臺灣高等法院民事判決 101年度上字第764號上 訴 人 新北市私立天翔托兒所兼法定代理人 黃愛珠共 同訴訟代理人 趙建和律師被 上訴人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 施維德訴訟代理人 李保祿律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年5月25日 臺灣臺北地方法院100年度訴字第2672號第一審判決提起上訴，本院於101年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙000000000之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用上訴人甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張： 上訴人天翔托兒所於民國95年12月1日起與被上訴人簽訂東森YOYO幼兒學校加盟契約（下稱系爭加盟契約），約定上訴人得使用被上訴人申請註冊之東森YOYO幼兒園之商標圖案，及以東森YOYO幼兒園天翔分園之名義對外經營，伊並交付被上訴人新台幣（下同）20萬元之履約保證金支票及3紙面額各18萬元之加盟金支票。 依系爭加盟契約第4條約定， 被上訴人應提供相關招生文宣及教學用品，然被上訴人直到伊預定創園慶前10幾日 始提供1份招生文宣印刷品予伊，且於96年6月底即用罄， 伊屢向被上訴人請求再印製提供，均遭其拒絕拖延。 又依系爭加盟契約第5條約定，被上訴人應於當年度學期開學即96年7月2日前備妥所有班級之所有教學用品， 詎被上訴人至同年9月才有教學用品可提供，伊為避免影響教學進度而自行編定教材使用，且被上訴人總經理張樹森於96年會議中亦承諾，不會強制加盟托兒所使用東森提供之教學用品並延長契約半年，伊基於該承諾而認定系爭加盟契約第7條已變更， 然被上訴人嗣後以天翔托兒所違反上開約定而片面終止加盟契約，其後未再履行加盟契約之義務，顯已違反系爭加盟契約第5條約定， 且契約期限既已終止，被上訴人縱履行契約，亦對伊無任何實益，爰以起訴狀繕本之送達作為解除系爭加盟契約之意思表示，並依系爭加盟契約第19條約定請求賠償被上訴人已兌現加盟金支票2張共36萬元之損害，或依民法第179條規定請求返還該36萬元之不當得利； 另依系爭加盟契約第8條之約定請求返還20萬元履約保證金，是被上訴人共計應給付上訴人天翔托兒所56萬元。又被上訴人以上訴人甲○○涉嫌侵害其商標權而對上訴人提起刑事告訴，雖獲無罪判決，惟已嚴重貶損伊於業界之信用及名譽，爰依民法第184條第1項、 第227條之1準用第195條第1項規定， 請求被上訴人就損害上訴人商譽、名譽部分各給付100萬元之慰撫金。 求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人天翔托兒所56萬元㈡被上訴人應給付上訴人天翔托兒所100萬元㈢被上訴人應給付上訴人甲○○100萬元，及均自訴狀繕本送達翌日起加計之法定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於一審受敗訴判決，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人天翔托兒所56萬元㈢被上訴人應給付上訴人天翔托兒所100萬元㈣被上訴人應給付上訴人甲○○100萬元，及均自起狀繕本送達翌日起加計之法定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人否認張樹森於96年6月15日 會議中作出不會強制加
