1、2段錶鏈2條各約8萬5,782元與7萬6,908元，錶頭部分約10萬2,544元，合計約26萬5,234元，有該所於100年8月18日之鑑定回函可參（見原審卷一第302頁），是系爭卡地亞鑽錶加計錶鍊於本件交易時之市價僅為61萬0,234元（即34萬5,000元＋26萬5,234元），故上訴人主張依民法第359條物之瑕疵擔保規定請求就系爭卡地亞錶減少價金195萬2,478元及請求返還該數額之金錢（即256萬2,712元－61萬0,234元＝195萬2,478元），應予允許。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院59年台上字第850號著有判例可參，本件被上訴人返還前開價金之義務與上訴人應否返還發票，並非立互為對待給付之關係，故被上訴人以上訴人應返還或退還發票更改等主張同時履行抗辯，依上說明，自非可採。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人就附表編號1─4之物品確有保證品質或有何詐欺行為致其陷於錯誤之情事，或該等物品有不符約定品質之瑕疵，其先位之訴主張依民法第359條、第259條規定解除契約請求回復原狀，或依民法第92條規定撤銷契約，依同法第179條請求返還不當得利，聲明被上訴人應給付伊附表編號1─4已交付價金欄所示金額及自購買日期起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨備位之訴主張依民法第359條規定請求減少價金，聲明被上訴人應返還附表編號1─4減少價金計132萬3,288元及其法定遲延利息，均屬無據，不應允許；而就附表編號5「卡地亞鑽錶」部分，上訴人亦不能證明被上訴人有保證品質或其受被上訴人詐欺，雖被上訴人交付之系爭卡地亞鑽錶確有不符約定品質之情形，然上訴人主張解除契約，顯失公平，是上訴人先位之訴依民法第359條、第259條規定主張解除契約回復原狀，或依民法第92條規定主張撤銷契約，依同法第179條規定請求返還256萬2,712元及其法定遲延利息，亦屬無據，惟其備位之訴依民法第359條後段物之瑕疵擔保責任規定，請求減少價金，聲明被上訴人應返還195萬2,478元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月28日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，則屬可採，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造陳明願供擔保宣告准免假執行，就判命被上訴人給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 管靜怡法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。