臺灣高等法院民事判決 101年度上字第757號上訴人即附帶被上訴人 楊凱宇
楊喬安共同法定代理人 羅友聖共同訴訟代理人 陳韋霖律師被上訴人即 楊隆義附帶上訴人訴訟代理人 許華雄律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年5月22日臺灣新北（原名板橋）地方法院101年度訴字第260號判決提起上訴，並減縮訴之聲明，被上訴人則為附帶上訴，經本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴聲明請求判決㈠確認坐落新北市○○區○○段○○○○號、面積2722.00平方公尺、權利範圍20000分之
111 土地，及其上2858建號、門牌號碼為新北市○○區○○街○○○巷○號2樓建物所有權應有部分2分之1（下稱系爭房地），由新北市三重地政事務所於民國96年8月3日設定抵押權登記、收件字號96重登字第193220號，所擔保對楊昇澧之抵押債權新臺幣（下同）400萬元不存在。㈡被上訴人應將上開抵押權登記塗銷（見原審補字卷第3頁之民事起訴狀）。
嗣於上訴後在本院審理期間，因系爭房地業經原法院以101年度司執字第36106號執行程序拍賣完畢（見本院卷外放之該案執行卷影本），故撤回上開㈡項之聲明，而減縮訴之聲明（見本院卷第84頁之民事準備書㈠狀），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定，應予准許。合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）上訴人主張：系爭房地乃伊等之父楊昇澧所有，楊昇澧於100年3月25日死亡後，伊等因繼承取得系爭房地所有權。
楊昇澧雖於96年8月3日將系爭房地設定抵押權予被上訴人，擔保借款債權400萬元，惟該項抵押權設定契約及消費借貸債權乃通謀虛偽意思表示所成立者，依法應屬無效等語。爰求為：確認被上訴人就系爭房地，由新北市三重地政事務所於96年8月3日設定抵押權登記、收件字號96重登字第193220號，所擔保對楊昇澧之抵押債權400萬元不存在之判決。
（二）被上訴人則以：伊與伊子楊昇澧之間確有債權存在，二人先於96年8月3日在三重地政事務所辦理抵押權設定，擔保權利總額300萬元。伊已先後匯借款項60萬元、40萬元、50萬元、50萬元、18萬元、19萬元、30萬元、及3萬5千元予楊昇澧，復於97年3月23日與上訴人之母羅友聖簽立協議書，由伊於同日為楊昇澧代墊40萬元及8萬5,801元予羅友聖，作為給付楊昇澧對上訴人之扶養費用。嗣於98年間至99年5月間，楊昇澧又陸續向伊借貸達120餘萬元，二人乃於99年6月1日再向三重地政事務所變更擔保權利為400萬元。故伊與楊昇澧就系爭房地之設定抵押權契約及消費借貸契約，確實存在，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
（三）原審判決確認被上訴人就上訴人所有系爭房地，以新北市三重地政事務所重登字第193220號收件，於96年8月3日設定登記抵押權所擔保之債權，超過319萬0,801元部分不存在。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之聲明減縮，其聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有系爭房地，以新北市三重地政事務所重登字第193220號收件，於96年8月3日設定登記抵押權所擔保之債權319萬0,801元部分不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人負擔10分之8訴訟費用部分廢棄。㈡上開廢棄部分改判由附帶上訴人負擔上開訴訟費用。