盟托兒所使用伊提供之教學器材之承諾，亦無變更系爭加盟契約第7條之意思， 天翔托兒所未依約向伊訂購教學用品，伊即於96年7月3日以存證信函催告上訴人依系爭加盟契約第7條約定訂購指定之教學用品， 天翔托兒所仍未訂購，伊乃於同年9月5日寄存證信函予天翔托兒所，終止系爭加盟契約。然天翔托兒所仍於托兒所外牆豎立含有「東森YOYO幼兒園」字樣及商標之直、橫式招牌各1面對外招生，且至98年4月16日止仍在使用，已違反系爭加盟契約第18條約定，伊自得請求200萬元之懲罰性違約金， 並與天翔托兒所主張之履約保證金扣抵。
㈡系爭加盟契約為繼續性契約，且天翔托兒所自締約後即使用
東森YOYO幼兒學校分校名義及各項文字、圖樣之商標，並製作多種廣告物對外招生及利用加盟資源，亦在媒體或活動上廣為宣傳東森YOYO幼兒學校，迄98年4月16日止， 仍於外牆豎立東森YOYO幼兒園字樣及商標之招牌對外宣傳，天翔托兒所自不得主張解除系爭加盟契約，且系爭加盟契約業於98年1月30日屆期，上訴人亦無從解除契約。
㈢伊並無違約行為，若認伊終止系爭加盟契約之行為不生效力
，則伊受領第1年及第3年之加盟金共計36萬元，即非不當得利；且天翔托兒所仍有給付第2期加盟金之義務。 而天翔托兒所用以支付第2年度加盟金之支票經提示後遭退票， 是天翔托兒所積欠伊18萬元，亦得以之扣抵天翔托兒所主張之履約保證金。伊於96年9月10日終止系爭加盟契約， 天翔托兒所持續豎立含有東森YOYO幼兒園字樣及商標之招牌對外招生，侵害伊之商標權；且在加盟期間持續使用東森YOYO幼兒園字樣及商標對外招生，伊無債務不履行可言，天翔托兒所主張商譽受損，於法不合。上訴人甲○○雖經法院為無罪判決確定，難謂受有名譽上之損害，且係於96年11月間提出刑事告訴，甲○○於96年12月13日受檢察官訊問時，已知悉上情，卻遲至100年5月始提起本件訴訟，已罹於2年之時效。 答辯聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年12月1日簽訂系爭加盟契約書， 加盟期間自95年12月1日至98年1月30日止。
㈡天翔托兒所簽訂系爭加盟契約書時依約交付被上訴人面額20
萬元之履約保證金支票及3紙面額各18萬元之加盟金支票 ，履約保證金支票業經被上訴人兌現 ，3紙加盟金支票之發票日分別為95年12月5日、96年12月5日 、97年12月5日，用以支付第1年至第3年之加盟金， 第1年度加盟金業經被上訴人兌現，第2年度加盟金支票則遭退票，第3年度加盟金支票於97年12月5日經被上訴人提示兌現。
㈢天翔托兒所未向被上訴人訂購教學用品， 被上訴人於96年7
月3日寄發存證信函催告上訴人依系爭加盟契約書第7條之約定訂購被上訴人所指定或設計之教學用品，上訴人仍未訂購，被上訴人乃於96年9月5日寄發存證信函予天翔托兒所，自96年9月10日終止系爭加盟契約。
㈣被上訴人寄存證信函予天翔托兒所自96年9月10日 終止系爭
加盟契約後，天翔托兒所仍於托兒所外牆持續豎立含有東森YOYO幼兒園字樣及商標之直式、橫式招牌各1面， 被上訴人乃對天翔托兒所之法定代理人甲○○提出侵害商標權之刑事告訴， 經臺灣板橋地方法院檢察署以97年度偵字第19045號起訴書對甲○○提起公訴，臺灣板橋地方法院以97年度易字第3346號刑事判決甲○○有罪，甲○○提起上訴，經智慧財產法院以98年度刑智上易字第88號判決甲○○無罪確定在案。
四、本件上訴人天翔托兒所主張被上訴人未履行系爭加盟契約之約定，以本件起訴狀繕本為解除系爭加盟契約之意思表示，並依系爭加盟契約書第19條之約定或不當得利返還請求權、系爭加盟契約書第8條之約定， 請求被上訴人給付36萬元，又被上訴人對上訴人甲○○提起刑事告訴，致天翔托兒所之商譽、及甲○○之名譽受有損害，應各給付上訴人商譽及名譽之損失100萬元云云，為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯。茲就上訴人天翔托兒所、甲○○上開請求是否有理，分論於后：
㈠上訴人天翔托兒所請求給付加盟金36萬元、履約保證金20萬元及商譽損害100萬元部分：
按商號如屬合夥組織，且已具備非法人團體之要件者，即有當事人能力，自得以商號名義為當事人，而以其代表人或管理人為法定代理人，此與獨資經營之商號迥不相同，法院自不得逕將當事人名稱變更為代表人或管理人個人，否則，即有對於非當事人之人為裁判，而對於當事人未為裁判之違法（最高法院97年度台抗字第666號裁判意旨）。又當事人就判決之脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，民事訴訟法第233條第2項後段定有明文。此項聲明不服，既視為補充判決之聲請，應由為判決之原法院就其聲請為裁判。上級法院不得以下級法院裁判之脫漏部分，既經當事人聲明不服，逕行自為裁判，以免剝奪當事人審級之利益（最高法院86年度台上字第1569號判決意旨參照）。經查本件上訴人天翔托兒所係以合夥之名義，由甲○○任負責人於89年8月1日申請設立登記，並於91年間向新北市政府（前臺北縣政府）取得立案證書之托兒機構等情，有上訴人提出之立案證書及扣繳單位設立登記申請書附卷足憑，復為被上訴人所不爭（見原審卷124、125頁、本院卷104頁反面、106頁），堪信為真實而可採。且上訴人天翔托兒所就上開請求，自始即以天翔托兒所兼法定代理人甲○○（甲○○請求部分另述於后）名義共同起訴並提出答辯書狀，而原審法院亦於歷次審理單上註記原告係天翔托兒所及甲○○二人（見原審卷4、95、116、
106、119頁），詎於判決時卻以原告甲○○即天翔托兒所作出不利判決，原法院既就屬合夥組織之天翔托兒所，漏未判決，自應由為判決之原法院就其聲請為裁判，且該項對於為合夥組織之天翔托兒所當事人漏未為裁判之訴訟程序重大瑕疵，要與一般對當事人請求事項漏未判決之情狀有異，原無從參酌當事人之意見而作補正；且合夥組織之天翔托兒所於上訴後，一再主張原判決違法，亦未明示同意由本院自行判決。揆諸上開裁判意旨，本院既不得以原法院裁判之脫漏部分，因當事人聲明不服，即自為裁判，爰將原判決該部分廢棄發回，以維護當事人之審級利益，並符法制。
㈡上訴人甲○○主張被上訴人對其提起刑事告訴，致名譽受有損害請求100萬元慰撫金部分：
上訴人主張被上訴人對其提起刑事告訴，惟嗣已判決伊無罪，侵害其名譽，依民法第184條第1項、第227條之1準用第195條第1項規定，請求被上訴人給付100萬元， 固經提出智慧財產法院98年度刑智上易字第88號判決上訴人無罪確定判決乙份，以佐其說(見原審卷36頁)，惟查被上訴人係於96年11月12日提出刑事告訴，檢察官於96年12月13日訊問上訴人時已告知其本件告訴意旨等情，業經原法院調閱上開刑事卷宗查核屬實（見原審卷93、107頁及同上刑事偵查卷1頁、32至33頁），上訴人上訴後亦不再爭執，堪信為真。上訴人既於當時已知悉被上訴人對其提起告訴之事實，然遲至100年5月20日始提起本件訴訟（見原審卷4頁），已逾2年之時效。從而， 上訴人主張被上訴人侵害其名譽應給付100萬元本息部分，並無可採。
五、綜上，上訴人天翔托兒所依系爭加盟契約第19條約定、侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人給付加盟金36萬元、履約保證金20萬元及商譽損害100萬元本息部分， 原審既漏未判決，應發回原法院更為裁判。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至上訴人甲○○請求名譽損害賠償部分，即無理由，應予駁回。原審就該部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件天翔托兒所之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第451條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 許正順正本係照原本作成。
上訴人甲○○不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。