上訴人就附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、上訴人主張系爭房地乃伊等之父楊昇澧所有，楊昇澧於100年3月25日死亡後，伊等因繼承取得系爭房地所有權之事實，業據其等提出戶籍謄本、土地及建物登記謄本為證（見原審補字卷第7頁至第17頁），且為被上訴人所不爭執，自堪認為真實。又系爭房地業經楊昇澧於96年8月3日設定抵押權予其父即被上訴人，擔保借款債權300萬元，嗣於99年6月1日變更擔保債權為400萬元等情，亦有上開戶籍謄本及土地及建物謄本上之抵押權設定登記暨新北市三重地政事務所函所附土地登記申請書、戶籍謄本及印鑑證明、被上訴人提出之抵押權變更契約書、他項權利證明書可憑（以上均為影本，見原審補字卷第9頁至第17頁及原審訴字卷第22頁至第27頁、第40頁至第42頁），堪認系爭房地確有上開抵押權設定登記（擔保債權400萬元）之事實。再系爭房地經債權人有限責任新北市淡水信用合作社聲請法院強制執行，並於101年8月13日拍賣完成（見本院卷外放執行卷影本），抵押權登記已塗銷之事實，亦為兩造所不爭執。至上訴人主張塗銷前之上開抵押權設定契約，及該抵押權擔保之被上訴人與楊昇澧間之400萬元消費借貸債權乃通謀虛偽意思表示所成立者，應屬無效，該抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按依土地法所為之登記，有絕對效力。故在土地及建物登記簿上記載抵押權之設定時，除有其他充足事證堪以否定其效力外，自應認定為與真實財產設定狀況相符。本件被上訴人與其子楊昇澧間就系爭房地原於96年8月間有設定抵押權及擔保債權，並登記在土地及建物登記簿上，嗣於99年間就上開抵押權登記為變更擔保債權之記載（其後於101年8月間因執行法院實施拍賣程序完成後，遭執行法院通知地政機關塗銷登記），業如前述。而被上訴人復已提出其於96年6月間至98年1月間先後匯款60萬元、40萬元、50萬元、50萬元、18萬元、19萬元、30萬元、及3萬5千元存入楊昇澧設在淡水信用合作社之活期性存款帳戶之存摺資料（見原審訴字卷第43頁至第46頁），及於97年3月間代楊昇澧墊付扶養費40萬元予上訴人之母羅友聖及上訴人共8萬5,801元之資料（見原審訴字卷第47頁至第48頁之協議書，上訴人不爭執其等及羅友聖確有受領上開款項─見原審訴字卷第64頁之民事辯論意旨狀）為證，並以被上訴人聲請原法院對楊昇澧核發清償30萬元本息之98年度司促字第30071號支付命令，未經楊昇澧異議（見原審訴字卷第15頁至第17頁之支付命令及確定證明書）等情，資以證明被上訴人與楊昇澧間確有金錢債權債務關係存在。故在客觀上已堪認被上訴人就系爭房地確有設定抵押權及其與楊昇澧間存有該抵押權所擔保之金錢債權319萬0,801元存在。
（二）次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人就此項有利於己之積極事實應負舉證之責（民事訴訟法第277條前段規定及最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件被上訴人既因登記效力而受有財產狀況真實之推定，復有其提出關於移轉財物成立金錢債權之證據資料，故除另有其他充足事證堪以否定該他項權利登記之效力外，自應為有系爭抵押權及擔保債權319萬0,801元存在之認定。上訴人既爭執被上訴人與楊昇澧間上開抵押權所擔保債權之真實性，則依上開民事訴訟法第277條規定及最高法院判例意旨，自應由上訴人就其等主張被上訴人與楊昇澧間就設定系爭抵押權契約及所擔保債權之成立乃通謀虛偽意思表示部分，負舉證之責任。上訴人雖以①被上訴人與楊昇澧同住一地，根本不需要以匯款方式進行借款之交付，且被上訴人匯款後，楊昇澧立即將錢領出，自有可能將該筆匯款再返還予被上訴人，故上開匯款事實並不足以據為證明被上訴人與楊昇澧間有借貸關係。又楊昇澧如急需用錢，被上訴人大可直接交付現金予楊昇澧，何必另以匯款方式為之？可見其二人乃故意製造虛假之交易流程，供日後訴訟舉證使用。②被上訴人在楊昇澧一而再，再而三借款，且未清償之情況下，長期一再借款予楊昇澧，顯然逾越社會常情。又彼二人乃父子，故自有可能為借款之通謀虛偽意思表示，以規避上訴人之母對楊昇澧之強制執行。③被上訴人明知楊昇澧積欠上訴人之母扶養費，且已無資力得清償對被上訴人之借款，卻仍願意借款予楊昇澧，為其墊付上開扶養費，亦與社會常情不符。更可證其等間不存在借款之法律關係。④被上訴人與楊昇澧乃父子，依社會通念，被上訴人並不須特別對楊昇澧取得支付命令，以保障其債權，況被上訴人既已設定抵押權，已足確保債權，何須再聲請核發支付命令，顯見其等欲藉支付命令來詐害上訴人之母之債權。⑤消費借貸關係除須有金錢之交付外，尚須有借貸之合意，本件被上訴人僅有匯款及墊款之證據，並不能證明有合意，故不能證明確有消費借貸債權。⑥被上訴人於96年8月2日設定抵押權時，所擔保之債權總額為300萬元，然當時被上訴人僅匯款100萬元予楊昇澧，違反抵押權之從屬性，顯見其設定並非真實，乃通謀虛偽意思表示。⑦系爭土地及建物登記簿上並無關於抵押權擔保債權內容之記載，其抵押權設定契約書內亦無記載究為何筆債權，故應認被上訴人所指之匯款並非系爭抵押權所擔保之債權，從而被上訴人與楊昇澧間並無擔保債權存在等情，主張被上訴人與楊昇澧間有通謀虛偽意思表示之事實。惟查上訴人所執①至④之論據均屬推測之詞，尚不得遽以認定被上訴人與其子楊昇澧間有通謀虛偽意思表示成立抵押權及擔保債權之事實。又被上訴人與其子楊昇澧既有設定抵押權及約定擔保債權，並完成抵押權之設定登記，自堪認其二人間已有成立金錢債權之合意（包括上訴人所主張之消費借貸合意）。另按土地登記規則係於96年7月31日始增訂111條之1，該條雖規定申請普通抵押權設定登記時，地政機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍等內容。惟該條係自96年9月28日起施行，故在施行前，有關抵押權設定登記申請，並無該條規定之適用，即無關於記載擔保債權內容之要求，因此上訴人以抵押權登記未記載債權金額、種類及範圍等情，主張業於96年8月3日完成登記之系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示，亦非有據。此外，縱認被上訴人於96年8月2日設定抵押權時，僅匯款100萬元予楊昇澧，與抵押權登記記載之擔保債權總額300萬元有所出入，惟被上訴人嗣於97年間至98年間已陸續匯款及代楊昇澧墊付扶養費予上訴人及上訴人之母羅友聖，共計319萬0,801元，並於99年6月1日辦理變更抵押權登記之擔保債權額，自堪認系爭抵押權於99年6月1日變更登記時，所擔保之債權累計已達319萬0,801元，故亦難僅以擔保債權總額登記上之出入，既認有違抵押權之從屬性，並據以認定被上訴人與楊昇澧間就擔保債權319萬0,801元係屬通謀虛偽意思表示。
（三）承上，上訴人既不能舉證證明被上訴人與楊昇澧間319萬0,801元債權關係乃通謀虛偽意思表示所成立者，則其請求確認被上訴人就上訴人所有系爭房地，以新北市三重地政事務所重登字第193220號收件，於96年8月3日設定登記抵押權所擔保之債權319萬0,801元部分不存在，自屬無據，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按法院於終局判決所為訴訟費用之裁判，苟非對於本案之裁判提起上訴者，不得聲明不服（最高法院18年上字第607號判例意旨參照）。本件被上訴人雖提起附帶上訴，主張原判決關於訴訟費用之裁判不當，請求廢棄該部分之裁判。惟查被上訴人就其敗訴部分之本案裁判並未提起上訴或附帶上訴，則依上開判例說明，其就原判決關於訴訟費用之裁判即不得聲明不服。從而，被上訴人之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。